[ 張德峰 ]——(2012-1-5) / 已閱20158次
（二）準司法權的悖論
在任何法治國家，司法都是最終的救濟途徑。準司法權并非真正的司法權，準司法權對權利的可能威脅使得其不應當游離于司法權的約束之外。作為獨立機構的美國SEC雖然擁有準司法權，但其同樣要受到司法審查的約束，因為SEC的獨立機構地位并不改變其作為執行機構的性質——SEC的委員由總統和參議院提名任命，主席由總統任命。[9]（P153，158）因此，對于行政法法官的決定，被處罰者可在一定期限內向SEC提起復議，由SEC作出最終決定。對SEC決定不服的，可向法院提起司法審查。[10]（P59）但是，我國證監會的準司法權卻不受司法約束，從而也使得證券市場主體的權利面臨司法救濟的尷尬。
一方面，準司法權的確立使得證券執法擺脫了原來所受到的司法權約束。2005年《證券法》修訂之前，證券執法中的查封、凍結行為需要證監會通過向法院申請行使。同時，法院還給證券市場主體預留了救濟的機會，如根據2005年最高人民法院關于《證券監督管理機構申請人民法院凍結資金賬戶、證券賬戶的若干規定》，法院應當以裁定方式作出，申請人對人民法院不予受理或者被申請人對人民法院凍結的裁定有異議的，可以自收到裁定書之日起七日內向上一級人民法院申請復議。證監會準司法權確立后，其查封、凍結行為避開了司法權的監督。另一方面，立法在賦予證監會準司法權的同時卻沒有為準司法權的行使設置司法約束。《證券法》第235條規定，當事人對證券監督管理機構或者國務院授權的部門的處罰決定不服的，可以依法申請行政復議，或者依法直接向人民法院提起訴訟。顯然，這里的“處罰決定”并不包括證監會的凍結和查封行為。同時，盡管《中國證券監督管理委員會凍結、查封實施辦法》第23條規定，當事人對凍結、查封決定不服的，可依法向中國證券監督管理委員會申請行政復議。但是，這里并未賦予當事人以司法救濟權，即當事人并不能提起行政訴訟。可見，我國證監會的準司法權本質上是一種由具有行政職能的主體行使的司法權，其具有行政權一般屬性，也繼承了行政權的天生缺陷，卻又擺脫了行政行為應當受到的司法約束，在現代法治國家，這樣的權力形態是一個悖論。
綜上可見，對我國證監會的準司法權制度進行完善不是通過零星的修補能夠做到的，因為這既需要對證監會的法律地位予以重新界定，增強其獨立性，又需要對準司法權行使程序按照司法權的行使程序進行設計，更需要考慮權力的規范和約束問題。但是，即使如此，現行證券法賦予的證監會的準司法權也不能替代證監會的司法救濟請求權，正如本文前面所論述的，無論是制止、預防證券違法行為的發生，還是保護投資者的利益，證券執法都在很大范圍內需要司法權的配合和協助，而準司法權——即使在查封、凍結的基礎上再予以擴張——行使的范圍也是有限的，因為證券執法主體畢竟是一個執行機構，而不可能成為真正的司法權主體。因此，我國證監會的司法救濟請求權制度仍然有必要建立。
三、證監會司法救濟請求權之立法
即使在遵循判例法傳統的英美法系國家和地區，其證券執法主體的司法救濟請求權也是通過制定法加以規定的。因此，我國證監會司法救濟請求權的確立和行使也離不開相應的立法。從實體上看，司法救濟請求權立法主要在于確立并明確證監會司法救濟請求權的行使范圍，即證監會可以獲得怎樣的司法救濟；從程序上看，司法救濟請求權立法主要在于如何從訴訟程序上保障權利的行使，在我國當前的訴訟制度下，基本上可直接適用民事訴訟程序，立法僅需對一些特殊的程序予以規定。
（一）司法救濟請求權的范圍
司法救濟請求權的范圍就是證監會通過提請法院對證券違法行為予以裁判后可以獲得的救濟方式。司法救濟請求權的范圍要依據證券執法的需要確立，由于制止、預防證券違法行為或補救證券違法的后果是證券執法的直接目的，因而特定強制措施和損失賠償便應成為司法救濟的主要方式。
1．申請強制令
特定強制措施可以表現為不同的形式，但均以法院的強制令為載體。我國證監會應當可以針對任何違反《證券法》的行為，請求法院通過裁判頒布制止、禁止、要求某人從事某一行為或宣布某事為某一狀態的強制令，且不論同違法行為有關的人是違法者本人，還是合謀、協助、教唆、誘使、以其他方式輔助違法者，或與之相關者。這些強制令包括以下基本的幾類：（1）制止或禁止違法行為發生或持續發生的命令。如制止或禁止某些交易發生、禁止某人任職的命令。（2）制止或禁止某人取得或處置命令上指明的任何財產、證據材料，或以其他方式進行該等財產的交易的命令。我國現行《證券法》第154條規定的申請司法“禁止”命令便屬于這一類強制令的范圍，即，證監會可以申請司法機關禁止特定證券公司直接負責的董事、監事、高級管理人員和其他直接責任人員轉移、轉讓或者以其他方式處分財產，或者在財產上設定其他權利。同時，《證券法》第180條規定的屬于證監會享有的準司法權（查封、凍結權）——但正如前文所分析的證監會不應當享有這一準司法權——也屬于這一類命令的范圍。（3）恢復型命令。如宣布某一證券或同證券有關的合同在命令指明的范圍內無效的命令；要求某人采取法院指示的步驟，包括使交易各方回復他們訂立交易之前的狀況的命令（如返還財產便屬此類）。（4）其他命令。在香港和美國，其證券執法主體還可以向法院申請一些其他的命令，如香港地區《證券及期貨條例》第213條規定了法院委任某人管理另一人的財產的命令；指示某人作出或避免作出命令所指明的作為，從而確保法院作出的其它命令獲遵從的命令；等等。
2．判令民事罰款
為了彌補投資者的損失，證監會需要申請法院判令被告對此作出補償。作為執法主體的證監會同違法者之間雖非平等主體之間的關系，但證監會申請法院裁判的目的是為了實現民事賠償，因而這種救濟措施同樣可以稱之為“民事罰款”。
從本質上看，證監會提起的民事罰款訴訟等同于公益訴訟。但是，我國迄今尚無民事公益訴訟法律制度，而根據現行《民事訴訟法》第108條（注：《民事訴訟法》第108條：起訴必須符合下列條件：（一）原告是與本案有直接利害關系的公民、法人和其他組織；（二）有明確的被告；（三）有具體的訴訟請求和事實、理由；（四）屬于人民法院受理民事訴訟的范圍和受訴人民法院管轄。）關于“原告是與本案有直接利害關系的公民、法人和其他組織”的起訴條件規定，證監會無權提起民事罰款訴訟。實際上，美國《聯邦民事訴訟規則》第17條也要求“所有訴訟應以實質的利益當事人之名義提起”，但該條同時規定，“合眾國法律有規定者，為他人行使權利或為他人利益，可以合眾國的名義提起訴訟”（注：《聯邦民事訴訟規則》第17條（a）：“所有訴訟應以實質的利益當事人之名義提起。遺囑執行人、遺產管理人、監護人、受托人、明示信托的受托人、為他人利益訂立契約或以自己名義為他人利益訂立契約的當事人，或者依制定法授權的當事人，可為未參加訴訟的他人的利益以自己的名義提起訴訟。合眾國法律有規定者，為他人行使權利或為他人利益，可以合眾國的名義提起訴訟。在實質的利益當事人要求追認訴訟的開始階段，或者提出合并或變更的異議之后，任何訴訟在容許的合理期間內，不得以未由實質的利益當事人的名義進行訴訟為理由，駁回該訴訟。此項追認、合并或變更，與由實質的利益當事人提起的訴訟具有同等效力。”See Ernst J．Cohn，International Encyclo-pedia of Comparative Law，Volume XVI：Parties，Chapter 5，p．20．）。正是有這一但書規定，美國SEC可以依據《美國證券交易法》第21章d節第3條關于“民事訴訟中的罰款”和第21章d節第5條關于“衡平救濟”等之規定，向法院提起民事罰款訴訟。因此，要解決我國證監會的民事罰款司法救濟請求權問題，首先應當有與《民事訴訟法》同位階的立法對證監會作出明確授權。
在立法確立證監會的民事罰款司法救濟請求權之后，如何確定罰款的數額和將罰款對投資者損失進行補償便是立法接下來應當考慮的。美國《證券交易法》第21章d節第3條“民事訴訟中的罰款”之“（B）罰款數額”將罰款分為三級（注：具體為：（ⅰ）第一級。罰款數額應由法院根據事實和具體情況確定。對于每項違法行為，罰款數額為不超過以下數目中的較大者：（Ⅰ）對自然人為5000美元，其他人為5萬美元，或（Ⅱ）被告因該違法行為獲得的總金額。（ⅱ）第二級。盡管有上述（ⅰ）段之規定，但（A）目所述違法行為若涉及欺詐、欺騙、操縱或故意或疏忽而違反監管要求，則對每一項違法行為的罰款總額為不超過以下數目中較大者：（Ⅰ）對自然人為5萬美元，對其他人為25萬美元，或（Ⅱ）被告因該違法行為獲得的總金額。（ⅲ）第三級。盡管有上述（ⅰ）段和（ⅱ）段之規定，在下列情況下，對每一項違法行為的罰款總額為不超過以下數目中較大者：（Ⅰ）對自然人為10萬美元，對其他人為50萬美元，或（Ⅱ）被告因該違法行為獲得的總金額：（aa）（A）目所述違法行為若涉及欺詐、欺騙、操縱或故意或疏忽而違反監管要求；且（bb）該違法行為直接或間接對他人造成重大損失或造成遭受重大損失的巨大風險。）。從該規定可以看出，罰款數額根據違法情節直接確定或依據被告因該違法行為所獲得的總金額確定，而不是以投資者損失的實際數額為基準的，當然，罰款數額的多少最終由法院根據事實和具體情況確定。至于給予投資者補償的方式，根據美國《薩班斯法》第308條（a）的規定（注：SEC．308．FAIR FUNDS FOR INVESTORS．（a）CIVIL PENALTIES ADDED TO DISGORGEMENT FUNDS FOR THE RELIEF OFVICTIMS．—If in any judicial or administrative action brought by the Commission under the securities laws（as such term is defined in section 3（a）（47）of the Securities Exchange Act of 1934（15 U．S．C．78c（a）（47））the Commission obtains an order requiring disgorgement against any personfor a violation of such laws or the rules or regulations there under，or suchperson agrees in settlement of any such action to such disgorgement，andthe Commission also obtains pursuant to such laws a civil penalty againstsuch person，the amount of such civil penalty shall，on the motion or at thedirection of the Commission，be added to and become part of the disgorge-ment fund for the benefit of the victims of such violation．），是通過將罰款建立一個罰沒收入基金來撫慰受害者。這種做法值得我們借鑒：在罰款數額確定上，由于證券違法造成的損失無法準確計算，因而以違法者的所得作為依據是可取的，同時，為了體現行為和責任的相適應性以及增加罰款的威懾效果，立法同時應根據違法情節確立不同的罰款檔次，最終由法院在違法所得和法定罰款數額之間進行衡量選擇。罰款數量的確定方式也決定了對投資者損失的補償方式，由于罰款數額不是以實際損失為確立依據，那么，罰款完全可能不足以補償投資者的實際損失，因而補償也只能按照比例原則進行公平補償，證監會可以將這種罰款成立基金——“證券罰沒收入公平補償基金”，由證監會進行管理，對于任何沒有通過私力救濟或私人民事訴訟獲得救濟的投資者，由證監會確認損失后從基金中獲得適當補償。
值得指出的是，在美國，其民事罰款除了依據《薩班斯法》規定應當用于設立罰沒收入基金外，根據《證券交易法》第21章d節第3條“民事訴訟中的罰款”之“（C）追繳程序”的規定，其他情況下的罰款均上繳國庫（財政部）。本文認為，我們不需要采取這種做法，因為如果民事罰款不用于補償投資者，就純粹屬于懲罰性質，而我國證監會提起民事罰款訴訟則應當僅以補償投資者損失為出發點，彌補私人力量的不足，而懲罰目的可以通過現行《證券法》賦予的證監會的其他處罰權（包括罰款）實現。
（二）司法救濟請求權行使的特別程序
證監會司法救濟請求權的行使基本上適用民事訴訟程序，但在證據規則和訴訟和解程序上應當有所差異。
1．強制令申請中的證明程度
在證監會司法救濟請求權的行使中，證據規則的特殊性主要涉及的是證明程度。對于民事罰款訴訟中證據的證明程度，證監會的證據應滿足能證明行為違法以及違法所獲得的數額的一般要求，這種證據的證明程度是較為客觀、易于認定的。但申請強制令時對證據的證明程度的要求則不同，特別是要求法院針對那些可能發生的證券違法行為頒布強制令時。在這方面，國外和地區的立法也不一樣，美國對禁止令申請的審查要求證據具備較高的證明程度，SEC申請禁止令需證明：“符合聯邦民事訴訟法第65條的要求；若違反《1934年證券交易法》10（b）等反欺詐條款的，須證明被告存在主觀惡意；需要這種禁令，即證明存在發生不可挽回損失的可能性或法律救濟不足；違法行為基本證據確鑿，被告存在未來繼續違法的合理可能性。”[11]（P27）而我國香港地區的規定則要求較低，如根據香港《證券及期貨條例》第213條，如果證監會覺得法定的證券違法事項已發生、正發生或可能發生，不論證監會是否在根據法律行使權力的過程中覺得如此，或因根據法律行使權力以致覺得如此，原訟法庭在合理的可能的范圍內，信納作出該命令是可取的，并信納該命令不會不公平地損害任何人，則原訟法庭可應證監會的申請，作出該條指明的一項或多項命令。也就是說，法庭對證監會證據的證明程度要求很低，只需“覺得如此”，主要依靠法官的自由裁量。綜合這兩個立法，本文認為我國法院對強制令申請進行審查時，證監會提供的證據應達到如下要求：（1）一般情況下，符合我國《民事訴訟法》和最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》的一般要求，如證明被告違法或可能違法；同時，證明存在發生不可挽回損失的可能性或法律救濟不足（類似于申請財產保全的標準）。至于被告的主觀惡性則難以證明也無需證明。（2）緊急情況下以證監會“覺得如此”為標準，由法院決定。
2．民事罰款訴訟中的和解程序
在美國SEC提起的民事罰款訴訟中，訴訟往往以和解告終（注：例如，在美國SEC起訴世界通信公司的民事罰款訴訟中，2003年7月7日，美國曼哈頓聯邦法院通過證券交易委員會和MCI電訊公司（前身為世界通信公司）達成的7．5億美元和解協議（包括5億美元現金賠款，以及在公司解除破產保護后的另外價值2．5億美元的股票賠償，即MCI重組后發行的新股），用于賠償1999年4月后持有世界通信公司股票和債券的投資人，2004年5月，世界通信公司支付5億美元現金和1000萬美元MCI公司的普通股，這些資產將根據2002年《薩班斯法》第308條建立“罰沒收入基金”補償因欺詐而遭受損失的投資者。See SEC v．WorldCom Inc．（Litigation Release No．18219，Ac-counting and Auditing Enforcement Release No．1811；July 7，2003）．又如，在SEC起訴高盛的民事罰款訴訟中，曼哈頓聯邦地區法官芭芭拉·瓊斯（Barbara Jones）于2010年7月20日正式批準了7月15日提出的SEC與高盛集團的和解協議，SEC將征收高盛5．5億美元罰款。參見：《法院批準證監會與高盛和解協議》，載鳳凰網財經新聞，http：//finance．ifeng．com/news/special/cxcmzk/20100721/2431557．shtml，2010年07月21日。）。對SEC而言，通過協商來解決案件可在有限時間內快速結束調查，以查處更多案件，確保高效運作，同時，SEC能持續保持一套有力、有效的執法程序，是證券市場所有參與者的最大利益。對違法者而言，得到一個合理的協商結果，比卷入費時費力、勝負難料的訴訟更為有利。[10]（P58）當然，為了保障和解協議的履行，和解協議需要法院的確認，這就是所謂的SEC認可令（consent decree）。在我國，由于證監會提起民事罰款訴訟也將遵循普通的訴訟程序，民事訴訟的審理期限（一審最長可達6個月、二審最長可達3個月）會損害證券執法的效率，因而訴訟和解有助于證監會快速結案；而對于違法者而言，同刑事訴訟中辯訴交易類似的訴訟和解制度也有可能減輕其處罰，因而也有和解程序的需求。我國現行民事訴訟法沒有設置專門的“訴訟和解”程序，僅在《民事訴訟法》第51條規定了“雙方當事人可以自行和解”，且這種“訴訟和解”是無法官介入的和解。在我國，民事訴訟法律制度中的有法官介入的訴訟和解本質上就是訴訟調解，而訴訟調解在我國是一項基本原則和基本的民事訴訟法律制度，因此我們也無需為證監會的民事罰款訴訟重新設置新的“訴訟和解”程序。但是，由于訴訟調解在我國并非是任何類型訴訟的必經程序，因此，對于證監會提起的民事罰款訴訟而言，立法僅需規定訴訟調解為證券民事罰款訴訟的必經程序即可。
四、結束語
今天，無論是在大陸法系還是英美法系國家（和地區），給予證券執法主體以司法權的配合和協助都為人們所認同。當然，由于法系的傳統差異，以及各國國情的不同，各國立法采取了不同的司法權配合和協助形式。為了制止、預防證券違法行為，補救證券違法后果和保護投資者利益，我國借鑒英美法系賦予證券執法主體以司法救濟請求權的做法是必要的，這種認識也開始反映在我國的證券立法中。但是，證監會對司法救濟請求權的需求不等于對司法權的需求，我國應該走出賦予證監會司法權或準司法權代替司法救濟請求權的誤區，通過實體立法確立并明確證監會司法救濟請求權的行使范圍（主要是申請強制令和判令民事罰款），從程序立法上保障權利的行使，在我國當前的訴訟制度下，基本上可直接適用民事訴訟程序，立法僅需對一些特殊的程序——如強制令申請中的證明程度和民事罰款訴訟中的和解程序——予以規定。
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