[ 吳越 ]——(2003-4-19) / 已閱75537次
大陸法系國(guó)家的有限責(zé)任公司或者英美法系國(guó)家的“封閉公司”或者“私人公司”中的組織靈活性仍然是由它們與股份公司的區(qū)別決定的，換句話說(shuō)，有限責(zé)任公司仍然具有一定程度的人合性質(zhì)，投資人之間不僅有投資關(guān)系為約束，同時(shí)也以個(gè)人之間的信任為基礎(chǔ)。這就是各國(guó)公司法要求執(zhí)行董事或者董事會(huì)對(duì)公司應(yīng)盡誠(chéng)信義務(wù)與競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)的原因[28]，也是允許以投資者姓名作為公司商號(hào)以及允許設(shè)立一人公司的理由[29]。此外，投資人向第三人轉(zhuǎn)讓投資份額必須得到公司的同意[30]。各國(guó)法律都規(guī)定，有限責(zé)任公司的投資份額不能進(jìn)行上市交易。現(xiàn)在，隨著所謂非管制化運(yùn)動(dòng)的興起，雖然很多國(guó)家沒(méi)有規(guī)定或者取消了對(duì)有限責(zé)任公司投資者人數(shù)的限制[31]，但是大多數(shù)國(guó)家仍然有最低注冊(cè)資本要求[32]。個(gè)別國(guó)家甚至有對(duì)注冊(cè)資本的最高數(shù)額限制[33]。這就是有限責(zé)任公司有別于股份公司的封閉性質(zhì)。
從歐共體國(guó)家的公司法統(tǒng)一也可以得出上述結(jié)論。歐盟15國(guó)家的公司法學(xué)家于1998年對(duì)各成員國(guó)的有限責(zé)任公司立法狀況作出了考察，在此基礎(chǔ)上提出了制定統(tǒng)一的毆盟有限責(zé)任公司法的草案。該草案也基本上采用了德國(guó)有限責(zé)任公司法的模式[34]。不過(guò)，在具體規(guī)定上又兼顧了法國(guó)以及英國(guó)等國(guó)家的規(guī)定。由各國(guó)法律狀況的差異、接受別國(guó)法律的心理作用、政府的決心等因素決定，歐洲要統(tǒng)一有限責(zé)任公司立法還有很長(zhǎng)一段路要走。
以上簡(jiǎn)要地介紹了股份公司與有限責(zé)任公司各自誕生的歷史背景，在這個(gè)基礎(chǔ)上，就可以分析我國(guó)公司立法體例存在的不足之處了。
二、中國(guó)公司立法之總體設(shè)計(jì)存在的缺陷
1、新中國(guó)法人制度與公司法的誕生背景
新中國(guó)法人制度的誕生有著特殊的背景。在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)期，企業(yè)屬于國(guó)家，私有企業(yè)也被國(guó)有化；國(guó)有企業(yè)因此不是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國(guó)家中的法人，而是國(guó)家的功能單位，國(guó)有企業(yè)的盈虧也由國(guó)家負(fù)責(zé)。在改革過(guò)程中，國(guó)家希望通過(guò)確立法人制度來(lái)明確國(guó)家與國(guó)有企業(yè)的責(zé)任關(guān)系、尤其是改變過(guò)去那種國(guó)家包辦企業(yè)盈虧的做法并賦予國(guó)有企業(yè)的自主經(jīng)營(yíng)權(quán)。因此，與其他國(guó)家相反，我國(guó)的法人制度一開始就是與有限責(zé)任聯(lián)系在一起的。直到今天，人們一提到法人，就自然地聯(lián)想到有限責(zé)任制度。反之，我國(guó)法律至今還沒(méi)有旗幟鮮明地承認(rèn)合伙企業(yè)為法人，盡管合伙企業(yè)享有民事權(quán)利能力與行為能力[35]。倘若合伙企業(yè)既不是自然人，又不是法人，那它到底是什么呢？這種做法顯然不符合國(guó)際慣例，因?yàn)闊o(wú)論是大陸法系國(guó)家還是英美法系國(guó)家都承認(rèn)合伙企業(yè)為法人[36]。我國(guó)已經(jīng)有學(xué)者呼吁擯棄以有限責(zé)任作為法人特征的概念，以建立完整的企業(yè)制度。換句話說(shuō)，我國(guó)應(yīng)當(dāng)承認(rèn)一切除自然人之外的、依法成立的組織為法人，包括依據(jù)公法成立的公法性質(zhì)的法人與根據(jù)私法成立的私法性質(zhì)的法人。判斷法人的唯一標(biāo)準(zhǔn)就是其是否具備法定的權(quán)利能力，而不能附加有限責(zé)任條件，即凡是依法成立并享有權(quán)利能力的組織，就是法人[37]，正如德國(guó)學(xué)者所指出的那樣。只有這樣，才能反映法人與自然人之間的本質(zhì)區(qū)別。因此，有必要在將來(lái)制定民法典時(shí)糾正對(duì)法人的理論認(rèn)識(shí)偏差。
同樣的背景也決定了我國(guó)公司法誕生的特殊性。雖然1979年的中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法規(guī)定了有限責(zé)任公司制度，但是它的適用范圍極為有限，而且是專門為現(xiàn)有的中外企業(yè)舉辦合資企業(yè)設(shè)計(jì)的，顯然不屬于典型的有限責(zé)任公司形態(tài)，因?yàn)楹腺Y企業(yè)的投資者（股東）自身原則上已經(jīng)是法人[38]，而不是自然人。1986年4月12日頒布的民法通第36條至50條雖然規(guī)定了法人制度，但對(duì)公司的設(shè)立以及組織機(jī)構(gòu)并無(wú)具體規(guī)定。因此，可以說(shuō)在中國(guó)公司法于1994年7月1日實(shí)施之前，新中國(guó)還沒(méi)有現(xiàn)代意義上的、以資本為紐帶的并有著完善的組織結(jié)構(gòu)的有限責(zé)任公司以及股份公司形式。從某種程度上說(shuō)，新中國(guó)的有限責(zé)任公司制度與股份有限公司是隨著公司法的頒布而同時(shí)誕生的。與法人制度一樣，公司法的頒布在很大程度上也是為了改革國(guó)有企業(yè)。這種特殊的背景在很大程度上決定了我國(guó)公司制度與其他國(guó)家公司制度的差別，而正是這種差異使得我們有重新探討我國(guó)公司制度設(shè)計(jì)的必要。
2、我國(guó)公司法對(duì)有限責(zé)任公司規(guī)定的不足
從我國(guó)公司法對(duì)有限責(zé)任公司的規(guī)定來(lái)看，我國(guó)公司法雖然兼采了大陸法系國(guó)家以及英美法系國(guó)家的有關(guān)規(guī)定，但是帶有強(qiáng)烈的管制主義色彩。具體體現(xiàn)在不允許自然人設(shè)立一人公司、限制股東的最高人數(shù)[39]、最低注冊(cè)資本要求[40]、對(duì)轉(zhuǎn)讓投資的限制[41]等。
更為重要的是，我國(guó)公司法對(duì)有限責(zé)任公司的組織結(jié)構(gòu)的規(guī)定既沒(méi)有采納以德國(guó)為代表的大陸法系的有限責(zé)任公司組織形式，也與英美法系國(guó)家的規(guī)定有較大的出入。總的來(lái)說(shuō)就是法律強(qiáng)制規(guī)定很多，給公司章程留下的空間太少。具體表現(xiàn)在有限責(zé)任公司的組織結(jié)構(gòu)與股份有限公司近乎雷同。按照我國(guó)公司法，有限責(zé)任公司與股份有公司有著基本上相同的結(jié)構(gòu)，即權(quán)力機(jī)構(gòu)（股東會(huì)議、股東大會(huì)）[42]、管理機(jī)構(gòu)（執(zhí)行董事、董事會(huì)）[43]、監(jiān)督機(jī)構(gòu)（監(jiān)事、監(jiān)事會(huì)）[44]。這種過(guò)于剛性的制度設(shè)計(jì)在相當(dāng)程度上限制了對(duì)公司組織形式的選擇余地。
筆者并不反對(duì)建立有中國(guó)特色的有限責(zé)任公司制度，但是有必要強(qiáng)調(diào)法律的目的是為經(jīng)濟(jì)服務(wù)的。在當(dāng)今全球化背景下，經(jīng)濟(jì)的競(jìng)爭(zhēng)帶來(lái)了全方位的競(jìng)爭(zhēng)，包括立法競(jìng)爭(zhēng)或者說(shuō)制度競(jìng)爭(zhēng)。下面從兩方面來(lái)說(shuō)明改革我國(guó)有限責(zé)任公司立法的必要性。
首先，我國(guó)對(duì)有限責(zé)任公司組織結(jié)構(gòu)的規(guī)定雖然考慮到了國(guó)有企業(yè)改革的要求，但是同時(shí)也應(yīng)當(dāng)考慮到私人投資者設(shè)立有限責(zé)任公司的要求。對(duì)私人投資者而言，設(shè)立有限責(zé)任公司的好處就是責(zé)任限制以及靈活的機(jī)構(gòu)設(shè)置。對(duì)小型的有限責(zé)任公司而言，不能硬性地要求公司設(shè)立董事會(huì)甚至監(jiān)事（會(huì)）。這是因?yàn)樾⌒陀邢挢?zé)任公司的投資人人數(shù)少、而且投資人設(shè)立小型的有限責(zé)任公司一般都有親自管理公司的愿望，這與大型的股份公司的投資人原則上不參與經(jīng)營(yíng)管理有著本質(zhì)的不同。如果硬性要求一切有限責(zé)任公司設(shè)立董事會(huì)，則不能滿足投資人親自決策管理的要求。與大眾化的股份公司不同，小型的有限責(zé)任公司一般無(wú)大量的資金需求，也就是說(shuō)資本不得上市流通，這就決定了對(duì)有限責(zé)任公司的少數(shù)投資人的保護(hù)與債權(quán)人的保護(hù)應(yīng)當(dāng)有所區(qū)別。
其次，從制度競(jìng)爭(zhēng)的角度看，在全球性經(jīng)濟(jì)及貿(mào)易競(jìng)爭(zhēng)的帶動(dòng)下，各國(guó)的法律無(wú)不千方百計(jì)促進(jìn)本國(guó)企業(yè)，包括中小企業(yè)的發(fā)展，以創(chuàng)造就業(yè)機(jī)會(huì)。在不遠(yuǎn)的將來(lái)人民幣資本可以自由流動(dòng)的情況下，如果我國(guó)公司制度管制過(guò)于嚴(yán)格，有可能導(dǎo)致資本的外流。從這個(gè)意義上說(shuō)，如何設(shè)計(jì)包括有限責(zé)任公司在內(nèi)的企業(yè)制度以使得其具有國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)力，就成了必須研究的課題。
因此筆者建議取消我國(guó)公司法第45條對(duì)設(shè)立董事會(huì)的硬性要求，規(guī)定有限責(zé)任公司可以設(shè)立董事會(huì)，也可以只設(shè)立一名執(zhí)行董事（執(zhí)行業(yè)務(wù)的投資人）。同時(shí)，也沒(méi)有必要求有限責(zé)任公司都設(shè)立經(jīng)理職位，因?yàn)樵谛⌒偷摹⑺饺诵再|(zhì)的有限責(zé)任公司中，執(zhí)行董事實(shí)際上履行著管理公司的職能。至于有限責(zé)任公司為了管理需要在執(zhí)行董事之下再設(shè)立一些部門經(jīng)理職位，則是公司的內(nèi)部事務(wù)，法律沒(méi)有必要強(qiáng)制規(guī)定，而應(yīng)當(dāng)允許由公司章程來(lái)約定上述內(nèi)容。對(duì)于設(shè)立董事會(huì)或者執(zhí)行董事的標(biāo)準(zhǔn)，則可以按照投資者人數(shù)的多少并兼顧公司資本的多少靈活地設(shè)計(jì)。例如可以規(guī)定投資者人數(shù)達(dá)到10人者，得設(shè)立董事會(huì)，反之，投資者人數(shù)不足10人時(shí)，應(yīng)當(dāng)允許公司只設(shè)立1名執(zhí)行董事，執(zhí)行董事在經(jīng)濟(jì)活動(dòng)以及訴訟中代表公司。同時(shí)，應(yīng)當(dāng)對(duì)公司法第52條關(guān)于有限責(zé)任公司設(shè)立監(jiān)事會(huì)的規(guī)定進(jìn)行調(diào)整。該條有關(guān)設(shè)立監(jiān)事會(huì)的條件規(guī)定非常模糊（“規(guī)模較大的”）。筆者認(rèn)為，沒(méi)有必要強(qiáng)行要求有限責(zé)任公司設(shè)立監(jiān)事會(huì)或者監(jiān)事，這是因?yàn)橛邢挢?zé)任公司的規(guī)模一般都比較小，尤其是私人投資者設(shè)立的小型有限公司，而小型有限公司的組織設(shè)計(jì)應(yīng)當(dāng)偏重其靈活性的一面。設(shè)立監(jiān)事會(huì)或者監(jiān)事的主要目的在于滿足公司的社會(huì)融資需求，或者說(shuō)公司上市、發(fā)行債券以及貸款的要求，而小型有限公司的資本需求一般不是很大。如果有限責(zé)任公司將來(lái)有上市或者融資的需求，則完全可以按照股份公司制度以及證券法的要求改組其內(nèi)部組織。當(dāng)然，這并不是說(shuō)小型的有限責(zé)任公司就不需要內(nèi)部的監(jiān)督，但是這種監(jiān)督可以通過(guò)其他的制度設(shè)計(jì)來(lái)解決，例如對(duì)有限責(zé)任公司的財(cái)務(wù)以及會(huì)計(jì)監(jiān)督可以由公司會(huì)計(jì)以及審計(jì)法律來(lái)保障。對(duì)有限責(zé)任公司的債權(quán)人保護(hù)則可以通過(guò)資本維持原則以及強(qiáng)化董事會(huì)或者執(zhí)行董事的民事責(zé)任來(lái)實(shí)現(xiàn)。此外，有限責(zé)任公司中也存在勞動(dòng)者參與公司的民主管理以及勞動(dòng)者權(quán)益保護(hù)問(wèn)題。但是這個(gè)問(wèn)題仍然可以通過(guò)其他途徑得到解決。實(shí)現(xiàn)有限責(zé)任公司的職工民主管理，則可以通過(guò)勞動(dòng)法的規(guī)定來(lái)解決。按照德國(guó)的法律規(guī)定，凡是雇工5人以上的企業(yè)（含有限責(zé)任公司），都允許設(shè)立職工代表或者職工代表會(huì)議。職工代表或者職工代表會(huì)議的法定職責(zé)就是就企業(yè)的涉及職工利益的措施與雇主進(jìn)行協(xié)商，例如招收或者解雇職工、工資與獎(jiǎng)金的決定等。雇主在這方面有義務(wù)聽取職工代表的意見。因此，不要求有限責(zé)任公司設(shè)立監(jiān)事會(huì)，而將公司的管理決策權(quán)集中在董事會(huì)或者執(zhí)行董事手中不但不會(huì)損害公司的社會(huì)保護(hù)功能，例如債權(quán)人保護(hù)與勞動(dòng)者保護(hù)，而且有利于滿足投資者親自管理公司的需求，提高小型有限公司自身的快速?zèng)Q策能力。必須再次強(qiáng)調(diào)的是，以上設(shè)想是以公司制度的靈活性與國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)力為研判標(biāo)準(zhǔn)的，這是因?yàn)殪`活的有限責(zé)任公司制度設(shè)計(jì)可以最大限度地滿足投資人設(shè)立公司的需要，從而進(jìn)一步提升我國(guó)公司制度的國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)力。
如前所述，在有限責(zé)任公司組織形式得到簡(jiǎn)化之后，同時(shí)應(yīng)當(dāng)強(qiáng)化執(zhí)行董事或者董事會(huì)的責(zé)任。具體來(lái)說(shuō)就是要強(qiáng)化董事長(zhǎng)或者執(zhí)行董事對(duì)公司其他投資者的誠(chéng)信義務(wù)和對(duì)公司的法律責(zé)任。即借鑒以德國(guó)為代表的大陸法系有限責(zé)任公司法的做法，規(guī)定執(zhí)行董事或者董事長(zhǎng)謹(jǐn)慎管理公司的義務(wù)和違背該義務(wù)時(shí)對(duì)公司的損失的連帶賠償責(zé)任；尤其是在違背資本維持原則抽逃注冊(cè)資本、讓公司給執(zhí)行董事貸款、讓公司與執(zhí)行董事自己進(jìn)行交易等禁止性規(guī)定時(shí)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任[45]。按照德國(guó)的司法實(shí)踐，在有限公司破產(chǎn)或者因?yàn)橘Y不抵債而事實(shí)上已經(jīng)破產(chǎn)時(shí)，如果債權(quán)人證明已經(jīng)證明投資人兼業(yè)務(wù)執(zhí)行人長(zhǎng)期地、全面地控制或者影響著公司（即公司之獨(dú)立人格沒(méi)有得到維護(hù)），而且初步證明這種控制關(guān)系或者影響導(dǎo)致了公司的破產(chǎn)（即因果關(guān)系），那么法院就會(huì)判定業(yè)務(wù)執(zhí)行人應(yīng)當(dāng)對(duì)公司的損失承擔(dān)損害賠償責(zé)任（即所謂直索責(zé)任[46]）。在法律依據(jù)方面，德國(guó)聯(lián)邦法院有時(shí)采納了有限責(zé)任公司法上的業(yè)務(wù)執(zhí)行人對(duì)公司的誠(chéng)實(shí)信用義務(wù)或謹(jǐn)慎義務(wù)[47]；有的則是類推適用了德國(guó)股份公司法中關(guān)于關(guān)聯(lián)企業(yè)[48]的規(guī)定 。但是總的來(lái)說(shuō)，這些案件核心問(wèn)題還是涉及到法院如何進(jìn)行證明評(píng)價(jià)以及如何分配當(dāng)事人的證明責(zé)任（舉證責(zé)任）問(wèn)題。通常的做法是，在公司事實(shí)上已經(jīng)破產(chǎn)而又無(wú)法證明破產(chǎn)原因是否由業(yè)務(wù)執(zhí)行人所造成的情況下，推定業(yè)務(wù)執(zhí)行人違背了法定的謹(jǐn)慎義務(wù)，除非執(zhí)行董事能夠證明，他盡到了一個(gè)通常的業(yè)務(wù)執(zhí)行人應(yīng)盡的義務(wù)，即所謂的免責(zé)證明[49]。德國(guó)聯(lián)邦法院在這方面形成的判決在很大程度上防止了一人公司的業(yè)務(wù)執(zhí)行人濫用有限責(zé)任制度，強(qiáng)化了對(duì)小型有限公司債權(quán)人的保護(hù)。根據(jù)世界各國(guó)的公司法實(shí)踐，對(duì)于直索責(zé)任或者揭開公司面紗主要還是一個(gè)法院的司法評(píng)價(jià)問(wèn)題。就我國(guó)而言，應(yīng)當(dāng)由最高人民法院就投資人的直索責(zé)任問(wèn)題作出司法解釋，然后根據(jù)新情況作出完善，其中最重要的內(nèi)容就是列舉出公司是否保持了獨(dú)立性的證明評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)。
總之，筆者認(rèn)為，在強(qiáng)化了董事長(zhǎng)或者執(zhí)行董事對(duì)公司責(zé)任的前提下，簡(jiǎn)化有限責(zé)任公司的組織機(jī)構(gòu)設(shè)置將促進(jìn)中小型企業(yè)的發(fā)展，符合國(guó)家的產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟(jì)政策。因?yàn)橐粋�(gè)國(guó)家的中小型企業(yè)對(duì)國(guó)民經(jīng)濟(jì)的發(fā)展而言同樣是不可缺少的。現(xiàn)有的獨(dú)資企業(yè)法[50]、合伙企業(yè)法[51]雖然也為中小企業(yè)提供了可資選擇的企業(yè)形式，但是由于其無(wú)限責(zé)任性質(zhì)所決定，也有其不利的一面。遺憾的是，由于缺乏有效的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)，本文無(wú)法用數(shù)據(jù)說(shuō)明有限責(zé)任公司、獨(dú)資企業(yè)以及合伙企業(yè)分別在國(guó)民經(jīng)濟(jì)中所占的比重。但是從外資企業(yè)在外國(guó)的發(fā)展則可以看出制度設(shè)計(jì)的重要性，下面接著論述。
3、從外資企業(yè)法角度看公司法的改革
如前所述，新中國(guó)改革開放后的第一部與公司有關(guān)的法律就是1979年的中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法。此后有1986年的外資企業(yè)法[52]。按照該法實(shí)施條例[53]第19條，外商獨(dú)資企業(yè)采取的法律形式也是有限責(zé)任公司。在組織形式上，合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)設(shè)立董事會(huì)或者聯(lián)合管理機(jī)構(gòu)，而不要求也沒(méi)有必要設(shè)立股東會(huì)議或者投資人會(huì)議，甚至不要求設(shè)立監(jiān)事會(huì)。也合資企業(yè)的董事會(huì)或者聯(lián)合管理機(jī)構(gòu)的權(quán)限來(lái)看，合資企業(yè)的董事會(huì)在實(shí)際上行使著權(quán)力機(jī)構(gòu)以及管理機(jī)構(gòu)的雙重職能。一方面，董事會(huì)是合資企業(yè)的最高權(quán)力機(jī)構(gòu)，決定著合營(yíng)企業(yè)的一切重大問(wèn)題[54]，尤其是章程的修改、增加或者轉(zhuǎn)讓資本、企業(yè)的合并、中止與解散[55]。另一方面，雖然規(guī)定合資企業(yè)的日常管理由總經(jīng)理負(fù)責(zé)[56]，但由于董事長(zhǎng)是企業(yè)的法定代表人[57]，加上允許董事長(zhǎng)兼任總經(jīng)理[58]，因此董事會(huì)在事實(shí)上起著日常管理機(jī)構(gòu)的作用。這種單一制的公司組織設(shè)計(jì)實(shí)際上與英美法系的公司制度以及德國(guó)的有限責(zé)任公司制度比較接近。它的最大優(yōu)點(diǎn)就是制度設(shè)計(jì)的靈活性，因?yàn)椴辉O(shè)立股東會(huì)議或者投資人會(huì)議，也不設(shè)立監(jiān)事會(huì)，加上人事連鎖制度，使得董事會(huì)能夠?qū)κ袌?chǎng)的變化及時(shí)作出反映。這正是小型的有限責(zé)任公司的優(yōu)勢(shì)所在。根據(jù)對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易合作部的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)，截止2000年底，我國(guó)已經(jīng)有超過(guò)20萬(wàn)家合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)，以合營(yíng)企業(yè)方式吸收的外資占了 總額的將近一半[59]。合營(yíng)企業(yè)的小型有限責(zé)任公司制度設(shè)計(jì)為吸引外資作出了不可磨滅的貢獻(xiàn)。這充分證明了其生命力。近年來(lái)，雖然與外商獨(dú)資企業(yè)相比，新設(shè)合營(yíng)企業(yè)數(shù)量雖然有下降的趨勢(shì)[60]，但是其原因主要不在于有限責(zé)任與合營(yíng)制度本身，而在于現(xiàn)在看來(lái)已經(jīng)不必要的對(duì)外方合營(yíng)者的不當(dāng)限制，例如要求中方出任董事長(zhǎng)，在人事制度以及經(jīng)營(yíng)決策方面過(guò)分強(qiáng)調(diào)對(duì)等而不考慮對(duì)方的出資比例[61]。
筆者認(rèn)為，從制度的國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)力角度來(lái)看，不僅應(yīng)當(dāng)保留合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法中的組織形式，而且應(yīng)當(dāng)對(duì)其加一完善，并在此基礎(chǔ)上結(jié)合公司法中對(duì)有限責(zé)任公司的規(guī)定形成統(tǒng)一的有限公司制度。加上外商獨(dú)資企業(yè)的形式也是有限公司，即一人公司，而現(xiàn)在對(duì)外商獨(dú)資企業(yè)的組織規(guī)定過(guò)于簡(jiǎn)略，更顯得有將外資企業(yè)法與公司法統(tǒng)一的必要。鑒于我國(guó)已經(jīng)頒布了公司法、合伙企業(yè)法以及獨(dú)資企業(yè)法，基本上滿足了外商投資所采取的企業(yè)形式，所以就有統(tǒng)一企業(yè)法律制度的必要。至于現(xiàn)有的對(duì)外商投資的特殊要求如審批制度以及行業(yè)及地區(qū)優(yōu)惠政策，則可以由將來(lái)統(tǒng)一的“外資政策法”來(lái)解決。
如果將來(lái)不采取統(tǒng)一立法的形式，則應(yīng)當(dāng)對(duì)現(xiàn)有的合營(yíng)企業(yè)法進(jìn)行修改。如上所述，小型有限公司的生命力在于公司組織的靈活性，因此，首先應(yīng)當(dāng)規(guī)定主要由章程來(lái)決定公司的組織形式。而不能硬性要求合營(yíng)企業(yè)必須設(shè)總經(jīng)理職位，因?yàn)檎鲁炭梢砸?guī)定由執(zhí)行董事來(lái)行使公司的日常管理職能。此外，上面提到的對(duì)外方合營(yíng)者的不適當(dāng)?shù)南拗埔矐?yīng)當(dāng)取消。如果這樣，將使得我國(guó)的合營(yíng)企業(yè)更加符合國(guó)際慣例。與此同時(shí)，則應(yīng)當(dāng)強(qiáng)化執(zhí)行董事或者經(jīng)理人對(duì)公司謹(jǐn)慎義務(wù)以及損害賠償責(zé)任，為此前面已有論述。
4、國(guó)有獨(dú)資公司的設(shè)計(jì)缺陷
現(xiàn)有公司法的另一設(shè)計(jì)缺陷就是沒(méi)有嚴(yán)格區(qū)分國(guó)有獨(dú)資公司與有限責(zé)任公司的結(jié)構(gòu)。中國(guó)作為一個(gè)過(guò)渡性的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國(guó)家，其重要任務(wù)就是按照現(xiàn)代企業(yè)制度來(lái)改造中國(guó)的國(guó)有企業(yè)，為此，我國(guó)公司法設(shè)計(jì)了堪稱獨(dú)特的國(guó)有獨(dú)資公司制度。國(guó)有獨(dú)資公司制度的最大貢獻(xiàn)在于它為改革國(guó)有企業(yè)提供了有效的渠道，因此筆者對(duì)此基本持肯定態(tài)度。
然而，國(guó)有獨(dú)資公司畢竟與有限責(zé)任以及股份有限有著本質(zhì)的區(qū)別，主要體現(xiàn)投資主體的獨(dú)特性以及投資人的唯一性，因此國(guó)有獨(dú)資公司有別于嚴(yán)格意義上的有限責(zé)任公司。雖然西方成熟的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國(guó)家也仍然存在少量的國(guó)有獨(dú)資企業(yè)，但是它畢竟不是典型的企業(yè)形式。從這個(gè)意義上說(shuō)，國(guó)有獨(dú)資公司作為一種企業(yè)形式的實(shí)際意義已經(jīng)大大降低，僅在一些特殊行業(yè)有保留國(guó)有獨(dú)資公司的必要[62]。筆者認(rèn)為，對(duì)國(guó)有獨(dú)資公司制度應(yīng)當(dāng)比照股份公司的制度進(jìn)行設(shè)計(jì)，原因在于國(guó)有獨(dú)資企業(yè)不是以投資人間的人際信任關(guān)系為基礎(chǔ)，它與典型的有限責(zé)任公司仍然建立在 一定程度的人際信任基礎(chǔ)上這一事實(shí)不符，所以筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)按照股份公司的要求來(lái)要求國(guó)有獨(dú)資企業(yè)設(shè)立股東大會(huì)、董事會(huì)與監(jiān)事會(huì)，以使得獨(dú)資公司的內(nèi)部機(jī)構(gòu)之間實(shí)現(xiàn)有效的制衡，防止管理層的腐化[63]。國(guó)有獨(dú)資公司的“股東大會(huì)”雖然是一個(gè)虛擬的機(jī)構(gòu)，但是它畢竟能夠代表國(guó)家行使股東的權(quán)利。西方國(guó)家的一些國(guó)有公司也是采取股份公司的形式[64]。此外，參照股份公司的要求設(shè)立國(guó)有獨(dú)資公司也有利于國(guó)有獨(dú)資公司將來(lái)改造為大眾化的公司，更加容易滿足公司上市的要求，贏得社會(huì)投資者的信心。再者，不排除將來(lái)國(guó)家為了公共利益而通過(guò)上市公司收購(gòu)的形式將個(gè)別大眾化公司國(guó)有化，從這個(gè)角度看，要求國(guó)有獨(dú)資公司采取股份公司的法律形式也是恰當(dāng)?shù)摹Ｓ袑W(xué)者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)對(duì)國(guó)有獨(dú)資公司進(jìn)行單獨(dú)立法，其理由是將國(guó)有獨(dú)資公司的規(guī)定放在公司法中損害了其他公司的形象。這種擔(dān)心雖然有一定道理但是沒(méi)有必要，因?yàn)槿绻凑展煞莨镜慕M織結(jié)構(gòu)來(lái)改造國(guó)有獨(dú)資公司，那么不但不會(huì)損害其他公司的形象，而且有利于國(guó)有獨(dú)資企業(yè)在將來(lái)改造為大眾化的股份公司。
所以，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將現(xiàn)有公司法中對(duì)國(guó)有獨(dú)資公司的規(guī)定按照股份公司的要求進(jìn)行修改并納入股份有限公司的有關(guān)規(guī)定中。為了配合國(guó)有企業(yè)的現(xiàn)代企業(yè)制度改造，還有必要制定公司改組法或者在公司法現(xiàn)有的公司合并與分離的基礎(chǔ)上增加公司轉(zhuǎn)變法律形式的內(nèi)容。結(jié)合我國(guó)的實(shí)際情況，公司改組法的重點(diǎn)就是國(guó)有企業(yè)改造為股份公司以及有限責(zé)任公司改造為股份公司。
以上介紹了公司法的總體設(shè)計(jì)缺陷，下面接著以股份公司制度為中心，專門探討股份公司組織制度設(shè)計(jì)的不足，因?yàn)槿缜八觯煞莨九c有限責(zé)任公司在立法目的與性質(zhì)上均有所不同。
三、我國(guó)股份公司之組織機(jī)構(gòu)設(shè)置缺陷
1．我國(guó)股份公司之組織機(jī)構(gòu)設(shè)置缺陷
眾所周知，股份公司的組織結(jié)構(gòu)有兩種模式。一種是以德國(guó)法為代表的二元制模式，即除股東大會(huì)外，公司要設(shè)立監(jiān)事會(huì)與董事會(huì)[65]。董事會(huì)負(fù)責(zé)公司的管理，而監(jiān)事會(huì)則負(fù)責(zé)監(jiān)督董事會(huì)，董事也是由監(jiān)事會(huì)任命的。也就是說(shuō)，公司的管理職能與監(jiān)督職能是分別由兩個(gè)不同的機(jī)構(gòu)來(lái)行使的。
反之，以英美為代表的公司法則采用了一元制結(jié)構(gòu)，即公司不設(shè)監(jiān)事會(huì)而只設(shè)董事會(huì)。換言之，董事會(huì)既是公司的管理機(jī)構(gòu)，又是監(jiān)督機(jī)構(gòu)。傳統(tǒng)上，美國(guó)股份公司的管理職能由董事會(huì)來(lái)行使，而董事則由股東直接選舉誕生。
這種不同的公司制度設(shè)計(jì)使得我們有必要在結(jié)合外國(guó)公司立法的經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上檢討我國(guó)現(xiàn)行的股份公司制度設(shè)計(jì)。我國(guó)公司法確定了股東大會(huì)、董事會(huì)（經(jīng)理）與監(jiān)事會(huì)構(gòu)成的股份公司結(jié)構(gòu)。這種結(jié)構(gòu)從表面上看似乎采取了二元制，然而實(shí)際上與德國(guó)公司法為代表的二元制度有著本質(zhì)的不同，原因就在于德國(guó)的董事會(huì)被置于監(jiān)事會(huì)之下，董事會(huì)成員是由監(jiān)事會(huì)任命的，其報(bào)酬也由監(jiān)事會(huì)決定，而監(jiān)事會(huì)的成員中，既有股東的代表，也有員工的代表（大型公司）。反之，我國(guó)公司中的董事會(huì)與監(jiān)事會(huì)兩個(gè)互不相干的機(jī)構(gòu)，它們分別只對(duì)股東大會(huì)負(fù)責(zé)，這樣一來(lái)，在實(shí)踐中我國(guó)公司的監(jiān)事會(huì)形同虛設(shè)也就不足為了。
筆者認(rèn)為，中國(guó)未來(lái)的公司立法應(yīng)當(dāng)適度地借鑒德國(guó)的經(jīng)驗(yàn)。具體做法就是嚴(yán)格區(qū)分大型股份公司與小型股份公司。在大型股份公司中，例如雇傭員工超過(guò)500人的，其監(jiān)事會(huì)中必須有職工代表。監(jiān)事會(huì)由股東代表與員工代表共同組成，然后由監(jiān)事會(huì)任命公司的董事會(huì)成員。這是因?yàn)榇笮偷墓煞莨静粌H牽涉到股東的利益，而且直接牽涉到眾多員工的利益，換句話說(shuō)，大型公司在一定程度上也體現(xiàn)著社會(huì)利益，直接干系到社會(huì)穩(wěn)定。即使在國(guó)外，大型公司的政策（例如就業(yè)政策）如果處理不當(dāng)，立即會(huì)演變?yōu)樯鐣?huì)問(wèn)題。所以，有效地強(qiáng)化監(jiān)事會(huì)的職能并充分發(fā)揮員工民主參與公司的決策，有利于實(shí)現(xiàn)公司的社會(huì)公正與社會(huì)穩(wěn)定。
反之，對(duì)于小型的股份公司，例如職工人數(shù)不足500人的股份公司，法律則不宜硬性監(jiān)事會(huì)中必須有職工代表。這是因?yàn)樾⌒凸局须m然同樣存在員工利益的保護(hù)問(wèn)題，但是必須在維護(hù)員工利益與提高公司的決策效率二者之間謀求一種平衡。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)賦予小型公司的章程在決定內(nèi)部組織機(jī)構(gòu)更多的自主權(quán)。雖然小型公司的員工利益保護(hù)雖然也可能演變?yōu)樯鐣?huì)問(wèn)題，但是畢竟不象大型公司那樣影響面大。況且國(guó)家還有專門的勞動(dòng)法，因此即使小型公司的員工無(wú)權(quán)參與企業(yè)決策，但仍然可以享受勞動(dòng)保護(hù)與勞動(dòng)保障政策。
2、股份公司之法人代表制度的設(shè)計(jì)缺陷
如果說(shuō)由有限責(zé)任公司的執(zhí)行董事單獨(dú)代表公司是為了滿足小型公司的靈活的經(jīng)營(yíng)管理需要的話，那么是否應(yīng)當(dāng)將股份公司的對(duì)外代表權(quán)授權(quán)給某一個(gè)人就值得深思了，這是因?yàn)榇笮凸镜臉I(yè)務(wù)眾多，是否每一項(xiàng)業(yè)務(wù)都必須由某一個(gè)人來(lái)簽字本身就值得商榷，而且大型公司的投資人非常分散化，一個(gè)人在多大程度上能夠代表公司也值得探討。
我國(guó)公司法第113條規(guī)定，股份公司的董事長(zhǎng)為公司的法定代表人。實(shí)踐中，董事長(zhǎng)不僅在對(duì)外民事與經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中代表公司，而且在訴訟中也是公司的訴訟代表人。由于我國(guó)的大型股份公司仍然以國(guó)有公司為主，而大型國(guó)有公司的董事長(zhǎng)基本仍然是由國(guó)家或者有關(guān)主管部門直接任命的，并非真正由股東大會(huì)民主選舉產(chǎn)生。即使由股東大會(huì)民主選舉產(chǎn)生，由于國(guó)家仍然是這些公司的最大股東，因此主管部門仍然能夠通過(guò)股東大會(huì)任命國(guó)家委派的董事長(zhǎng)。
鑒于上述原因，我國(guó)公司法放棄了德國(guó)股份公司法第77條中明文規(guī)定的董事集體代表（Gesamtvertretung）制度。從實(shí)際運(yùn)作上看，我國(guó)公司法規(guī)定的法定代表人制度似乎更加接近實(shí)踐中美國(guó)公司的首席執(zhí)行官（CEO）制度。然而問(wèn)題是，按照美國(guó)公司法的實(shí)踐，首席執(zhí)行官卻在事實(shí)上操縱著公司，因此即使在美國(guó)，今后的任務(wù)也不是如何進(jìn)一步擴(kuò)大首席執(zhí)行官的職權(quán)，而是如何防止首席執(zhí)行官濫用權(quán)力。下面分別論述。
按照德國(guó)股份公司法第76條，董事會(huì)可以由一人或者數(shù)人組成。對(duì)于注冊(cè)資本超過(guò)300萬(wàn)歐元的股份公司，董事會(huì)的成員人數(shù)不得低于二人，除非公司章程約定董事會(huì)由一人組成。也就是說(shuō)，即使是對(duì)股份公司，德國(guó)法律也沒(méi)有硬性要求必須設(shè)立集體性質(zhì)的董事會(huì)，不過(guò)這顯然是與德國(guó)股份公司中的監(jiān)事會(huì)的特殊權(quán)力分不開的[66]。而按照德國(guó)股份公司法第77條，只要董事會(huì)由多人組成，董事會(huì)的管理公司的職權(quán)就只能全體成員共同行使。雖然公司章程可以作不同的約定，但公司章程不能約定少數(shù)董事會(huì)成員可以違背多數(shù)董事的意見作出決議。在實(shí)踐中，雖然德國(guó)的大型股份公司中經(jīng)常也設(shè)有“董事長(zhǎng)”[67]一職，但是董事長(zhǎng)卻無(wú)權(quán)違背多數(shù)董事的意見單獨(dú)作出決定，董事長(zhǎng)主要起著召集董事會(huì)的作用，這與我國(guó)公司法第114條1款的規(guī)定基本吻合。此外，實(shí)踐中很多公司的章程約定公司的對(duì)外民事行為（例如簽定合同）通常要兩名董事簽字以后才能發(fā)生效力，而公司的章程則必須經(jīng)過(guò)商務(wù)登記，外人通過(guò)查看公司的商務(wù)登記，就知道公司的法律文件必須經(jīng)過(guò)哪些董事簽字后才發(fā)生法律效力。這表明，德國(guó)股份公司法沒(méi)有采納董事長(zhǎng)的法定代表人制度，而是體現(xiàn)了董事會(huì)集體決策的原則。小型股份公司雖然可以不設(shè)立董事會(huì)而只設(shè)立一名獨(dú)立董事，但是由于執(zhí)行董事由監(jiān)事會(huì)任命，因此他仍然受到監(jiān)事會(huì)的有效約束。
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