[ 張德峰 ]——(2012-1-5) / 已閱20113次
張德峰 中南大學法學院
關鍵詞: 中國證券監督管理委員會/司法救濟/請求權/準司法權
內容提要: 在證券執法過程中，為了制止、預防證券違法行為，補救證券違法后果和保護投資者利益，應當賦予證券執法主體享有請求司法機關（法院）通過司法程序對證券違法行為予以裁判的權利。我國《證券法》意圖通過賦予證監會準司法權替代司法救濟請求權，但是，證監會準司法權的確立依據及其本身都存在問題，準司法權也無法作為司法救濟請求權的替代。我國證監會司法救濟請求權的確立和行使離不開相應的立法。從實體上看，司法救濟請求權立法主要在于確立并明確證監會司法救濟請求權的行使范圍；從程序上看，司法救濟請求權立法主要在于如何從訴訟程序上保障權利的行使。
在證券執法實踐中，證券執法主體往往需要司法權的配合和協助（注：本文討論的“司法權”僅指法院行使的司法權，而不包括廣義的偵查、檢察、司法行政權等等。同時，給予證券執法主體以“司法權配合和協助”的領域也不包括對涉嫌證券犯罪的處理，在各國證券執法實踐中，后者一般由證券執法主體移送特定機關通過專門的司法程序予以處理。此外，我國學者當前關注的證券投資者（針對證券違法行為享有的）民事訴權問題雖然同司法權的配合和協助有關，但其不屬于法院司法權對“證券執法主體”的配合和協助。）。對此，各國采取了不同的立法態度，在英美法系國家和地區（如美國和我國香港地區），立法賦予證券執法主體以司法救濟請求權，其可以請求法院頒布針對違法行為的禁止令或對違法主體實施民事罰款等（注：在禁止令方面，如1975年，美國SEC起訴加利福尼亞州英特爾蒂公司的總裁墨菲和其他幾位被告，指控后者違反了證券登記方面的有關規定，并要求法院發布禁止令，地區聯邦法院通過簡易程序判定被告違反1933年《證券法》第5（a）和（c）節，這些規定禁止在州際商業中發出要約并出售證券，除非該證券進行了有效登記。See SECv．Murphy，626 F2d，633（9th Cir．1980）．在民事罰款方面，如2002年6月26日，因美國世界通信公司（WorldCom）財務欺詐對投資者造成誤導和損失，美國證券交易委員會根據《證券交易法》向聯邦法院提起民事罰款訴訟。See Federal District Court Approves DistributionPlan for SEC Penalty in WorldCom Case（Litigation Release No．18789，July 23，2004）．又如，2010年4月，美國SEC向紐約曼哈頓聯邦法院提起民事罰款訴訟，正式指控高盛及其一名副總裁在銷售次級抵押貸款相關金融產品過程中涉嫌以虛報和漏報關鍵信息的方式欺騙投資者，投資者因此遭受的損失可能超過10億美元。參見：《法院批準證監會與高盛和解協議》，載鳳凰網財經新聞，http：//finance．ifeng．com/news/special/cxcmzk/20100721/2431557．shtml，2010年07月21日。在我國，除《證券法》第154條規定中國證券監督管理委員會在特定情況下可以申請司法機關頒布有關財產處分的禁止令外，現行立法尚未賦予中國證券監督管理委員會其他司法救濟請求權。）。大陸法系國家則一般不賦予證券執法主體該項權利，如法國證券交易委員一旦發現違法行為，便將調查情況移送司法部門處理。[1]（P52）在我國，中國證券監督管理委員會（下簡稱“證監會”）一方面擁有警告、罰款、沒收違法所得、暫停或者撤銷相關業務許可、撤銷任職資格或者證券從業資格、取締和關閉公司等廣泛的證券執法權，權力可謂不小；但另一方面，證監會的執法權又體現出有限性，在我國證券執法中，證監會往往既不能及時制止、預防證券違法的發生，也不能有效保護投資者的利益，例如，藍田公司，在其造假之后4年才被查出；億安科技股票操縱案，證監會開出了4．9億元的巨額罰單，但受罰公司早已人去樓空。[2]（P30）在此背景下，給予證監會司法權配合和協助的必要性也逐漸為人們所認識，2005年修訂的《證券法》干脆直接賦予證監會以準司法權便是這種認識的反映，立法者希望藉此徹底解決證監會執法中的司法權配合和協助問題。但是，當前證監會享有的這種準司法權范圍有限（僅限于查封、凍結），遠遠不能滿足證監會對司法權的配合和協助需求，更為重要的是，證監會的準司法權在理論上也存在問題。基于此，本文以國內學者尚未予以充分關注的證監會司法救濟請求權為視角，對我國證監會為什么需要司法救濟請求權以及如何確立和行使司法救濟請求權等問題進行探討，希望對有效解決我國證監會執法中的司法權配合和協助問題有所裨益。
一、證券執法主體的司法救濟請求權需求
司法救濟請求權并非僅為權利遭受侵害的主體所享有，為了制止、預防證券違法行為，補救證券違法后果和保護投資者利益，賦予證券執法主體以司法救濟請求權是必要的。
（一）證券執法主體的司法救濟請求權資格——兩大法系的差異
廣義上的“證券執法”涵蓋了證券監管機構依據法律制定規則以及執行法律、規則的所有活動，但在證券法理論和實務中，“證券執法”的內涵較為特定和明確，主要是指證券監管機構依據法律及/或規則，制止、糾正違法（包括違規）行為，并對違法行為人予以懲戒的制度（注：See Marc I．Steinberg＆Ralph C．Ferrara，Securities Practice：Federal and State Enforcement，Clark Boardman Callaghan Co．，1997，§3：01．參見廖凡：《香港證監會執法機制評介》，載《環球法律評論》2007年第3期，第97頁。）。因此，證券執法法律關系的主體就是違法（違規）行為人和作為公權力行使者的執法者。在當前各國的證券監管活動中，證券監管相對人往往都享有司法救濟請求權（如可以針對監管執法行為啟動行政訴訟或司法審查程序），但是，作為公權力行使者的證券執法主體享有司法救濟請求權似乎有悖常理。
“司法救濟”一詞的世界性文本表達最早見于1966年聯合國大會通過的《公民權利和政治權利國際公約》（注：《公民權利和政治權利國際公約》第2條之三規定：本盟約締約國承允：（子）確保任何人所享本盟約確認之權利或自由如遭受侵害，均獲有效之救濟，公務員執行職務所犯之侵權行為，亦不例外；（丑）確保上項救濟申請人之救濟權利，由主管司法、行政或立法當局裁決，或由該國法律制度規定之其他主管當局裁定，并推廣司法救濟之機會；（寅）確保上項救濟一經核準，主管當局概予執行。），其又可以追溯到1948年聯合國大會通過的《世界人權宣言》第8條：“任何人當憲法或法律賦予他的基本權利遭受侵害時，有權由合格的國家法庭對這種侵害行為作有效的補救。”這兩個文件要求成員國在其公民的權利和自由受到侵害時，給予該公民以司法救濟。但是，兩大法系對司法救濟請求權的權利主體理解不一。以民事司法救濟為例，在大陸法系國家，由于受職權主義審判模式傳統的影響，司法救濟請求權基本同于接受裁判權，“20世紀70年代，在意大利著名法學家卡佩萊蒂的倡導下，提出了各國政府都有義務保護當事人的接受裁判權，并為當事人從實質上實際接受裁判權提供應有的保障及掃除障礙的理論，并在此理論的指導下，掀起了一場遍及世界許多國家的接近正義的運動”。[3]序言由此出發，在大陸法系國家，司法救濟請求權的權利主體主要指向遭受侵害的公民（注：我國學者在定義司法救濟權時也將遭受侵害的公民作為權利主體。代表性的有苗連營教授，他認為司法救濟權是指“任何人當其憲法和法律賦予的權利受到侵害時，均享有向獨立而無偏倚的法院提起訴訟并由法院經過正當審訊做出公正裁判的權利”。參見苗連營：《公民司法救濟權的入憲問題之研究》，載《中國法學》2004年第5期，第25頁。）。在英美法系國家，享有民事司法救濟權的主體是否必須為遭受侵害的公民本身則不重要。這同英美法系訴訟制度的特點有關，正如日本民事訴訟法學者中村英郎先生指出的：起源于古代羅馬法的大陸法系的民事訴訟屬于法規出發型，起源于日耳曼法的英美法系的民事訴訟屬于事實出發型，羅馬法訴訟制度是為了實現當事人的實體權利，而日耳曼訴訟制度的目的在于恢復正義與和平的秩序。[4]（P1－59）因此，對于司法救濟請求權的主體資格，大陸法系比英美法系自然更加關注實體權利的享有者。
從兩大法系訴訟制度的差異出發便完全可以理解英美法系國家和地區證券執法主體享有的司法救濟請求權資格了，根據《牛津法律大辭典》的解釋，“救濟是糾正、矯正或改正已發生或業已造成損害、危害、損失或損害的不正當行為。……相應的，救濟是一種糾正或減輕性質的權利，這種權利在可能的范圍內會矯正由法律關系中他方當事人違反義務行為造成的后果。”[5]（P764）在這里，救濟指向“不正當行為”或“后果”，由誰來啟動救濟則不做要求，司法救濟當然也不例外。因此，盡管英美法系國家和地區的證券執法主體不是遭受證券違法行為侵害者，但只要有證券違法行為或損害后果發生，理論上其便可以向法院申請司法救濟，因為衡平法原則或格言之一就是“衡平法不允許有錯誤存在而沒有救濟（Equity will notsuffer a wrong to be without remedy）”。這樣，從本質上看，證券執法主體的司法救濟請求權，就是在證券執法過程中，為了制止、預防證券違法行為，補救證券違法后果和保護投資者利益，證券執法主體享有的請求司法機關（法院）通過司法程序對證券違法行為予以裁判的權利。
（二）制止、預防證券違法行為與司法權的介入
制止、預防證券違法發生是證券執法的主要目的之一，由于證券違法行為具有資金轉移快、調查取證難等特點，這便要求證券執法必須有效、及時。
但是，保障證券執法的“有效”并非僅依靠證券執法主體行使執法權可以做到。首先，單一證券執法主體實施的調查取證效果有限。例如，盡管我國《證券法》賦予了證監會廣泛的調查權力，包括進入違法行為發生場所調查取證、詢問當事人和與被調查事件有關的單位和個人等，但調查取證難的事實依然存在，據證監會披露，“一是調查難。案件調查需要當事人和相關人員的配合，但在執法過程中，當事人常常躲避調查、不說實情、隨意變更陳述等。調查手段的限制，是造成調查難的另一原因。二是取證難。信息是無形的，傳遞渠道多種多樣，要收集到相應的證據十分困難。空殼公司的大量出現，也增加了調查難度。”[6]其次，在單一執法模式下，即使證券執法主體在執法中發現證券違法行為發生或可能發生，但囿于其能行使的執法措施有限，一般不能有效制止和預防證券違法的發生。例如，我國證監會基本上無權發布制止或禁止違法行為發生或持續發生的命令，無權發布宣布證券或同證券有關的合同無效的命令，等等。以上這些，都對證券執法中的司法權介入提出了需求，它可以彌補單一證券執法的不足，有效進行調查取證和制止、預防證券違法。
司法權的介入可以采取不同的形式，既可以是移送的方式（如前文提及的法國模式），也可以采取賦予證券執法主體以司法救濟請求權的形式，英美法系國家和地區多采取這種做法。為制止、預防證券違法，司法救濟請求權以向法院申請頒布令狀的形式行使，其既可以出于調查取證的目的，如美國《薩班斯－奧克斯利法案》（Sarbanes Oxley Act，下簡稱《薩班斯法》）第1103條（注：《薩班斯法案》第1103條：任何時候，在一個有關一個公開交易證券的發行單位或任何該單位的董事、管理人、合伙人、有控制權人、代理人或雇員可能違反聯邦證券法的合法調查過程中，若委員會認為發行單位有可能支付反常費用（不管是賠償還是其他費用）給上述任何人，委員會可請求一個地區聯邦法院發出一個臨時命令要求發行單位將該筆費用存入一個在法院監督下的生息賬戶45天。）的規定便同調查取證有關，也可以同時為了調查取證和制止、預防證券違法行為的發生或可能發生，如香港地區《證券及期貨條例》第213條（注：《證券及期貨條例》第213條：凡—（a）任何人—（i）違反—（A）任何有關條文；（B）根據或依據任何有關條文給予或作出的通知、規定或要求；（C）根據本條例批給的任何牌照或注冊的任何條款或條件；或（D）根據或依據本條例任何條文施加的任何其它條件；（ii）協助、教唆，或以其它方式輔助、慫使或促致另一人犯任何上述違反事項；（iii）以威脅、承諾或其它方式，誘使另一人犯任何上述違反事項；（iv）明知而直接或間接以任何方式牽涉入任何上述違反事項；或直接或間接參與任何上述違反事項；或（v）企圖犯或串謀他人犯任何上述違反事項；或（b）證監會覺得（a）（i）至（v）段提述的任何事項已發生、正發生或可能發生，不論該會是否在根據第VIII部行使權力的過程中覺得如此，或因根據該部行使權力以致覺得如此，在符合第（4）款的規定下，原訟法庭可應證監會的申請，作出第（2）款指明的一項或多于一項命令。）的規定便屬此類。但是，就證券執法同時需要保障“及時”而言，選擇司法救濟請求權模式將優于移送模式，因為移送模式實為分散執法，影響執法效率，而賦予證券執法主體以司法救濟請求權模式是在不改變執法主體職責的前提下增強其執法的效果，執法主體可以根據執法的需要行使司法救濟請求權及時制止、預防證券違法行為的發生。
（三）保護投資者利益與私人民事司法救濟權的不足
補救證券違法后果和保護投資者的利益是當代各國證券立法和證券執法的又一基本目的之一（注：1998年5月28日國際證券事務委員會（IOSCO）發布的《證券監管的目標和原則》闡述的證券監管三大目標之第一目標即是保護投資者。《證券監管的目標和原則》開篇的“前言和摘要”指出，“證券監管三項目標分別為：保護投資者；確保市場公平、有效和透明；減少系統風險”。美國SEC將其使命界定為：“The mission of the U．S．Secu-rities and Exchange Commission is to protect investors，maintain fair，order-ly，and efficient markets，and facilitate capital formation．”），為了實現這一目的，許多國家紛紛賦予投資者以民事司法救濟請求權（注：例如，美國1933年《證券法》第11條關于虛假陳述的規定，《證券法》第12條關于不實陳述的規定，1934年《證券交易法》第9條關于操縱市場的規定等，這些規定都涉及原告的民事訴權。此外，法官還通過《證券交易法》第10條（b）條款引申出民事訴權。參見孫青平：《美國證券民事訴權制度的發展及對我國影響》，載《北方論叢》2010年第1期，第151頁。），遭受損害的投資者可以向法院提起民事訴訟要求違法者賠償損失或返還非法所得。在我國，最高人民法院于2002年1月15日頒布《關于受理證券市場因虛假陳述引發的民事侵權糾紛案件有關問題的通知》，投資者可以因證券市場的虛假陳述提起民事賠償訴訟。2003年1月9日，最高人民法院頒布更為詳盡的《關于審理證券市場因虛假陳述引發的民事賠償案件的若干規定》（注：更為重要的是，“2007年5月30日，在全國民商審判工作會議上，最高人民法院副院長奚曉明就證券民事賠償案件指出，修訂后的《證券法》已明確規定了內幕交易、操縱市場的侵權民事責任，因此，對于投資者對侵權行為人提起的民事訴訟，法院應當參照虛假陳述司法解釋前置程序的規定來確定案件的受理，并根據關于管轄的規定來確定案件的管轄。會后，奚曉明的講話已作為最高人民法院文件下發到全國各級法院，這意味著塵封多年的有關內幕交易、操縱市場民事賠償訴訟受理規定終于‘開閘放行’。”參見孫青平：《美國證券民事訴權制度的發展及對我國影響》，載《北方論叢》2010年第1期，第154頁。）。但是，投資者的私人民事司法救濟請求權顯然不足以補救證券違法行為的后果。這是因為，證券違法行為的影響具有廣泛性和對象非特定性，盡管有些投資者的損失可以通過民事訴訟獲得完全彌補，但在大多數情況下，投資者由于分散和損失數額較小等原因難以或不愿提起訴訟。當然，現代民事訴訟理論和實踐已創造出集團訴訟或代表人訴訟制度以彌補私人訴訟的不足，但這類訴訟仍然不足以完全克服私人民事訴訟的前述缺陷。
為了彌補私人訴訟的不足，一些國家便賦予證券執法主體以司法救濟請求權維護公共利益。例如，美國《證券交易法》第21章d節第3條“民事訴訟中的罰款”（A）規定：“若證券交易委員會發現任何人已違反本法、本法項下任何規則或條例的任何規定或證券交易委員會根據本法第21C條簽署的禁止令（非適用第21A條處罰的違法行為），證券交易委員會可在美國任何法院提起訴訟，尋求法院經適當陳述后要求該違法人繳納民事罰款，而該法院則應對該等民事罰款享有管轄權”。同時，該法第21章d節第5條“衡平救濟”還規定，“證券交易委員會在其依據證券規定提起或發起的任何訴訟或程序中，可尋求對投資者利益適當或必要的任何衡平救濟，且聯邦法院也可授予該等救濟”。當然，通過提起訴訟獲得民事罰款和衡平救濟只是美國SEC的手段，補救證券違法后果和保護投資者的利益才是其最終目的——《薩班斯法》第308條（a）（注：《薩班斯法》第308條（a）規定：“將民事處罰的罰款建立一個罰沒收入基金（Disgorgement Fund）來撫慰受害者——當SEC依照證券法律[由《1934年證券交易法》的第3節（a）（47）定義]采取司法行為或監管行為后，SEC獲得指令要求違法者交出違法所得，并依照法律對違法者進行民事處罰，那么在SEC的提議或指導下，這些收到的罰款應和罰沒款項一并作為撫慰該違法行為受害者的基金。”）規定，美國SEC通過向法院提起民事罰款訴訟并將罰款所得建立罰沒收入基金（Disgorgement Fund）以補償證券投資受害者。
二、作為司法救濟請求權的替代方案
——我國證監會準司法權之檢討
賦予證券執法主體以司法救濟請求權有助于解決證券執法對司法權的配合、協助需求問題，這種認識也反映在我國2005年《證券法》的修訂中，如現行《證券法》第154條（注：《證券法》第154條：在證券公司被責令停業整頓、被依法指定托管、接管或者清算期間，或者出現重大風險時，經國務院證券監督管理機構批準，可以對該證券公司直接負責的董事、監事、高級管理人員和其他直接責任人員采取以下措施：……（二）申請司法機關禁止其轉移、轉讓或者以其他方式處分財產，或者在財產上設定其他權利。）便規定證監會在特定情況下可以申請司法機關頒布有關財產處分的禁止令。但是，除該條之外，《證券法》未再賦予證監會以其他司法救濟請求權。相反，立法采取了賦予證監會以準司法權的方式替代了其司法救濟請求權——《證券法》第180條規定，國務院證券監督管理機構對有證據證明已經或者可能轉移或者隱匿違法資金、證券等涉案財產或者隱匿、偽造、毀損重要證據的，經國務院證券監督管理機構主要負責人批準，可以凍結或者查封。證監會的該項凍結和查封權就是所謂的“準司法權”，在《證券法》修訂以前是由法院等專門司法機關行使的（注：1998年《證券法》第168條第（四）項規定：查詢當事人和與被調查事件有關的單位和個人的資金帳戶、證券帳戶，對有證據證明有轉移或者隱匿違法資金、證券跡象的，可以申請司法機關予以凍結。）。應該承認，賦予準司法權可以有效解決證監會執法中的司法權配合和協助問題，大大提高證券執法的效率，但是，我國證監會準司法權制度的確立本身便存在問題，其也無法作為司法救濟請求權的替代。
（一）賦予準司法權的理由不足
《證券法》賦予證監會準司法權的理由是基于證券違法行為具有資金轉移快、調查取證難、社會危害大等特點。此外，美國SEC也擁有這種“準司法權”（注：關于準司法權立法的支持意見，參見蔡奕：《證券法重大修訂條款解析（下）》，載中國民商法律網，http：//www．civillaw．com．cn/Ar-ticle/default．asp？id=26993，2006－6－16。）。但是，如果仔細加以分析便可以發現這些理由并不充分。
首先，正如有學者指出的，在證券違法行為的“資金轉移快、調查取證難、社會危害大”三大特點中，第一和第三個特點具有普遍性，并不是我國資本市場特有的特點，不能構成讓監管機關又當原告又當法官的充足理由。第二個特點目前在我國十分明顯，但是正確的對策應該是修改《證券法》，大力加強證監會的調查取證工作，大力提高調查取證的便利和效率，而不應該用凍結或查封賬戶這種高壓手段，來取代必要的調查取證工作。[7]
其次，認為美國SEC擁有準司法權并據此予以移植實為一種誤解。第一，美國SEC是一個獨立機構，不受政黨政治影響和獨立于總統及其領導的政府行政部門，[8]（P252）正是基于其獨立性，立法才可能授予SEC以準司法權，而我國證監會是具有行政職能的國務院直屬事業單位，本身屬于行政系統，不具有獨立性。第二，在美國，真正行使準司法權的是SEC中的行政法法官（Administrative Law Judges），其具有獨立性。根據1946年《美國聯邦行政程序法》，行政法法官由美國“人事管理局”負責考試管理，各機關（含SEC）任命行政法法官的數目應根據需要而定（注：參見《美國聯邦行政程序法》第3105條“行政法法官的任命”之規定。）。“行政法法官辦公室”雖然設在SEC之內，卻獨立于SEC及SEC所屬的四大部門——公司融資部、市場管理部、投資管理部和稽查部。例如，行政法法官領取由“人事管理局”根據《美國法典》規定的薪俸，不受機關建議和級別的影響（注：參見《美國聯邦行政程序法》第5372條“行政法法官”之規定。）；又如，雖然可以處分由機關任命的并在該機關任職的行政法法官，但此種處分應由功績制保護局經過審訊后根據審訊案卷決定（注：參見《美國聯邦行政程序法》第7521條“對行政法法官的處分”之規定。）。在我國，根據證監會2005年12月12日制定的《中國證券監督管理委員會凍結、查封實施辦法》第7、9及11條等之規定，行使準司法權的主體是分散的：證監會案件調查部門、案件審理部門及派出機構需要實施凍結、查封時，應當提交申請；經部門或者派出機構主要負責人批準后交法律部門審查；負責審查的法律部門針對凍結、查封申請出具審核意見，并制作凍結、查封決定書報證監會主要負責人批準；申請書、決定書經批準后，由申請部門負責實施。可見，無論是案件調查部門、案件審理部門、負責審查的法律部門都是隸屬而非獨立于證監會的主體。第三，SEC的行政法法官行使準司法權要真正遵循“準司法”程序，包括聽證和裁決程序（注：參見《美國聯邦行政程序法》第556條“聽證；主持人員；權力和職責；舉證責任；證據；作為決定之依據的案卷”之規定。）。但在我國，無論是《證券法》還是《中國證券監督管理委員會凍結、查封實施辦法》，都沒有為證監會準司法權的行使規定準司法權行使程序。
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