[ 洪劼 ]——(2011-6-30) / 已閱16502次
內容摘要：私力救濟自古以來便為一種常見的實效救濟形式，而當其以服務形式出現之時由于可能引起社會不良反映而被禁止。這種禁止在現今，無論是于龐大市場需求，還是于被救濟主體急迫的需要而言，及其他種種原因，其合理性都已在很大的范圍內遭到置疑。私力救濟的存在具有正當性，其不可以因為某種不良現象而被遏制，并且在法制的引領下，其應當能夠為法制社會相容。
關鍵字：私力救濟 公力救濟 私力救濟的正當性 仲裁制度 私力救濟的合法化道路
引 言
上世紀80年代末90年代初，隨著中國經濟體制的轉軌，一些新事物悄然而生，其中便有提供私力救濟的服務機構其也通常被稱為民間調查或私人調查。
中國早期的私人調查機構中，從業人員多為警察，律師，偵察兵及其他的一些司法機關的離退休人員，他們接受過偵察方面的專業訓練，法律道德素質也普遍較高。尚能為法制社會所接受。隨后由于利益的誘惑，很多未經過專門訓練的人也加入了私人偵探的行列。就我國目前狀況而言，真正在工商局注冊營業的且嚴格按照工商營業執照上的營業范圍嚴格營業的調查公司雖然存在，但為數甚少。由于不存在相應的規章制度，此類機構顯得雜亂無章。更有甚者在調查過程中手段過激，違法取證，侵犯公民隱私，利用獲取的證據對當事人敲詐勒索，甚至非法限制、剝奪公民的人身自由等現象不斷涌現，使得整個行業出現了混亂。雖然公安部于1993年9月7日頒布了《關于禁止開辦“私人偵探所”性質的民間機構的通知》的行政命令，但是并沒有解決此機構的混亂狀況，相反，由于未得到適當的規范，使得此類機構畸形發展。
一、私力救濟之概述
私力救濟：指當事人認定其權利遭受侵害之時，在第三者沒有以中立名義介入糾紛解決的情形下，不通過國家機關和法定程序而依靠自身力量或私力力量，解決糾紛，包括強制和交涉。
對于現代社會的私力救濟存在形式種類，筆者將之分為兩種形式，即包括非盈利性質和盈利性質。
首先是非盈利性質的私力救濟形式，其主要是指類如自助行為、自救行為及占有人的私力救濟[1]和來自第三人的非盈利性質的救濟的救濟形式，這些救濟形式出現的原因是由于自己的某種權利形式遭到了侵害或是其他人純道義上的幫助，比起另一種救濟形式而言，其弊端幾乎為零，而且對于社會風氣及治安等方面都有很大的益處，因此其不但不會為國家所禁止，而且會被社會所推崇。
盈利性質的私立救濟形式或者可直接將其稱為私力救濟的服務行業，就其服務發生于原權利的先后又可以分為兩種，第一類是發生于原權利遭到侵害之前，其服務目的在于保持受保護人權利受保護項的原有狀態，使其免于受第三者的侵害，權利人與提供私力救濟單位的法定權利與義務以合同形式出現，以合同明確雙方當事人的責任與義務。若權利人的被保護項權利受到了實質侵害，那么提供救濟的單位則要按照協議提供相應的賠償，雖然此類服務行業也存在私力救濟普遍存在的兩面性，也經常性的誘發一些糾紛甚至是暴力事件，但在龐大的總數面前比例就很低了,故國家采取的是利用相關政策和法律對其進行管理的態度。其代表行業有保險公司、物業管理公司等。而第二類則是發生于原權利被侵害之后其服務的目的旨在權利人的原權利或者挽回和減免權利人的損失。由于其可能引發的暴力與侵權的事件比較頻繁，對于社會秩序造成威脅。并且有人對于其職能發生疑議，認為其職能代替了部分公力救濟機關的職能，對國家司法機關的執法嚴肅性構成了威脅。因此，對于私力救濟存在的正當性問題就集中在以服務形式出現的私力救濟是否正當。
二、私力救濟存之的正當性
法的價值不是以人受制于法律，而是以人作為法律的本體這一關系而存在。法律無論其內容抑或是目的，都必須符合人的需要，這是法的價值概念存立之基礎。 法律存在之目的，在于更好的維系人們之間的關系，為人們的正當需要而服務，而當其無法達到此職能或者甚至干涉到人們的正當需要時，就應當被排除在法律之外，這還包括一系列的政策，命令，法律乃是握權在手的人們和群體為了自身利益而制定的。“我斷言，法律不外乎對強者有利的東西。” 而對于現代法律而言，似乎不應當再如此了，其是屬于一切納稅人的。
筆者以為，私力救濟的正當性首先體現在其三種特性上；即補充性，過度性及盈利性。
（1）私力救濟的補充性
法制社會發展至今日，各項法制建設迅速，包括法律法條的建立健全，執法隊伍素質的提升與整改，以及民眾法律意識和對法制社會的熟悉程度都有很大的提高，顯示著社會法制話道路之趨勢，不容變更。因此世人對于法制化建設也投入了較大的關注，而對于私力救濟形式存在之合法性探討認為已無必要，甚至有人懷疑私力救濟機構之存在會挑戰公力救濟機關的嚴肅性和權威，筆者認為雖然私力救濟是公力救濟的前身，但是現今私力救濟存在之原因全因公力救濟而起，正是因為公力救濟機關無法同廣泛的救濟需求同步發展，其無暇顧及之處，惟由私力救濟來承擔。所以，私力救濟最主要的補充性首先就是對于公力救濟而言的。其主要體現在三個方面，包括職能補充，成本補充及心理補充。
① 職能上的補充主要體現在訴訟過程中根據我國有關訴訟法的規定,像一般的民事糾紛類或者刑事自訴案件是由原被告私人舉證的,也就是說每一位參加訴訟的當事人都可能成為舉證人。要想維護自己的權利，讓別人放棄或是停止對自己的侵害，在法庭上只有拿出事實來，靠證據說話，然而證據和事實都是靠收集的，而這種收集是某種能力，這個能力包括很多方面，而專業的技術和知識往往是必不可少的，以及其他一些物質上的因素。但是不是每一位參加訴訟的當事人都具備這種能力的。有時當事人自己可能欠缺某方面的能力，或是財力不夠，或是時間有限，或是其他的一些原因，必然要借助某第三者的能力來實現自己權利的恢復或是利益的補償，以及解決相關的民事糾紛。然而在此時，扮演救濟形式主角的公力救濟機關是不可能提供任何服務的。對于這些人而言，私人偵探或許是留給他們最好的選擇了，隨著市場經濟的不斷發展，人與人之間的關系不斷的復雜，對于快速的解決糾紛之需求也會不斷的增加，私人偵探在民事訴訟中將扮演重要角色。
② 私力救濟的存在，毋庸置疑將會大大的節省公力救濟成本。公力救濟機構作為國家部門，每年會有國家對其進行一定的財政支持，然而這種支持是有限的。特別是在目前的中國，處于社會主義的初級階段，經濟實力并非強大，有許多的經濟項目亟需國家大量資金的投入，對于公力救濟機構的投入就將極為有限，這從國家大量的征召保安人員便可知道，這項政策不僅是為了解決“4050”問題，完成就業，更主要的是目前之警力無法完全滿足需要，而國家又不可能再提供更多的救濟成本以供警力的增加。因此在一些并“不那么重要的崗位”上，就安排治安協管員來“協助”一下。畢竟，從國家財政支出的角度出發，一個治安協管員來的待遇要比一個正式的警員要低得多。私力救濟的存在則可以在一定程度上減輕公力救濟的壓力，為其節省成本，使其將精力投入到更為需要的事件中去。
法之經濟作用，在于其對社會經濟關系和經濟活動直接產生影響，其目的在于建立和維護一定的社會經濟關系和經濟秩序，促進社會發展及生產力的進步。 私力救濟存在之后，促使社會救濟成本的節省，救濟資源的優化配置，同時促進了經濟的發展。而禁令的出臺恰巧阻礙了私力救濟很好的完成起使命，違背了法律政策存在之原有目的。
③ 私力救濟的心理補充，其實是對于民眾而言的。然而正是由于私力救濟對于公力救濟職能的補充才產生了私力救濟的心理補充。面對時不時暴出的大案要案，因為警力的明顯不足，使得警方不得不把相對不足的警力投入到這些對于社會而言更為危害重大的案件中。而其他諸如失蹤，打架之類的“小案子”自然會安排在其后，有的甚至不力了之。但是對于當事人而言，那就不是“小案子”了。民眾在這種情況下，由于從小到達受到的教育，讓他們把全部希望放到了相關的職能部門身上。當這種全權責任的寄托由于種種原因而破滅后，勢必將產生一種不滿情緒。這種不滿情緒不但會導致民眾對政府的信任度，滿意度甚至是支持度的降低，而且當這種不滿意情緒積壓到一定程度時，必將爆發，而其發泄對象，有或是犯罪分子，那么其結果有可能是惡性暴力事件及其他的社會事件；又有或是發泄在在處理的職能部門身上，那可能導致的后果將是不堪設想的。但不管發泄在誰的身上，對于國家和社會的穩定和發展都是有百害而無一利的。
從法律的本源來說，法應當是理性的，古羅馬思想家西塞羅；“法就是最高理性，并且他固植于支配應該做的行為和禁止不應該做的行為的自然之中……就是法。” 同時發亦是公意，“法是公意的宣告”。 法律本身應當為民服務，如果私人偵探的出現能夠實現其目的，就應當進行積極的維護，而不是反其道行之。
私人偵探業的出現，雖然其是以盈利為目的，但由于其往往是站在受害者一邊的，正好充當了一個“和事老”的角色。緩解了被救濟主體的這種情緒，其應商業的方式很好的彌補了政府與民眾之間的這道“感情裂縫”。
（2）私力救濟的盈利性
私力救濟的存在，其以盈利為目的，建立以提供救濟性質服務的機構，承擔相應的法律責任，作為一般的市場主體存在，不一非法經營為目的，不損害國家及第三者利益，其完全符合我國的市場準入標準，同時，大量的市場需求數據也給予了私力救濟正當性有力的證明；
據報道，國家工商總局商務部統計，我國每年的經濟合同為40億份，履約率不足30％，每年因逃債造成的直接損失約1800億元，每年外貿企業應收帳款的損失接近100億。由于合同欺詐造成的直接損失也有55億之巨。 如果這份數據無誤的話，那么我國每年就有28億份合同存在債務問題，因此而相加的損失之合有1955億之多。28億份問題合同，1955億的經濟損失，這對于救濟機關而言，這是個多么龐大的市場啊，但這不是目前我國的公力裁判機關和執行機關所要面對的市場，而是他們面對不了的市場。私力救濟的存在，雖然不能完全滿足這一市場需求，但其也可以減緩損失如此之巨的現狀。而且，私力救濟機構不僅解決了一部分人的就業問題，同時因為私力救濟機構本身是一種暴利行業，其還可以為國家帶來大量的稅收。
私力救濟的盈利性其實并不能直接的證明私力救濟的正當性，但其可以說明其以盈利為目的而存在是完全符合市場發展的需要的。雖然目前行內有因為謀取暴利而采取不法手段之行為，但是若使得私力救濟存在于法律的監督與引導下，其還是可以提供救濟服務的。
（3）私力救濟的過度性
私力救濟并不可能長期的存在，筆者以為伴隨國家法制建設的迅速發展，公力救濟機構及公民自身救濟能力不斷增強，僅就此兩塊已足以滿足救濟的需要，那么在那個時候也將不再存在救濟市場的概念了，“要使事物合于正義，須有毫無偏私的權衡，法恰恰是這樣的一個中道權衡”。 只有法可以真正的達到最終的正義目的，但是在目前，光靠公力救濟還達不到這個目標筆者在次強調私力救濟的過度性，其實是為了強調其“必經性”，公、私兩種救濟形態并存之時代，便好象向中國特殊的社會主義階段一樣，是走向社會主義的必經階段。公力救濟在目前之情況下無法擔當起所有的救濟責任，如果私力救濟不作為的其最佳的補充搭檔存在下去的話，那么將會違背社會發展之規律，其結果很可能是災難性的。
其次，私力救濟之正當性從法律原理角度講也是說得通的；
①請求權對私力救濟的支持
以權利之間的關系為標準，民事權利可分為原權利與救濟權（因權利之侵害而生之原狀回復請求權及損害填補之請求權；與救濟權相對待之原來之權利則謂之為原權） 因此可見，請求權可分為原權利的請求權和救濟權的請求權。 “蓋救濟權系原權利之侵害而發生，故救濟權每為原權利之變形，且多為請求權焉” 筆者以為法律存在之目的主要在于兩項職能；維護社會之秩序，保護公民之權利。如果私力救濟請求權屬正當范圍，那么此權利就應當受到保護。
筆者認為，救濟權的請求權發生要件是原權利的侵害，與單純意義上的請求有些不同。請求權的對象是單純的義務人，只有當此義務人拒絕履行其義務，而權利人堅持其權利的履行的情況下，才可能產生救濟權的請求權。具體過程是，首先，權利人要求特定義務人履行其應負義務，若義務人拒絕履行因先前的協定或是其他的行為而導致的義務的話，那么權利人的原權利的請求權則失效，而此時的特定義務人也就向侵權人轉型（即法定其要負擔某種責任）。此時，當事人可以第二次使用請求權，這里的請求權是指救濟權的請求權。要求侵權人立即停止侵害，排除妨害引起的影響，并承擔相關的民事責任和賠償。筆者先前提到的作為所擁有的救濟請求權其實當作請求救濟權解，其是對受侵害者而言的，即受害者享有請求救濟權或者說救濟請求權。請求救濟權；其實質是一種救濟權，“請求”二字做動詞解，是指公民擁有獲得救濟的權利。而救濟請求權其實質是請求權，“救濟”作名詞解，即權利人有權要求救濟，而其特定義務的形成形式當然有很多種。雖然說他們的具體權利性質不同，但是內容和最終的目的都是相一致的。而筆者在本文中的重點，私力救濟，同公力救濟、社會救濟等救濟形式相同，作為一種救濟形式而存在，應當屬于受害者救濟請求權的對象之一。而前文中重點強調的救濟權作為一種權利而存在，權利人當然有選擇其權利實現形式的權利。“有關民事方面的開放性實質上是給予權利人救濟手段的多樣化的問題” 也就是說權利人行使私力救濟請求權是完全正當的。此權利應受法律的保護。而為其服務的對象私力救濟也應當在法律范圍之內，否則，此權利是不可能被完整的實施的。民法學界對于未來民法典的體系及有關理論問題展開的討論中，關于物權請求和侵權行為的立法設計問題，其爭論的焦點是要不要建立新的請求權體系和新的民事責任體系。 魏振贏教授在《論請求權的性質與體系——未來我國民法典中的請求權》一文中說“民法典中不規定物權請求權，新的請求權是基于債權產生的請求權，即債權請求權”。隨著社會的變遷，民事權益的不斷發展變化，有關民事責任的形式規定也將隨之變的多樣化起來。那么，救濟手段的多樣化應當也是可以理解的，而私力救濟作為重要的救濟手段更是不可或缺的。
我國刑法上明文規定的允許私力救濟的存在形式有自助救濟、自救行為、正當防衛以及還有其他部分法律的有關允許私力救濟形式存在的規定，但僅僅是這些是不夠的。公民需要更為廣泛的請求權，比如請求非公力機關的第三人為自己收集證據的權利和對于涉及自身的案件實施調查之類。這便是筆者在上文中論述的對于需要私力救濟時的請求權。如果此類權利的存在得不到保護的話，中國公民的請求權體系將是極不完整的，深化一點，公民權利的實現將遭到極大的阻礙。而在現實中，由于沒有私力救濟的存在，公民私立救濟請求權得不到很好的實施，這也導致了很多的公民權利至今尚未能得以實現。
② “調查權”對于私力救濟的支持
民間調查，有一個更為時髦的稱呼私人偵探。所謂私人偵探，是指采用專門知識和社會特殊技能為社會提供調查服務的行業。強大的社會需求為“私人偵探”業的提供了事實理論上的依據，已不用多說了，而其在法律依據上是否符合呢，筆者認為首先要搞清兩個概念。一個是“偵查”，一個是“調查”，二者有本質的區別，不能混為一團，這也是“私人偵探”是否合法的問題上最大的爭論點。對于“偵查權”法學家的解釋是：國家賦予執法機關的帶有強制性的一項權利，包括調查，調取，傳喚，留置，拘留，逮捕，查封，凍結，搜查，扣押等一系列偵查手段含有不可抗力性，由特定機關和部門執行，代表國家意志。而“調查權”是指為了了解事實真相而開展的查錯，搜集，取證的權利，不具強制性，是每個公民都享有的，而花錢雇偵探，筆者認為和雇律師差不多，都是代行權利罷了。警局的探長與我們平時所說的偵探是兩個概念，一個是公職，一個則是對于一類善于刑偵的人員的美稱。私人偵探也是一樣，其稱呼的由來主要是人們對于此行業充滿了神秘感和對于其人員的尊敬，并不是說叫偵探就擁有了偵查權。那是對于此行業的誤解，他們的經營范圍只能是調查而非偵查。所以，若轄定好其行業范圍，私力救濟在法律上是能夠站得住腳的。
三、私力救濟之合法化道路
（1）仲裁制度的借鑒
仲裁作為是民事訴訟的補充，解決民商類的事務糾紛，意義巨大。他們是兩種有著密切聯系的爭議解決機制。民事訴訟以國家強制力為后盾，對仲裁起著支持與監督作用，確保了仲裁程序價值的實現；仲裁也以其方式靈活、程序快捷、費用低廉等特點成為民事訴訟的重要補充。
私力救濟服務機構的未來存在形式及合法地位，筆者以為，與仲裁機構有異曲同工之妙，雖然他們所補充的對象不同，但是其補充的形式及相關的位置、效用、地位關系幾乎都是相同的。
因為私力救濟服務機構并非是公力的職能部門，所以其所替代公力機關之處應當是一般的公民亦可為之卻無法為的地方。如西歐或是美國那樣讓私人偵探介入刑事案件的調查在中國時機尚不成熟，特別是那些涉及到需要強制性或是暴力手段的案件，那樣很有可能會導致私刑或是職權的濫用。畢竟，此類機構是以盈利為目的的。將此類機構限制在民事范圍之內，暫時還是一種比較穩妥的做法。私力救濟服務機構其職能體現的出現范圍只能是以當事人的代理人身份出現。如果在其職能的范圍內出現了對于強制力的需要，那也不能自行使用暴力，而是應當報請公力機關的協助。而此時公力機關也應當做好后盾的作用，給予適當的支持。其次，正如民事訴訟對于仲裁予以監督一樣，公力機關亦要起到監督的作用，對于違規操作的私力機構依法取締，如果出現違法現象更要嚴懲不貸。同時，私力機構要扮演好公力機關“配角”的角色，對于自己所掌握的一些線索要及時的向公力機關聯系，不能僅為自己的利潤而延遲了對案件完成的速度，更不能因為掌握一些線索而和當事人或是其他一些利害關系人討價還價。當然，這一系列的問題涉及到行業規范及道德的制定，這需要國家和所有的私力機構的成員以及所有的支持他們的人的共同努力。
（2）對于律師制度的借鑒
訴訟代理人：以當事人的名義，經當事人授權或法律的規定而在一定范圍內進行民事訴訟的訴訟參加人。
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