[ 樊崢民 ]——(2011-12-6) / 已閱10664次
企業用工關系中的法律風險防范與管理
樊崢民
企業如何在自身合法的情況下，在勞動爭議容易出現的環節合理合法規避對已不利的情況,規避用工風險。
一、依法簽訂書面勞動合同，辦理社會保險，不踩用工“紅線”
（一）不訂立書面勞動合同的法律風險
《勞動合同法》實施之后，企業不在法定的時間內與勞動者簽訂勞動合同將會導致巨大法律風險：不少企業至今仍有一個錯誤認識，認為鑒定勞動合同就是將自己套牢，沒有合同就沒有勞動關系，這樣就可以規避法律規定的種種義務。而實際上，沒有書面的勞動合同并不表示沒有勞動關系存在，只要勞資雙方事實上存在雇傭勞動關系，那么在法律上雙方的勞動關系就已經成立。企業向勞動者發放的工資單、廠牌、工作證等材料均可以作為雙方之間存在事實勞動合同的證明。
按照《勞動合同法》的規定，企業不與勞動者簽訂書面勞動合同的，一個月以內法律予以寬容，但超過一個月仍不與勞動者簽訂書面勞動合同的，從第二個月起企業就要承擔向勞動者按月支付兩倍工資的法律責任。如果自實際用工之日起超過一年而未與勞動者簽訂勞動合同的，法律就默認雙方之間已簽訂無固定期限的勞動合同，企業將承擔更大的責任。
對于不簽訂書面勞動合同的勞動者，從規避法律風險的角度上來說，企業應當不予錄用；即使錄用了，企業也應讓勞動者出具不與企業簽訂書面勞動合同的證明。
企業不交、少交社會保險面臨的風險主要是
1、員工可以隨時解除合同，并要求企業支付經濟補償金；
2、工傷風險，在企業未給員工繳納社會保險金的情況下，一旦出了工傷，少則3－5萬，多則50－60萬，如果全部由企業“埋單”，恐怕是一筆不小的成本；
3、行政處罰，如果企業不按期交納社會保險費用，將面臨承擔行政處罰的風險。
法律依據：
《勞動法》第73條和《社會保險征繳暫行條例》第4條都規定，用人單位和勞動者必須按時足額繳納社會保險。 在《勞動合同法》施行之后，根據《勞動合同法》38條規定，因用人單位未為勞動者繳納社會保險的，勞動者可以隨時通知用人單位解除合同，并且可以要求經濟補償金，但經濟補償金的補償年限應自2008.1.1日起計算�！豆ｋU條例》第60條規定，用人單位未依法為勞動者繳納工傷保險的，勞動者發生工傷后，由用人單位按照工傷保險項目向勞動者支付保險待遇。
企業如何合理：
企業應當依法為勞動者繳納社會保險，為避免在爭議發生后的保險費用計算依據，企業應當在不違法當地社會保險繳納基數的前提下，與勞動者在合同中約定保險費用的繳納基數，或者直接在合同中約定以當地最低工資標準為勞動者繳納社會保險。
二、合同履行過程中的風險分析及對策
（一）試用期的運用和試用期解除勞動合同風險規避
《勞動合同法》第十九條對勞動合同的試用期做了明確的規定，對于企業方而言，應注意一下幾點：
1、試用期包括在整個勞動合同期限里，不論試用期之后是否訂立勞動合同，都不允許企業單獨約定試用期；
2、同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。也就是說，具體企業和具體的勞動者之間，無論勞動關系建立或存續期間工作崗位調動還是離開原企業后又重新回來工作的，企業只能約定一次試用期。
3、試用期工資：不得低于本單位相同崗位最低檔工資或勞動合同約定工資的80%，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。
試用期的規定可以說是法律賦予企業方的一種權利，同時也是對于企業方的一種保護。在試用期內解除勞動合同企業承擔的風險責任相對而言會比較小，但這并不是說在試用期內企業就可以隨意地解除與勞動者簽訂的勞動合同。
在試用期內解除勞動合同，應注意一下幾個問題：
第一，企業解除勞動合同時應向勞動者說明合法的理由；
第二，要制定相應的錄用條件且該錄用條件應在簽訂勞動合同前明確的告知勞動者（如在招聘廣告中說明、出具書面說明讓勞動者簽收等）；
第三，在試用期間要定期的對勞動者進行考核，對于考核的內容和結果均應有勞動者的簽字確認，以便在解除勞動合同時能夠證明勞動者不符合企業的錄用條件。
（二）合同期內崗位與工作內容約定的注意事項 《勞動合同法》中規定，變更勞動合同中約定的工作崗位應當經勞資雙方協商一致，企業不能單方面變更勞動者的工作崗位。為了規避《勞動合同法》的這一規定，很多企業在約定工作崗位時，采取模糊抽象策略，即對勞動者從事的工作崗位不作具體的約定，而只是從一個大范圍內進行約定。然而，這種抽象的規定在司法實踐中會被認為是崗位約定不明，勞動者的崗位通常按照實際履行原則來確定。這時，企業仍然面臨著調崗上的法律困境。 企業正確的做法是：合理的設定崗位職責和崗位管理制度。比如，企業可以劃分為研發部、采購部、人事部、工程部、銷售部、財務部等幾個大部門，然后再在各個部門中設定相應的崗位。這樣，在與勞動者簽訂勞動合同時，可以簡單的約定“在某某部門從事某某工作”。
（三）加班管理、加班風險控制 現今大部分的企業尤其是制造類的企業，均存在在不同程度的加班情形。而《勞動合同法》對企業的加班現象也作出了更為嚴格的規定，比如工作日加班的應支付150%的工資、周末加班而又不能安排補休的應支付200%的工資、法定節假日更是規定了企業應支付300%的工資，這無疑加重了企業的用工成本。 對于必須進行加班的行業，企業在要求勞動者加班時仍應嚴格按法律程序進行，同時應注意一下問題：
第一，不得安排未成年勞動者、懷孕的女勞動者和哺乳未滿12個月嬰兒的女勞動者進行正常工作日以外的加班；
第二，進行加班時應當經過企業工會的批準和勞動者的同意；
第三，應當嚴格按照法律規定支付勞動者報酬。
（四）拖欠加班工資的勞動爭議應對
1、企業拖欠勞動者加班工資，面臨的法律后果
《勞動合同法》第85條規定，用人單位未按合同約定或國家規定及時足額支付勞動若不是，或者安排加班不支付加班費的，勞動行政部門應當責令限期支付，逾期不支付的，責令用人單位按應付金額的50%——100%的標準向勞動加付賠償金。
2、企業的應對
（1）明確勞動報酬的組成和支付管理， 勞動報酬涉及勞動合同解除或終止后如何計算經濟補償金的問題。企業在勞動報酬中通常會約定勞動者的基本工資是多少，由兩部分組成，即崗位工資和績效工資。崗位是明確的，績效卻難以確定， 勞動者會以12個月的平均工資，包括基本工資、資金、加班費、津貼和補貼等全部貨幣收入作為計算依據，而企業往往按照勞動合同中基本工資來計算，差別很大。 因此，企業應當明確約定勞動者的工資標準是多少，特別注意加班費、獎金的審批審核和支付方式。
（2）嚴格工作時間的管理 勞動部貫徹《國務院關于職工工作時間的規定》的實施辦法確定標準工時制度為每日工作8小時，每周40小時。對于因工作性質或生產特點的限制，不能實行標準工時制度的地方企業，可以實行不定時工作制或綜合計算工時制，但應當報勞動行政部門審批。
（3）嚴格休假管理 根據《職工帶薪年休假條例》、《企業職工帶薪年休假實施辦法》，規范企業休假管理。 勞動者連續工作滿12個月的，享受帶薪年休假5天，不包括依法享受的探親假、婚喪假、產假等國家規定的假期以及歷工傷停工留薪期間。J企業未安排年休假或安排的年休假天數少于應休假天數的，應當按日工資收入的300%支付未休年休假工資報酬。日工資為12個月除加班工資后的日平均工資除以月天數21.75天。 對于企業提出但勞動者因個人原因書面提出不休的，企業可以只支付其正常工作期間的工資收入。
（五）違約金條款
《勞動合同法》第25條規定，除本法第22條用人單位為勞動者專項培訓約定服務期和違約金，第23條競業限制條款規定的違約金條款外，用人單位不得與勞動者約定由勞動者承擔違約金。
一是在培訓服務期約定中約定違約金。用人單位為勞動者提供專項培訓費用，對其進行專業技術培訓的，可以與該勞動者訂立協議，約定服務期。勞動者違反服務期約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。違約金的數額不得超過用人單位提供的培訓費用。用人單位要求勞動者支付的違約金不得超過服務期尚未履行部分所應分攤的培訓費用。
二是在競業限制約定中約定違約金。用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業秘密和與知識產權相關的保密事項。對負有保密義務的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協議中與勞動者約定競業限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業限制期限內按月給予勞動者經濟補償。
勞動者違反競業限制約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。競業限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員。在解除或者終止勞動合同后，以上規定的人員到與本單位生產或者經營同類產品、從事同類業務的有競爭關系的其他用人單位，或者自己開業生產或者經營同類產品、從事同類業務的競業限制期限，不得超過二年。
三、企業如何合法解除勞動合同 企業解除勞動合同主要有兩種情形：
第一，在試用期內解除與勞動者的勞動合同；
第二，企業依據《勞動合同法》第三十九條的規定單方面地解除勞動合同。
試用期內勞動合同的解除本文已論述過，現重點分析企業如何單方面合法地解除勞動合同。 《勞動合同法》第三十九條規定，勞動者“嚴重違反用人單位的規章制度的”、“ 嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的”、“勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正的”、“ 被依法追究刑事責任的”、“以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同致使勞動合同無效的”等情形下，企業均可單方解除其與勞動者的勞動合同。 應當注意的是，企業因以上原因解除其與勞動者的勞動合同是不需要支付勞動者經濟補償金的
那么，什么樣的規章制度才具有法律上的約束力？怎么才算是“嚴重違反”呢？根據最高人民法院“企業依據《勞動法》第四條之規定，通過民主程序制定的規章制度，不違反國家法律、行政法規及政策性規定，并已向勞動者公示的，可以作為人民法院審理勞動爭議案件的依據”的司法解釋，可以看出合法有效的規章制度應當有以下幾個條件：
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