[ 楊志敏 ]——(2012-2-9) / 已閱18529次
楊志敏 四川大學(xué)法學(xué)院 副教授
關(guān)鍵詞: 專利 等同原則 權(quán)利要求 專利等同范圍
內(nèi)容提要: 德國(guó)的判例表明,專利的等同保護(hù)范圍應(yīng)該及于與權(quán)利要求記載的構(gòu)成雖有差異但又實(shí)質(zhì)相同的技術(shù)。德國(guó)法院在專利等同原則的適用上建立有積極的等同適用標(biāo)準(zhǔn)與消極的等同適用標(biāo)準(zhǔn)。其中,發(fā)明技術(shù)思想的實(shí)質(zhì)含義要件、置換的聯(lián)想容易性要件和現(xiàn)有技術(shù)抗辯的理論與實(shí)踐對(duì)我國(guó)專利制度的完善有重要啟示意義。
專利等同原則是指在專利權(quán)利要求的語(yǔ)義之外追求專利技術(shù)思想的實(shí)質(zhì)保護(hù)，以打擊對(duì)權(quán)利要求進(jìn)行非實(shí)質(zhì)改動(dòng)的利用者的法則。該原則是專利侵權(quán)判定的重要理論依據(jù)。一般而言，被控侵權(quán)物未構(gòu)成相同侵權(quán)，可進(jìn)入專利等同原則適用的判斷，以判定是否構(gòu)成侵權(quán)。但是，專利等同原則的適用一般會(huì)涉及兩個(gè)基本問(wèn)題：一是如何確立被控侵權(quán)物與發(fā)明權(quán)利技術(shù)實(shí)質(zhì)相同的判斷標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題；二是何為實(shí)質(zhì)相同標(biāo)準(zhǔn)之外的消極標(biāo)準(zhǔn)即抗辯理由問(wèn)題。本文擬就德國(guó)法院對(duì)專利等同原則的適用問(wèn)題作一研究，以期有益于我國(guó)專利侵權(quán)救濟(jì)制度的完善。
一、專利等同原則在德國(guó)現(xiàn)行法中的確立與發(fā)展
現(xiàn)行的德國(guó)專利法第14條規(guī)定：專利或者專利申請(qǐng)的保護(hù)范圍應(yīng)當(dāng)根據(jù)權(quán)利要求的內(nèi)容確定，但說(shuō)明書和附圖可以用于解釋權(quán)利要求。[1]根據(jù)該條規(guī)定，專利保護(hù)范圍由權(quán)利要求的內(nèi)容和權(quán)利要求所表達(dá)的具體發(fā)明思想所決定。[2]為此，解釋權(quán)利要求就成為確定保護(hù)范圍的必經(jīng)之路和核心工作。具而言之，一方面需要解釋權(quán)利要求中用語(yǔ)的含義，[3]其含義范圍由本領(lǐng)域普通技術(shù)人員依據(jù)說(shuō)明書的記載和附圖的圖示以及一般專業(yè)知識(shí)來(lái)決定；[4]另一方面，需要對(duì)權(quán)利要求作必需的擴(kuò)張解釋，以評(píng)價(jià)侵害專利權(quán)的等同侵權(quán)實(shí)施方式，即專利等同原則的適用。
德國(guó)最高法院在多個(gè)判例中確立了現(xiàn)行法下專利等同原則的適用，認(rèn)為專利等同的判斷是基于權(quán)利要求中特定技術(shù)特征的效果與被控侵權(quán)物中相應(yīng)替代手段(相應(yīng)替代的技術(shù)特征)的效果之比較，如果兩者的效果相同或?qū)嵸|(zhì)相同，那么具有相同或?qū)嵸|(zhì)相同效果的替代手段的被控侵權(quán)物就包含于專利的保護(hù)范圍之內(nèi)；[5]同時(shí)，還要求對(duì)本領(lǐng)域普通技術(shù)人員而言，其等同替代手段是容易被聯(lián)想到的，且被控侵權(quán)物中的等同替代手段與其他特征結(jié)合的效果與專利發(fā)明達(dá)成的效果的同一性也是容易被認(rèn)識(shí)的。[6]后來(lái)，德國(guó)最高法院在判例中又追加了專利等同原則適用的第三要件：基于發(fā)明技術(shù)思想的實(shí)質(zhì)含義的等同解決手段。[7]由此可見(jiàn)，在現(xiàn)行法之下，德國(guó)已徹底放棄了過(guò)去三分論中總的發(fā)明構(gòu)思的思想，并且不再堅(jiān)持直接等同與間接等同的劃分，轉(zhuǎn)而建立統(tǒng)一的等同判斷標(biāo)準(zhǔn)。
二、專利等同原則適用的判斷標(biāo)準(zhǔn)
德國(guó)的多數(shù)判例表明，專利等同原則的適用范圍應(yīng)該及于與權(quán)利要求記載的構(gòu)成雖有差異但又實(shí)質(zhì)相同的技術(shù)。但是，專利等同原則的適用范圍畢竟建立在權(quán)利要求的含義范圍之外，并且還脫離了專利局的必要審查。在專利等同原則的適用上，德國(guó)判例確立了兩個(gè)重要條件：一是權(quán)利要求的等同解釋必須顧及權(quán)利要求的公示性，二是其擴(kuò)張解釋的等同范圍還應(yīng)具有專利性。前者要求權(quán)利要求的等同解釋應(yīng)當(dāng)滿足第三人出于對(duì)權(quán)利要求公示性的信賴而產(chǎn)生的可預(yù)見(jiàn)性，建立相應(yīng)的、積極的專利等同原則適用標(biāo)準(zhǔn)；后者要求欲擴(kuò)張的等同范圍不應(yīng)及于不能獲得專利權(quán)之技術(shù)等，為此在等同解釋中還應(yīng)建立必要的、消極的專利等同原則適用標(biāo)準(zhǔn)。
(一)專利等同原則適用的積極判斷標(biāo)準(zhǔn)
專利等同原則適用的積極判斷標(biāo)準(zhǔn)，是指權(quán)利要求等同解釋中擴(kuò)大解釋權(quán)利要求所持的判斷標(biāo)準(zhǔn)。它的目標(biāo)就是要打破權(quán)利要求中特定用語(yǔ)的含義或者特定技術(shù)內(nèi)容的束縛，擴(kuò)大專利權(quán)的保護(hù)范圍。德國(guó)判例在此問(wèn)題上的基本思維是：專利的等同保護(hù)范圍可以、也應(yīng)該擴(kuò)大到與權(quán)利要求記載的構(gòu)成實(shí)質(zhì)相同并且第三人又可從權(quán)利要求的記載中容易聯(lián)想到的技術(shù)。專利等同原則適用的積極判斷標(biāo)準(zhǔn)具體包含以下三個(gè)構(gòu)成要件。
1.同一效果性
所謂同一效果性是指被控侵權(quán)物中所采用的替代手段(即技術(shù)特征)雖然與權(quán)利要求中記載的相應(yīng)手段(即技術(shù)特征)不同，但對(duì)于解決專利發(fā)明的相同技術(shù)問(wèn)題而言具有相同或者實(shí)質(zhì)相同的效果。可見(jiàn)，同一效果性著眼于技術(shù)問(wèn)題與技術(shù)效果的同一性。必須指出的是，對(duì)同一效果性的判斷不可避免地涉及被控侵權(quán)物中替代手段與專利技術(shù)中相應(yīng)技術(shù)手段的功能對(duì)比問(wèn)題。因?yàn)榈韧奶娲侄闻c權(quán)利要求中記載的相應(yīng)手段相比應(yīng)當(dāng)具有相同的技術(shù)功能，并達(dá)到相同的技術(shù)效果。[8]如果將該同一效果性與美國(guó)的等同技術(shù)特征功能-方式-效果三重測(cè)驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)相比較，那么可以發(fā)現(xiàn)前者因缺乏方式要件的約束而顯得寬松得多。
1986年4月29日，德國(guó)最高法院在路邊緣石型材案的判決中肯定了專利等同原則在現(xiàn)行專利法中的適用，并指出：在涉及等同侵權(quán)的判定時(shí)，1978年1月1日以后申請(qǐng)的專利的保護(hù)范圍應(yīng)當(dāng)根據(jù)經(jīng)解釋而確定的權(quán)利要求的內(nèi)容而定。在確定專利保護(hù)范圍的時(shí)候，還應(yīng)當(dāng)考慮本領(lǐng)域普通技術(shù)人員所能夠認(rèn)識(shí)的發(fā)明的意義。等同與否的判斷在于普通技術(shù)人員能否基于權(quán)利要求定義的發(fā)明，再利用自己的專業(yè)知識(shí)找出解決發(fā)明的同一技術(shù)問(wèn)題的具有相同效果的其他技術(shù)手段。也就是說(shuō)，如果能用具有同一效果的其他手段解決專利發(fā)明的任務(wù)，那么該其他手段通常包含于專利的保護(hù)范圍內(nèi)。[9]該案是德國(guó)專利等同原則適用的標(biāo)志性案例。其重要性在于，德國(guó)最高法院不再堅(jiān)持將等同分為明顯等同與非明顯等同，在放棄總的發(fā)明構(gòu)思概念的同時(shí)，創(chuàng)建了統(tǒng)一的等同范圍。隨后，德國(guó)最高法院在1988年重金屬氧化催化劑案中也同樣認(rèn)為：在判斷被控侵權(quán)物中的替代手段是否構(gòu)成等同手段時(shí)，關(guān)鍵性的工作是看本領(lǐng)域普通技術(shù)人員在投入自己的專業(yè)知識(shí)并參考專利說(shuō)明書及其附圖之后，能否從權(quán)利要求表達(dá)的角度理解與專利不同的技術(shù)手段，以及能否看出該不同的技術(shù)手段在解決專利的任務(wù)中具有同等的效果。[10]
2.聯(lián)想容易性
所謂聯(lián)想容易性，是指本領(lǐng)域普通技術(shù)人員在專利申請(qǐng)日(或優(yōu)先權(quán)日)，根據(jù)專利說(shuō)明書披露的內(nèi)容，并借助自己的專業(yè)知識(shí)、技能和經(jīng)驗(yàn)以及專利申請(qǐng)日(或優(yōu)先權(quán)日)可入手的現(xiàn)有技術(shù)就能夠聯(lián)想到被控侵權(quán)物中的替代手段，并且也能認(rèn)識(shí)到被控侵權(quán)物中的等同替代手段具有同一的效果，即被控侵權(quán)物具有同一的技術(shù)效果。在聯(lián)想容易性的判斷上，不需要普通技術(shù)人員有創(chuàng)造性思維，只要其基于相關(guān)知識(shí)或者簡(jiǎn)單的實(shí)施就能想到等同的替代手段即可。
德國(guó)最高法院在路邊緣石型材案的判決中還指出：在確定1978年1月1日以后申請(qǐng)的專利的等同保護(hù)范圍時(shí)，本領(lǐng)域普通技術(shù)人員還應(yīng)當(dāng)從專利披露的內(nèi)容中聯(lián)想到被控侵權(quán)物中的具有同一效果的替代解決手段。[11]隨后，德國(guó)最高法院在1988年離子分離裝置案的判決中還指出，在適用專利等同原則時(shí)，(僅)以被控侵權(quán)物具有與本案專利相同的功能和具有與專利一致的決定性的發(fā)明思想來(lái)判定等同侵權(quán)還是不充分的在解釋權(quán)利要求中，既要確定權(quán)利要求對(duì)本領(lǐng)域普通技術(shù)人員而言所能包含的含義，又要看為了解決發(fā)明的任務(wù)，普通技術(shù)人員能否通過(guò)對(duì)所解釋的權(quán)利要求的思考而聯(lián)想到被控侵權(quán)物中的具有與專利同等效果的解決手段。
3.基于發(fā)明技術(shù)思想的實(shí)質(zhì)含義的等同解決手段。[12]
所謂基于發(fā)明技術(shù)思想的實(shí)質(zhì)含義的等同解決手段，是指具有同一效果性和聯(lián)想容易性的替代手段應(yīng)當(dāng)是本領(lǐng)域普通技術(shù)人員基于對(duì)權(quán)利要求所保護(hù)的技術(shù)思想的實(shí)質(zhì)含義的思考而容易被認(rèn)為是與該實(shí)質(zhì)含義相對(duì)應(yīng)的等價(jià)解決方式。專利等同適用的判斷實(shí)際涉及被控侵權(quán)物中所采用的替代手段能否在客觀上被視為專利技術(shù)思想的等效手段的問(wèn)題，為此德國(guó)法院還要認(rèn)定在解決專利發(fā)明的實(shí)際技術(shù)問(wèn)題上，專利權(quán)利要求所保護(hù)的技術(shù)思想的實(shí)質(zhì)含義是什么，然后再看被控侵權(quán)物中的替代手段可否被認(rèn)定為就是該實(shí)質(zhì)含義的等價(jià)解決手段。如果被控侵權(quán)物中的替代手段雖然具備同一效果性和聯(lián)想容易性，但與發(fā)明技術(shù)思想的實(shí)質(zhì)含義相抵觸，那么最終也不能認(rèn)定專利等同成立。
德國(guó)最高法院認(rèn)為，認(rèn)定權(quán)利要求所能賦予的技術(shù)思想的實(shí)質(zhì)含義十分必要。德國(guó)最高法院在2005年對(duì)樹桿根部保護(hù)框架案的判決中指出：本部(德國(guó)最高法院民事第10部)的判例一貫堅(jiān)持應(yīng)從原告專利所屬領(lǐng)域的普通技術(shù)人員的角度理解權(quán)利要求1中記載的技術(shù)特征，并從整體上分析權(quán)利要求1所能賦予的技術(shù)思想的實(shí)質(zhì)含義是什么。[13]在分析時(shí)，有的案例雖可集中于有爭(zhēng)議的技術(shù)特征上，但不可忽視技術(shù)特征之間的關(guān)聯(lián)性以及權(quán)利要求作為一個(gè)單位的理解經(jīng)解釋而分析得到的權(quán)利要求的實(shí)質(zhì)含義并不僅僅是確認(rèn)專利保護(hù)范圍的出發(fā)點(diǎn)，而更是確定原告專利保護(hù)范圍標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)。[14]等同的適用可按以下內(nèi)容進(jìn)行審理：被控侵權(quán)物是否以客觀上具有相同效果的替代手段解決了發(fā)明的任務(wù)；本領(lǐng)域普通技術(shù)人員能否根據(jù)自己的專業(yè)知識(shí)容易聯(lián)想到替代之方法具有同一的效果；更重要的是，本領(lǐng)域普通技術(shù)人員能否基于對(duì)權(quán)利要求所保護(hù)的技術(shù)思想的實(shí)質(zhì)含義的思考而容易想到該替代手段就是與該實(shí)質(zhì)含義相對(duì)應(yīng)的客觀等價(jià)的解決方式。[15]
由此可見(jiàn)，德國(guó)法院在專利等同原則的適用中雖然重視權(quán)利要求中的每一個(gè)技術(shù)特征，但也強(qiáng)調(diào)權(quán)利要求所定義的發(fā)明的實(shí)質(zhì)含義的認(rèn)定。然而，在確定權(quán)利要求所保護(hù)的技術(shù)思想的實(shí)質(zhì)含義時(shí)，德國(guó)法院比較重視從權(quán)利要求構(gòu)成的整體上分析權(quán)利要求所能實(shí)現(xiàn)的發(fā)明效果的技術(shù)思想是什么。這種認(rèn)定的結(jié)果容易造成對(duì)個(gè)別技術(shù)特征的某些構(gòu)成的忽視。比如，德國(guó)最高法院在樹桿根部保護(hù)框架案中通過(guò)對(duì)權(quán)利要求1所保護(hù)的技術(shù)思想的實(shí)質(zhì)含義的重新認(rèn)定，將支柱為傾斜的的技術(shù)構(gòu)成排斥在發(fā)明技術(shù)思想的實(shí)質(zhì)含義之外，從而最終認(rèn)定采用垂直的支柱的被控侵權(quán)物構(gòu)成權(quán)利等同侵權(quán)。顯然，這在一定程度上又實(shí)質(zhì)性地?cái)U(kuò)大了專利等同原則的適用范圍。
(二)專利等同原則適用的消極判斷標(biāo)準(zhǔn)
專利等同原則適用的消極判斷標(biāo)準(zhǔn)，是指專利等同適用中用于阻止擴(kuò)大解釋權(quán)利要求所持的判斷標(biāo)準(zhǔn)。其目的是使經(jīng)專利等同原則適用的積極判斷標(biāo)準(zhǔn)而確定的欲擴(kuò)張的專利等同范圍歸為不成立，從而阻止專利等同原則的適用。可見(jiàn)，該消極判斷標(biāo)準(zhǔn)也是專利侵權(quán)訴訟中被控侵權(quán)人用以對(duì)抗專利權(quán)人專利等同主張的手段，故又稱為抗辯手段。
1.現(xiàn)有技術(shù)抗辯
德國(guó)法院主張對(duì)權(quán)利要求作擴(kuò)張解釋的專利等同范圍不可及于不能獲得專利權(quán)的技術(shù)，以防止缺乏專利性的技術(shù)以屬于專利等同技術(shù)方案的名義得到專利權(quán)的保護(hù)。這就是德國(guó)的現(xiàn)有技術(shù)抗辯。其具體含義是指在專利等同原則的適用中，法院允許被告提出被控等同侵權(quán)物相當(dāng)于專利申請(qǐng)日(或優(yōu)先權(quán)日)時(shí)的現(xiàn)有技術(shù)不具有專利性的抗辯性主張。也就是說(shuō)，如果被控專利等同侵權(quán)物僅僅屬于專利申請(qǐng)日之前現(xiàn)有技術(shù)的直接實(shí)施，或者屬于相對(duì)于申請(qǐng)日之前現(xiàn)有技術(shù)不具有創(chuàng)造性范圍內(nèi)的實(shí)施，那么它未落入專利等同保護(hù)的范圍。
由于德國(guó)堅(jiān)守嚴(yán)格的職權(quán)分離原則，因此，德國(guó)法院在相同侵權(quán)判定中不允許采用現(xiàn)有技術(shù)抗辯。[16]德國(guó)法院認(rèn)為，在相同侵權(quán)判定中允許采用現(xiàn)有技術(shù)抗辯意味著涉案專利權(quán)有無(wú)效理由，法院需接受權(quán)利要求語(yǔ)義范圍的約束，被告此時(shí)應(yīng)啟動(dòng)專利無(wú)效程序才能得到救濟(jì)。因此，現(xiàn)有技術(shù)抗辯適用的前提是已經(jīng)確認(rèn)或者假定被控侵權(quán)物具備了專利權(quán)利要求中的所有技術(shù)特征，且至少有一個(gè)技術(shù)特征是屬于權(quán)利要求中相應(yīng)技術(shù)特征的等同使用。[17]
在現(xiàn)行德國(guó)專利法之下，確立現(xiàn)有技術(shù)抗辯之防御思想的案例還是上述路邊緣石型材案。德國(guó)最高法院在該案的判決中對(duì)現(xiàn)有技術(shù)抗辯的適用作了如下說(shuō)明：在依專利法第14條確定專利的保護(hù)范圍時(shí)，允許被告使用被控等同侵權(quán)物相對(duì)于在先的現(xiàn)有技術(shù)并不構(gòu)成具有專利性的發(fā)明的抗辯。因此，在侵權(quán)訴訟中，被告依據(jù)該抗辯，不但能主張被控侵權(quán)物屬于在先的現(xiàn)有技術(shù)以免除侵權(quán)責(zé)任，而且還能主張被控侵權(quán)物相對(duì)于在先的現(xiàn)有技術(shù)不構(gòu)成具有專利性的發(fā)明作為防衛(wèi)手段。進(jìn)行上述抗辯時(shí)，被告對(duì)其主張負(fù)舉證責(zé)任。允許該抗辯，并不減少發(fā)明人因公開有專利性的發(fā)明而能得到的報(bào)酬。在侵權(quán)訴訟中，被告能這樣主張，即依照專利法第3條第1款規(guī)定的在先技術(shù)在所屬領(lǐng)域中的普通技術(shù)人員看來(lái)被控侵權(quán)物是顯而易見(jiàn)的(專利法第4條第1段)。[18]其中，現(xiàn)行德國(guó)專利法第3條第1款是關(guān)于新穎性的規(guī)定，而該法第4條第1段是關(guān)于創(chuàng)造性的規(guī)定。
現(xiàn)有技術(shù)抗辯是對(duì)專利等同范圍的重大限制。不論采用什么標(biāo)準(zhǔn)對(duì)權(quán)利要求作專利等同擴(kuò)張解釋，其解釋所得的專利等同范圍必須滿足專利性要求才能獲得保護(hù)。美國(guó)的現(xiàn)有技術(shù)抗辯是采用假想權(quán)利要求理論來(lái)直接評(píng)價(jià)欲擴(kuò)張的尚屬假定的專利等同范圍的專利性，而德國(guó)的現(xiàn)有技術(shù)抗辯則是采用間接的方式來(lái)保護(hù)專利等同的范圍。具體而言，德國(guó)是利用專利權(quán)的效力不可及于屬于現(xiàn)有技術(shù)范圍(該范圍=已知的現(xiàn)有技術(shù)本身+從現(xiàn)有技術(shù)延伸的不具有創(chuàng)造性的范圍)的被控侵權(quán)物的原則來(lái)評(píng)價(jià)對(duì)權(quán)利要求的等同解釋，其做法是直接將相對(duì)于現(xiàn)有技術(shù)不具有專利性的被控等同侵權(quán)物置于欲擴(kuò)張的專利等同保護(hù)范圍之外，以防止保護(hù)范圍不合理地?cái)U(kuò)大到公有領(lǐng)域。因此，德國(guó)的現(xiàn)有技術(shù)抗辯采用的是被控侵權(quán)物與在先的現(xiàn)有技術(shù)相比較，看其是否具有專利性。由于專利等同保護(hù)范圍的認(rèn)定屬于法院的裁量范圍，對(duì)其專利性的評(píng)價(jià)不會(huì)涉及權(quán)限分配問(wèn)題，因此，德國(guó)判例要求在專利等同侵權(quán)范圍內(nèi)適用現(xiàn)有技術(shù)抗辯。也正是基于上述認(rèn)識(shí)，德國(guó)法院認(rèn)為現(xiàn)有技術(shù)抗辯的舉證責(zé)任應(yīng)由被告一方承擔(dān)。這一點(diǎn)也不同于美國(guó)的假想權(quán)利要求理論。
自路邊緣石型材案之后，德國(guó)最高法院就允許被告關(guān)于被控侵權(quán)物相對(duì)于現(xiàn)有技術(shù)未構(gòu)成具有專利性的發(fā)明的抗辯主張。[19]例如，德國(guó)最高法院在1997年電纜導(dǎo)管案中以被控侵權(quán)物是普通技術(shù)人員從現(xiàn)有技術(shù)中很容易聯(lián)想到的為由，允許采用現(xiàn)有技術(shù)抗辯，從而否定了專利等同原則的適用。[20]
2.禁反悔
禁反悔是指在專利的取得或者維持過(guò)程中已被放棄的東西不允許在以后的侵權(quán)訴訟中再被主張或者重新收回來(lái)。由于禁反悔對(duì)權(quán)利要求的等同解釋具有明顯的限制作用，因此，在專利侵權(quán)訴訟中，禁反悔可用于對(duì)抗專利等同侵權(quán)的主張。然而，德國(guó)法院比較強(qiáng)調(diào)專利文獻(xiàn)的公示作用，原則上不允許將在專利文獻(xiàn)中未記載的審查檔案內(nèi)容用于限制權(quán)利要求的等同解釋，但也存在兩種例外情形：(1)如果專利申請(qǐng)人在專利申請(qǐng)的審查過(guò)程中，根據(jù)審查員的意見(jiàn)對(duì)專利保護(hù)范圍作出了明確的限制或者放棄，且在說(shuō)明書中有所記載，那么在以后的異議程序、無(wú)效訴訟及侵權(quán)訴訟中，專利權(quán)人的主張受其限制或者放棄之內(nèi)容的約束。(2)如果訴訟當(dāng)事人之間曾在以前的程序中知曉審查檔案中的限制內(nèi)容，那么出于誠(chéng)信與信賴的關(guān)系就允許在侵權(quán)訴訟中用該限制的內(nèi)容限制解釋專利等同的范圍。在麥芽浸漬裝置第1、2案中，被告曾作為專利申請(qǐng)的異議人向該案涉訟專利的申請(qǐng)?zhí)岢鲞^(guò)異議，原告在異議程序中對(duì)專利保護(hù)范圍作出了部分放棄，該專利申請(qǐng)因而被授予專利權(quán)。德國(guó)最高法院在該案的判決中指出：在侵權(quán)訴訟中，專利申請(qǐng)人對(duì)異議程序中的當(dāng)事人主張與當(dāng)初權(quán)利放棄相矛盾的權(quán)利要求保護(hù)，如果該權(quán)利放棄成為專利授權(quán)或其說(shuō)明的依據(jù)，且被控侵權(quán)的當(dāng)事人又信賴申請(qǐng)人的誠(chéng)實(shí)和信用，那么專利申請(qǐng)人的這種矛盾的權(quán)利行使就違反了信義原則。[21]相反，在沒(méi)有上述信賴關(guān)系的當(dāng)事人之間，專利的等同保護(hù)范圍按一般原則確定，以維護(hù)法的穩(wěn)定性。[22]
由上可見(jiàn)，禁反悔在德國(guó)受到很大的限制，只適用于特定的范圍。
三、專利等同原則適用的其他問(wèn)題
(一)關(guān)于專利等同原則適用的判斷基準(zhǔn)時(shí)問(wèn)題
一般認(rèn)為，德國(guó)專利等同原則適用的判斷基準(zhǔn)時(shí)為專利申請(qǐng)日或者優(yōu)先權(quán)日。換言之，專利等同與否的判斷以專利申請(qǐng)日或優(yōu)先權(quán)日時(shí)的現(xiàn)有技術(shù)為準(zhǔn)。但是，這并不意味著專利申請(qǐng)日或者優(yōu)先權(quán)日之后才出現(xiàn)的專利等同替代手段一定會(huì)被排斥在專利的等同保護(hù)范圍之外。德國(guó)最高法院于1938年在氯乙烯和丙烯腈的共聚物案中指出，專利等同成立不以專利等同替代手段在申請(qǐng)日之前已被開發(fā)和已知為必要條件，被控侵權(quán)物中的相應(yīng)合成樹脂雖在申請(qǐng)日時(shí)未開發(fā)，還處于未知狀態(tài)，但同樣構(gòu)成權(quán)利要求中的樹膠的等同物。[23]在1975年的甲硝唑案中，德國(guó)最高法院也持類似的觀點(diǎn)，認(rèn)為不能以專利等同的替代手段在專利的優(yōu)先權(quán)日還未出現(xiàn)為由否定專利等同的適用。[24]然而，關(guān)于專利的等同保護(hù)范圍是否包括在專利申請(qǐng)日或者優(yōu)先權(quán)日之后才能被認(rèn)識(shí)的專利等同物的問(wèn)題，德國(guó)最高法院在1979年的泡沫塑料案中未作出回答。[25]
由此可見(jiàn)，在德國(guó)，如果本領(lǐng)域普通技術(shù)人員利用專利申請(qǐng)日或優(yōu)先權(quán)日時(shí)的現(xiàn)有技術(shù)就能從專利說(shuō)明書披露的內(nèi)容中想到解決專利同一技術(shù)問(wèn)題的等效技術(shù)手段時(shí)，那么就可判定專利等同成立，即聯(lián)想容易性要件成立。為此，德國(guó)學(xué)者認(rèn)為，雖然德國(guó)法院在專利等同判斷的基準(zhǔn)時(shí)間這一問(wèn)題上態(tài)度并不十分明確，替代手段即便在專利申請(qǐng)日時(shí)還不存在，但只要本領(lǐng)域普通技術(shù)人員未以申請(qǐng)日之后的知識(shí)為必要依據(jù)就能實(shí)現(xiàn)其替換，那么也不應(yīng)否定專利等同原則的適用。[26]
(二)從屬專利的專利等同原則適用問(wèn)題
德國(guó)法院認(rèn)為，從屬專利也會(huì)構(gòu)成對(duì)在先專利的等同侵害。例如，在先專利由A+B+C構(gòu)成，被控侵權(quán)物是其從屬專利，由A+B,+C+D構(gòu)成，如果B,是B的等同物，那么同樣適用專利等同原則。德國(guó)最高法院在1990年的固定裝置第2案中指出：在后的發(fā)明如果是基于在先的發(fā)明并對(duì)之加以利用后達(dá)成的，那么它就應(yīng)被認(rèn)定為僅是對(duì)在先發(fā)明的一種特定方式的使用。若把這種使用排斥在專利的保護(hù)范圍之外，那就意味著在先發(fā)明人的基本業(yè)績(jī)得不到適當(dāng)?shù)难a(bǔ)償，這是不公平的。這種思想同樣適用于在后的發(fā)明屬于在先專利的等同改變的情形。值得注意的是，在后的專利在在先發(fā)明的教示之下發(fā)展形成有附加的技術(shù)特征或者對(duì)某技術(shù)特征的更為具體的限定，但它仍舊包含于在先專利的文義或等同實(shí)施范圍之內(nèi)。[27]即便在后的發(fā)明(又稱利用發(fā)明)因附加的技術(shù)特征或等同的替代特征而具有更好的技術(shù)效果，也構(gòu)成對(duì)在先專利發(fā)明的侵犯。[28]
(三)不完全實(shí)施的專利等同原則適用問(wèn)題
不完全實(shí)施是指缺乏專利權(quán)利要求中部分技術(shù)特征的實(shí)施形態(tài)，其核心問(wèn)題是它會(huì)否落入專利的等同保護(hù)范圍。因此，不完全實(shí)施的實(shí)質(zhì)涉及權(quán)利要求的技術(shù)特征的部分組合的保護(hù)或者叫部分保護(hù)的問(wèn)題。[29]然而，德國(guó)在這一問(wèn)題上曾長(zhǎng)期未給出統(tǒng)一的定論。[30]德國(guó)法院在有的判例中指出，不完全實(shí)施雖然不能達(dá)到與專利發(fā)明完全一致的效果，但能實(shí)質(zhì)再現(xiàn)發(fā)明本質(zhì)的優(yōu)點(diǎn)，因此，就可判其侵權(quán)成立。德國(guó)法院也在其他的判例中指出，不完全實(shí)施因缺乏專利發(fā)明的優(yōu)點(diǎn)或者屬于故意的改惡而不構(gòu)成侵權(quán)。[31]但是，從20世紀(jì)90年代初開始，德國(guó)最高法院已從嚴(yán)處理部分組合的保護(hù)(或稱部分保護(hù))問(wèn)題。在車輛沖洗裝置案中，德國(guó)最高法院明確指出，對(duì)于缺乏發(fā)明構(gòu)成必要技術(shù)特征的不能給予保護(hù)。但是，對(duì)于缺乏非必要技術(shù)特征的能否給予保護(hù)德國(guó)最高法院并未給出結(jié)論。[32]然而，在氣體加熱管案中，德國(guó)最高法院指出，如果權(quán)利要求中的某個(gè)技術(shù)特征在說(shuō)明書中得到強(qiáng)調(diào)，那么專利權(quán)人就不能向缺乏該技術(shù)特征的實(shí)施物行使專利權(quán)。[33]進(jìn)入20世紀(jì)之后，德國(guó)最高法院強(qiáng)調(diào)專利保護(hù)范圍受權(quán)利要求中所有技術(shù)特征的約束。[34]2007年，德國(guó)最高法院在粉碎時(shí)間測(cè)量裝置案中明確表示專利的保護(hù)范圍不包括部分保護(hù)， 從而在判例上否定了不完全實(shí)施的侵權(quán)問(wèn)題。[35]
四、結(jié)論與啟示
(一)關(guān)于專利等同原則適用的積極判斷標(biāo)準(zhǔn)
德國(guó)專利等同原則適用的積極判斷標(biāo)準(zhǔn)包含實(shí)質(zhì)相同判斷標(biāo)準(zhǔn)與聯(lián)想容易性判斷標(biāo)準(zhǔn)。
1.實(shí)質(zhì)相同判斷標(biāo)準(zhǔn)及其構(gòu)成要件
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