[ 吳越 ]——(2003-4-19) / 已閱75587次
現在再看美國的情形。就董事會內部而言，美國學者直到今天還強調，董事會內部成員之間的關系不是等級關系，而是一個集體機構，即認為董事會內部是按照一致表決或者多數表決形成決議的。某些學者還認為現行的法律同樣承認了董事會集體管理制度[68]。但是，早在1933年，著名法學家Berle與Means就指出，美國大公司內部的董事會結構與法律所設計的、以股東民主為基礎的集體表決制度存在很大差距。明顯的事實就是，美國的大公司的管理職能并非由董事會行使，而是實際上掌握在首席執行官[69]（簡稱CEO）手中。
首席執行官的權力來自五個方面。首先，美國公司的董事會成員多數兼任公司的高級管理人員（即執行董事或“內幕董事”）。執行董事受到首席執行官的約束，出于職業前途考慮，就必須按照首席執行官的意志來表決。第二，雖然在當時也有所謂的局外董事[70]，即不參與公司日常管理的董事，但局外董事的任命通常也由董事會向股東大會推薦。第三，股東大會選舉董事流于形式，大型股份公司的董事會事實上能夠自行補充董事。因此，首席執行官就能夠借此防止股東大會選舉出不聽他調遣的董事。第四，執行董事與局外董事之間擁有的信息極不對稱。執行董事掌握著公司的一切重要的信息，由于首席執行官的影響以及自己的職業前途所決定，他們在事實上形成了一個集團，不會輕易向局外董事透露公司的內幕信息。第五，如果首席執行官同時也是董事會的主席，首席執行官的權威就更加穩固，而事實上在大型公司中經常如此[71]。在這樣的情況下，董事會就成了許多公司的象征性組織。這種局面一直維持到上個世紀70年代。70年代以后，為了限制首席執行官的權力，才漸漸確立了獨立董事制度，以防止首席執行官濫用職權。不過，即使有了獨立董事制度，首席執行官的權限仍然缺少有效的監督。可見，在美國，由于股份公司的管理職能與監督職能集中于董事會一身，而首席執行官的權力事實上很大，這就使得法律必須采取措施防止首席執行官濫用職權。在這種制度設計的差異下，毫不奇怪的是，美國的大型公司的董事以及高級管理人員的報酬遠遠高出其德國同行的報酬[72]就順理成章了，這是因為德國股份公司的董事會成員的報酬是由監事會決定的，而美國股份公司的報酬事實上在很大程度上是由董事們自己決定的。
以上的國際比較充分表明，無論是實行的二元結構的德國公司法，還是實行首席執行官負責制的美國公司法，都在采取措施防止將公司的權力過分集中在一人身上。為了體現公司民主，筆者建議我國在未來立法時進一步從嚴界定董事長的權限，即規定董事長原則上只負責召集董事會，公司的管理決策則必須實行民主表決。同時，也應當廢除董事長為公司的法定代表人的硬性規定，而應當允許公司的章程就此作出約定，即允許由兩名或者多名董事共同代表公司并就此進行公司登記。公司重大的經濟行為（例如與第三人簽定重要的合同）必須由有權代表公司的董事共同簽字后才能發生效力。筆者認為，無論對目前的國有股份公司還是對將來日益增加的民辦股份公司（即真正的大眾化公司）而言，強化大型公司的民主決策管理都是十分必要的。
也許有人會擔心，公司的過分分權反而會影響公司的運作效率，導致公司管理混亂甚至癱瘓。這樣的擔心當然有一定的道理。但是，強化公司的民主決策管理已經成為世界潮流。美國的公司治理運動與獨立董事的實踐表明，強化公司的民主管理不但沒有出現公司管理混亂的局面，而且有利于防止公司滋生腐敗，吸取集體智慧。這是因為所有的董事都必須對本公司盡忠實義務，實行集體表決制度可以防止公司出現重大的決策失誤。何況公司的重大決策必須由股東大會表決，這本身就體現了公司民主之精神。所以擔心削弱董事長的職權將弱化公司管理的想法是沒有經過充分論證的。反之，如果將公司的命運集中在一個人身上，使得公司的績效過分依賴某一個人的魅力與權威，那么一旦該董事長突然離開公司，對公司的打擊將是十分沉重的。這樣的例子在我國極為常見。這從反面論證了實行董事集體代表制度的合理性。
本來，支持公司集權管理的最有力的依據就是集權管理的靈活性及權威性，這就使得某些德國的學者以及董事們夢想美國的公司制度，然而隨著近來美國公司的財務丑聞以及大公司破產數量的增加，現在多數德國學者則認為，德國股份公司的董事集體代表制度其實有著自身的優勢。這對我國將來重新設計股份公司的組織制度無疑具有一定的借鑒意義。本文認為，最近幾年來，國有企業老總職務犯罪越來越現象突出，這雖然與公司領導層的自身素質有很大關系，但是與目前公司法中的過分集權的“法定代表人”制度同樣存在一定的聯系。
3、股份公司之人事連鎖制度
與基本上屬于集權性質的股份公司法定代表人制度相應，我國公司法允許股份公司的董事兼任總經理，即承認人事連鎖制度。在實踐中，董事長兼任總經理幾乎成了不成文的規矩。這種過分集中的公司管理制度造成的弊端就是公司的命運被進一步掌握在一人手中，董事長既可以影響董事的組成從而影響董事會的決策，同時又作為總經理控制者公司的日常管理，因此無法真正發揮集體管理的優勢，不符合公司民主管理的潮流。一旦出現法定代表人變動，公司的管理就有陷入癱瘓的危險。此外，它也是滋生公司權力腐敗的重要原因之一。因此，如何從公司法角度約束人事連鎖現象已經克不容緩。
如前所述，在實行二元制的公司當中，公司的董事會本身就行使著管理公司的職能，即我國公司法中的經理職能，因此在二元制的公司中，已經沒有必要由法律規定公司必須設立總經理以及部門經理。即使在實行一元制公司結構的美國，通常也沒有總經理一說。我們通常所說的總經理，其實有點類似于美國的首席執行官或者大陸法系與英美法系都存在的執行董事[73]。其中，首席執行官（或者中國時下流行語“執行總裁”）主要見于大型公司。而業務執行人或者執行董事在小型公司中比較常見。
筆者認為，我國在將來修改公司法時 ，應當不再要求股份公司都設立總經理一職，而應當交由公司章程約定，這是因為真正意義上的董事會本身就應當行使管理公司的職能，監事會則行使監督董事會的職能，如果在董事會之下在設立總經理以及經理層，反而會使得董事會與經理們的職權出現沖突。換句話說，各種經理只不過應當是董事會之下的、受董事會委托行使公司的局部管理職能的內部機構，例如財務經理、人事經理等，這些經理原則上應當不能對外單獨代表公司進行活動（例如代表公司與第三人簽定合同），除非得到董事會的明確授權。至于實踐中流行的總經理職位，也仍然是董事會下屬的內部職位，原則總經理也不能代表公司，因為對待代表公司的只能是董事會或者“董事長”。鑒于此，將來公司法不必對公司內部的經理人員的設置作出硬性規定，而目前的規定主要是照顧到國有公司的特殊情況，這是因為目前的公司制度仍然受到了行政體制的影響，也就是說，國有公司的管理人員的設置仍然仿效了行政制度的級別制度，即董事長、總經理、部門經理三個不同的等級。在實踐當中，國有企業的管理人員自動地套用行政級別的現象還很普遍，例如某某董事長相當于“正處級”，某某經理相當于“副處級”，并且赫然印在名片上。因此，目前的公司機構設置也有“消腫”的必要，防止人浮于事，而要真正解決問題，則必須靠完善公司立法。
四、公司民主與監事會改革
對大型的公司而言，公司民主管理是一個新興的課題。一方面，大型公司雇傭著成千上萬的員工，因此任何大型公司在任何國家都已經不可能完全按照股東的最大利益來管理，而必須在股東利益與員工利益之間尋求適度的平衡，這是因為股東利益、員工利益都是與公司的利益緊密聯系的。這就要求公司管理與決策必須在一定程度上照顧到員工的利益。另一方面，強化公司的民主管理也有利于調動員工的積極性。
按照德國有關企業職工參與企業管理的法律[74]規定，凡是雇傭員工超過5人的企業，可以由職工選舉產生職工委員會，委員會有權參與企業的經營決策，尤其是在招收與解雇員工方面，必須職工委員會進行協商。此外，雇傭員工超過2000人的企業，監事會中必須有三分之一的員工代表。監事會在任命董事會成員時，應當有董事代表員工利益，即所謂“勞方董事”。德國法律的這些規定不但從制度上確保了監事會對董事會的有效監督，而且在一定程度上保障了員工對公司的民主管理權，從而能夠保障員工的利益。有很多的國家雖然在公司管理結構上沒有采納德國等國家的二元制模式，即分別設立監事會與董事會，但是由于不少國家的勞動法同樣規定了職工參與企業管理的內容，因此即使在實行公司單一管理結構的國家，仍然在一定程度上體現了公司的民主管理原則[75]。
雖然我國的公司法與企業法同樣體現了職工民主管理的精神，但是在具體規定上卻不能充分保障企業職工的決策參與權，個中的原因首先在于我國的公司法沒有對監事會成員中的股東代表與職工代表成員的比例作出具體規定。其次是如前所述，按照我國公司法，監事會雖然名義上有權監督董事會，但是由于董事會成員并非由監事會任命，而是直接由股東大會選舉產生，因此我國公司的董事會在法律上只能服從股東大會的決議，即只能服從股東利益。這樣的規定不僅導致監事會在實踐中無法充分發揮對董事會的監督智能，而且導致公司的管理決策與職工的民主管理在一定程度脫節。
筆者認為，應當結合我國的國情，完善公司法中對企業職工民主管理的有關規定。具體做法是規定凡是雇傭員工達到一定規模的股份公司，例如雇傭員工達500人以上的公司，其監事會中必須有一定比例的員工代表（例如三分之一）。此外，還應當規定公司在作出有關直接涉及到員工利益（例如工資與獎金的增減、招收與解雇員工）時，應當事先與監事會中的員工代表進行協商。至于是否采納德國模式，賦予監事會直接任命董事會成員的權力，還是不采納德國模式，開辟另外的渠道強化監事會對董事會的監督，并沒有一個絕對的對與錯的標準，而只是一個權衡輕重的問題。筆者認為，既然我國公司法已經確定了公司的二元管理體制，就應當賦予監事會直接任命董事會成員的權力。否則，我國公司法強調職工民主管理思想就落不到實處，我國公司的執行職能與監督職能分開的二元制構想也將繼續流于形式。
五、對關聯公司約束的不足及克服
我國現有的公司法是以公司之間相互獨立、互不參股為原型而設計的，因此現有公司法的規范對關聯公司幾乎沒有涉及。而我國公司法又規定公司可以對其他公司投資，公司甚至可以設立子公司，這就為形成關聯公司奠定了法律基礎。其次，我國證券法專章規定上市公司收購，公司之間相互持有股份已經變成現實。第三，外資收購內資，公司間協議轉讓資產也已經從理論變成了現實。關聯公司之間的不正常義務往來，虛構年度利潤以及虛增資產，尤其是關聯公司之間的相互擔保幾乎形成公害。而關聯公司之間的人事連鎖現象則加劇了關聯公司之間的暗箱操作現象。這一切不僅不利于公司控制權的正常轉移，而且打擊了投資者的信心，損害了債權人的利益。現有公司法顯然不能應付公司關聯化帶來的挑戰。
在對關聯公司的法律調整上，各國法律采取了不同的立法模式。一種是分散調整模式。在這種模式下，公司法仍然以單個公司的人格獨立為原則，對關聯公司與公司集團（企業集團）則不作專門性的規定。有的國家的公司法則對母子公司間的法律關系作了規定。對關聯公司之間的信息披露規定，則主要體現在各國的證券法中。對關聯公司之間的民事責任承擔問題上，基本上也是按照傳統的揭開公司面紗理論、公司人格否認理論或者直索責任理論來解決。
另一種模式則是集中調整模式，其中以德國為典型代表。德國股份公司法在第15到22條中不僅對關聯公司作出了定義，而且關聯公司之間的信息披露義務，這就形成了對關聯公司的一般調整。在此基礎上，德國股份公司法對公司集團（康采恩）以及公司歸附制度作了專門規定。按照德國法，凡是在成員之間簽定了支配合同（或者說集團管理合同）或者通過了所謂“公司歸附程序”的公司集團，集團的核心企業就有權對整個集團行使統一管理權，成員公司的董事會原則上必須服從核心公司發出的指令，即使這種指令不利于本成員公司而只利于整個公司集團的利益。與此同時，德國股份公司法也強化了對從屬公司的債權人與少數股東的保護。從這個意義上說，德國的上述規定具有“公司集團組織法”的特征。除此之外，葡萄牙、巴西、斯羅文尼亞、中國臺灣地區、深圳經濟特區的有關規定等也全部或者部分地借鑒了德國股份公司法的對公司集團或者關聯公司的集中調整模式。
筆者認為，隨著公司之間關聯關系的發展，各國公司立法對關聯公司作出回應是必然的趨勢。在調整的方式上，也沒有絕對“正確”或者“錯誤”的標準。但是，無論如何應當對關聯公司作出最低層次的調整，即從法律上界定關聯公司，規定關聯公司之間的信息披露義務以及規范關聯企業之間的正常業務往來。這一部分規定，就構成了一般意義上的關聯公司法。至于是否應當在此基礎上進一步對公司集團作出規定，即是否承認公司集團的核心企業對成員公司的統一管理權，則應當依據各國的國情以及是否有相關的法律規定而定。
從我國的實際情況來看，我國企業集團的發展有一定的特殊性，即企業集團多數是由國有企業在政府措施的基礎上產生的，而不是靠公司之間的持股產生的。如何從法律上進一步規范這些企業集團，除一些行政性措施之外，并無真正意義上的法律規定。其次，在市場的惡性競爭中，濫用企業集團名義的現象在我國又非常普遍，這是因為公司集團本身在一定程度上意味著公司的經濟實力。鑒于這兩個原因，筆者認為，在將來修訂公司法時，應當設立專章規定關聯公司與公司集團。即首先借鑒德國股份公司法第15到22條的規定對關聯公司作出一般的調整，此外還要規定關聯公司的正常業務往來原則。其次則可以借鑒德國股份公司法關于“支配合同”（在中國采用“集團管理合同”這一提法更恰當）以及公司歸附的規定，對公司集團成員間的內部關系、債權人以及少數股東的保護作出規定。此外，還可以利用采用法律推定，即凡是以集團名義從事民事經濟活動的企業，推定這些企業之間存在集團管理合同，以有效地防止規避法律的現象。
此外，我國的稅法還應當作出相應的規定，即經過登記的公司集團有義務制作合并會計報表并享受統一交納所得稅的政策。
六、大眾化公司的獨立董事與公司治理制度
上述法人代表制度、人事連鎖制度以及公司關聯現象的蔓延集中地體現在大眾化公司，尤其是上市公司當中。為了維持公正的證券市場秩序，保護中小投資者以及公司債權人的利益，中國證監會按照國際慣例不僅建立了關聯報告制度，而且還建立了獨立董事[76]制度以及公司治理制度。應當說，建立上述制度的出發點無疑是好的，但是筆者認為，在公司法自身的缺陷沒有得到克服之前，這些制度的作用將是十分有限的，原因之一在于這些制度原則上只適用于上市公司，而且即使這些制度也無法有效地防止上市公司中的權力腐敗、虛構業績以及不正當的關聯業務現象。
其次，公司治理運動的發源地在美國，而美國的“公司治理”有著特殊的背景。與德國為典型代表的大陸法系公司法不同，美國聯邦議會的公司立法權極為有限，因公司立法權限在傳統上屬于州議會。而州議會在地方利益的驅動下，不可能發起公司立法的根本變革。何況美國有自己的傳統，不會輕易地接受大陸法系的做法。在這樣的背景下，美國的民間機構發揮作用也就順理成章。從美國“示范公司法”[77]的誕生可以清楚地知道這一點，該法并非由立法機構頒布，而是由民間組織推出的。同樣，“公司治理”制度也是民間機構促成的產物，雖然它從性質上看屬于“軟法”，但由美國的傳統決定，“軟法”還是能夠發揮一定的作用。這同時也提醒我們，在中國引進公司治理制度[78]時，要謹慎地研究公司立法與公司治理制度之間的關系以及立法機關的立法職能與民間組織或者行業管理結構的自律職能的關系。筆者認為，在公司法律制度自身得到完善之前，獨立董事制度與公司治理制度的作用是非常有限的，這是因為中國目前還不存在“軟法”有效發揮作用的前提條件。何況公司治理問題并不只局限于上市公司之中，因此單靠證券法或者中國證督會來倡導與建立公司治理制度是不切實際的。
從我國目前的實際情況來看，雖然一些上市公司聘請了獨立董事，但是這些獨立董事多是“兼職董事”，其職權與工作時間還不能得到真正的保障，因此，獨立董事在很大程度上成了一頂“空帽子”[79]。這種形式主義的“兼職董事”制度恐怕在美國也是行不通的。此外，如何確保獨立董事的獨立性，也是一個值得認真研究的法學問題。
總之，筆者雖然不反對引進“獨立董事”制度與 “公司治理”制度，但是必須強調，我們呼吁強化董事的獨立性與強化“公司治理”制度本身就反映出了公司立法的缺陷。因此，倘若認為借助于獨立董事制度與公司治理制度就能克服公司立法的本身缺陷（例如監事會的虛擬化），那就等于說只看到了問題的現象而忽視了問題的實質所在。
七、結語與立法建議
在以上論述的基礎上，筆者就完善我國的公司立法作出如下建議：
在現有公司法的基礎上，對有限責任公司與股份有限公司分別進行立法，從而充分發揮二者在市場經濟中的不同作用。
將來的有限責任公司法設計應當以私人性質的小型有限責任公司為原型，即允許設立一人公司，允許公司按照章程設立組織機構，不硬性要求有限責任公司都必須設立董事會以及監事會；取消有限責任公司必須設置董事長以及總經理的規定，而規定由公司章程決定是否設立董事長或者業務執行董事，從而促進中小企業的發展。與此相應地，法律應當進一步強化資本維持原則與執行董事對公司的責任。
將來的股份公司法則應當以大型的股份公司為原型進行設計。但是在具體構造股份公司的結構時，應當賦予監事會任命董事會成員的職權，從而強化監事會對董事會的監督職能。同時應當規定，雇傭員工達到一定人數（例如1000人）的公司的監事會中必須有三分之一的監事代表職工利益。此外，也應當相應地取消股份公司必須設立董事長以及總經理的硬性規定，代之以董事會集體代表制度。明確規定總經理、經理受董事會的領導并且原則上不能對外代表公司，而只能以明確的授權為依據，從而賦予公司章程更多的空間。
鑒于國有公司的獨特性，筆者建議國有獨資公司原則上應當參照股份公司的組織機構設立機構，而不是按照國有獨資有限公司模式進行制度設計。原因之一在于現在的許多大型國有公司將來大都有上市的要求，因此應當按照股份公司的要求進行改組。其次，即使不上市的國有公司如果進行股份化改造之后，仍然可以通過協議的方式轉讓資產，從而一方面有利于盤活國有資產，另方面有利于監事會對董事會的監督，再者有利于國有企業職工參加民主管理。而小型的國有企業在將來則不是國有企業的典型形態，因為即使在西方的成熟的市場經濟國家，國有企業仍然局限在少數關系國計民生的關鍵行業，例如鐵路運輸，電信等。
為了調動職工參與企業民主管理的積極性，強化對大型企業的董事會的監督，將來的勞動法應當作出相應的調整，即規定凡是雇傭職工達到一定人數（例如1000人）的股份公司，其監事會中必須有一定比例的職工代表。代表職工利益的監事會成員由企業職工大會民主選舉產生。此外，凡是雇傭工人在10人以上的企業，得允許職工選舉職工委員會代表職工利益并有權與業主就關系到職工利益的重大決策進行協商。這部分規定可以放在勞動法中。
建議在將來的股份公司法中增加關聯公司與公司集團的有關的規定。為此可以借鑒德國股份公司法有關關聯公司與公司集團的有關法律規定。其核心內容就是一方面強化關聯公司之間的報告義務與正常交易原則，另一方面允許以集團管理合同基礎成立公司集團，明確集團內部成員之間的權利義務關系。同時，會計法與稅法應當允許經過登記的公司集團統一制作會計報表并享受合并交納企業所得稅的待遇。
筆者認為，對上市公司而言，雖然引進獨立董事制度與強化公司治理制度在一定上有助于上市公司帶來的法律問題，但是在現有公司法的缺陷得到克服之前，這些制度不能從根本上解決問題。這充分說明了完善公司立法的迫切性。
最后尤其要指出的是，任何改革都會觸及到不同層面的利益，正如法國的公司機構改革所表明的那樣。因此可以預言，我國公司組織結構的改革也必定不會是輕而易舉的事情，尤其是要屏棄國有公司中的行政等級思想以及集權管理的舊有習慣還有很長一段路要走。從這個意義上說，公司法改革主要不是一個借鑒國外經驗與國際法規定接軌的問題，而是一個現實的國內問題，因此本文介紹的國外經驗充其量能夠起到一個拋磚引玉的作用。筆者并不希望我國在改革公司機構設置方面照搬那一個國家的模式。但是另一方面又不能什么都以“中國國情”為理由拖延改革，反之，我們應當對中國國情進行具體的分析。另一方面，私營企業的發展與民營公司的增加客觀上又呼喚更加靈活的公司組織形式，這與促進中小企業的發展又休憩相關。
公司乃現代市場經濟的細胞，改革我國現有的公司組織結構必將有利于整個市場經濟體制的完善、確保公司民主、社會公正與社會穩定。我們不能為了局部利益而犧牲全局利益。從這個意義上說，改革我國現有的公司組織制度只是遲早的事情。至于何時能夠實現，則取決于政府的決心、社會的需求與法學家們的進一步的系統化研究之合力。
總共7頁 [1] [2] 3 [4] [5] [6] [7]
上一頁 下一頁
