[ 張生貴 ]——(2011-5-24) / 已閱18055次
刑辯律師看藥家鑫案的情理法
張生貴 北京市天依律師
藥家鑫案件的起落沉浮已成定局，案件本身不再成為人們關注的焦點，法庭無論作出何種裁決，都無法改變已經發生的事實，事情到此結束，人們感興趣的地方恰在于法律規則應用的奧妙之處。已經發生的事情屬于不幸，但與此相關的利益成為主要，此時責任者承擔的處罰和錢財賠償，從受害者死亡轉移到致害人頭上，這些都是一種法律的安排，死去的生命、造成的損失或者其他可能發生的損害，一旦發生世界都會遭受不可挽回的損失，對于死者家庭而言他們非常痛苦地意識到，無論法律做何種處理，他們的親人再也不會醒過來，不幸已經發生，法律無能為力，法律唯一所作的就是對損害承擔重新分配，現行法律設計的制度是以命償命。重新分配責任使應當承擔責任的人擔當并賠償，會使受害人感覺好受一些，更重要的是使其他社會成員的感覺好一些點。
藥案中人們普遍關注，更多地從情、理、法的角度，事實上情、理、法應該是一致的。法律不外乎人情，法律依據人情而定，美國法律也是如此。不過中國的人情講究寬容和變通，而美國法律講究規則。
情理法的情理就是中國式的公平正義，根據公平原則和人們的常理常情，情理司法會使老百姓理解和接受，增強法律的社會支持程度。以情理來考慮法律問題，不是拋棄法律講究情理，中國人習慣以情理為標準，要在法律范圍內充分考慮情理的作用，而不是拋棄法律。俗語說天理不容、人情不容、國法不容就是說天理人情國法往往是并列的，經常會同時使用。
情：游走在本能與民意之間
我們說的情具有代表的是本能，人性的本能當然還有民情。以社會輿論為表達方式，大家公認的一些習慣風俗或者認為天經地義的一些權利，藥案中分別出現過兩種情況，一是支持受害方的民情，殺人償命、欠債還錢自古如是，張妙被殺，藥家鑫當然要以命償命；另一個民意是公眾懷疑藥家鑫家庭背景影響法律的擔憂之情。
情理是在冥冥之間對人們判斷起一些作用，是民眾的普遍正義感，是社會共同的行為規范，也即公理。中國古代的司法實踐中提到情理的時候往往特指中國傳統的道德體系。社會完美的秩序應該是情理法的結合，符合天理、人情、國法，在解決糾紛處理案件的時候都作為一些社會重要的規范加以考慮，國法有悖于人情有悖于天理的時候，應該做出靈活讓步，避免國家和社會發生正面沖突。
法官在判案時會帶著情理，比如本案中的受害人一方，法官必須加以同情，照顧民眾的心理感情，把人倫、親情、公共的道德準則考慮進去。最高法院民庭庭長在一篇文章中指出完全可以考慮用經驗法則或者公序良俗的觀念來對待這個案例。當然還是重視糾正情理對法律發生中的一些負面作用，情理并不是永遠的都跟法律能保持一種很好的協調的。現在法治的最高境界是情理法的協調，為了達到這樣的一種境界還需要做很多的努力，需要司法人員以合理性作為自己的一個價值標準和行為的尺度，深入了解民眾的社會需求。
法：規則確定罪刑法定
從這個角度分析，在這起案件中，達到法定的罪大和惡極，被告人必須處極刑，法律如何判斷“罪大與惡極”；所謂“罪大”指犯罪行為及后果極其嚴重，給社會造成的損失特別巨大，體現犯罪客觀危害的一面，是社會對犯罪危害行為和危害后果的一種物質的客觀的評價。
依照刑法第232條規定，故意殺人的，處死刑、無期徒刑或者十年以上有期徒刑；可見法律規定的“故意殺人罪”的罪名落在藥家鑫頭上，顯系罪大，不再成為爭議，一、二審判決量刑均為死刑。依照刑法第48條規定，死刑只適用于罪行極其嚴重的犯罪分子，對于應當判處死刑的犯罪分子，如果不是必須立即執行的，可以判處死刑同時宣告緩期二年執行。所謂 “惡極”（刑法修訂后改為極其嚴重）是指犯罪分子的主觀惡性和人身危險性特別大，通常表現為犯罪分子蓄意實施嚴重罪行、犯罪態度堅決、良知喪盡、不思悔改、極端蔑視法制秩序和社會基本準則等，是社會對犯罪人的一種主觀心理評價。罪行極其嚴重的“罪行”是指決定刑罰之有無和輕重的犯罪行為及其客觀危害后果，行為人的主觀惡性及人身危險性則屬于與刑罰的輕重相適應、影響刑事責任大小的其他因素。
“罪行極其嚴重”強調客觀上的犯罪行為及其危害社會的后果方面，“罪大惡極”同時強調犯罪行為的客觀危害和行為人的主觀惡性與人身危險性兩個方面。從現行修正案來看成“罪行極其嚴重”不能完全等同于“罪大惡極”。
“罪行極其嚴重”的認定標準：罪行極其嚴重是死刑適用的法律標準，何謂“罪行極其嚴重”，相關法律、司法解釋沒有明確，一般認為罪行是否極其嚴重，應堅持主客觀相統一原則，不僅要看犯罪的客觀危害是否極其嚴重，而且要看被告人的主觀惡性是否極深、人身危險性是否極大。判斷犯罪的客觀危害是否極其嚴重，看犯罪性質是否極其嚴重，犯罪手段是否極其惡劣，犯罪后果等情節是否極其嚴重。
犯罪性質極其嚴重是指犯罪行為對國家、社會和人民的利益危害特別嚴重。確定犯罪性質的輕重從犯罪的社會危害性、行為可能造成的實際后果來確定，如故意殺人罪、搶劫罪等暴力性犯罪，社會危害程度通常要重于貪污賄賂等非暴力性犯罪。從法律規定限制死刑適用的條件掌握，故意殺人罪與故意傷害罪雖然都有死刑條款，但前者限制條件少，后者限制條件多，相比之下故意殺人罪的犯罪性質比故意傷害罪嚴重，因此，刑法規定構成故意殺人的，按死刑、無期的順序排列，而故意傷害的則反向排列。刑罰規定的幅度小起刑點高的一般犯罪性質嚴重，故意殺人罪是從死刑、無期徒刑到10年以上有期徒刑。相反，刑罰規定的幅度大起刑點低的，一般犯罪性質相對較輕。犯罪性質極其嚴重的犯罪，只有犯罪手段極其惡劣、犯罪后果等情節也是極其嚴重的，犯罪的客觀危害才極其嚴重。在我國刑法規定中，很多犯罪的性質極其嚴重，設置了死刑條款，這些犯罪的客觀危害是否極其嚴重，能否適用死刑，刑法分則從犯罪手段、犯罪后果等情節進行了具體化。藥案中，被告人的行為手段、動機、危害后果、人身危險性均達到頂極，符合法定死刑的標準要件，被告人的主觀惡性極深表現為被告人對刑法所保護的非常重要的利益持極其嚴重的對立態度，司法實踐中通常表現為犯罪分子蓄意嚴重危害社會、犯罪態度暴力、良知喪盡、不思悔改、極端藐視法制秩序和社會基本準則等，應受到社會最嚴厲的譴責。
判斷被告人的人身危險性是否極大，需要綜合被告人犯罪時的心理態度是否強烈、是否頑固地對抗社會，犯罪后是否悔罪、積極修補被破壞的社會關系以及平常的一貫表現等進行認定。被告人犯罪時對社會的敵意非常強烈，犯罪后不悔罪、不積極修補被破壞的社會關系，對遭受侵害的被害人及其親屬毫無歉意，說明被告人的人身危險性極大，不容易進行教育改造，藥家鑫案件沒有這些從輕要件事實出現，行為的客觀危害嚴重、被告人的主觀惡性極深、人身危險性極大。只有當犯罪行為的客觀危害極其嚴重、被告人的主觀惡性極深、人身危險性極大同時具備，罪行才是極其嚴重，可適用死刑。
從刑法分則對規定死刑條款的罪名來看，犯罪分子的罪行極其嚴重，并不必然導致適用死刑的結果。對罪行極其嚴重的犯罪分子，還需要綜合考慮以下條件。一是所犯罪行觸犯法定刑絕對確定死刑之罪，二是所犯罪行觸犯法定刑中規定有死刑之罪，三是所犯罪行觸犯刑法規定的“可以判處死刑”之罪，不但達到“對國家和人民危害特別嚴重、情節特別惡劣”或者“情節特別嚴重”的標準，而且還具有其他從重處罰情節的情形。對于罪行極其嚴重的犯罪分子，當觸犯法定刑為絕對確定死刑之罪，在沒有任何法定減輕處罰情節的條件下，當觸犯相對確定死刑之罪，在具有相應的從重處罰情節的條件下，對被告人判處死刑才具有當然性和必然性。
司法實踐中對“不是必須立即執行”的認定方法有九看：一看：罪當判處死刑，考慮到被告人具有自首、立功、未遂、從犯等法定從輕處罰情節的，可不立即執行；二看：罪當判處死刑，考慮到被告人如實供述同種罪行，或者能如實坦白交代罪行，認罪態度好，確有悔罪表現和酌定從輕情節的，可不立即執行。三看：罪當判處死刑，考慮被告人的犯罪事實或者其在共同犯罪中的作用、地位以及犯罪后果等具體情節，可不立即執行。四看：罪當判處死刑，考慮案件系民間糾紛激化引發的，可不立即執行。五看：罪當判處死刑，考慮案件因被害人過錯引起的，可不立即執行。六看：罪當判處死刑，考慮被告人確有悔罪表現，其賠償被害方的經濟損失已獲得被害方的諒解，且不屬于不殺不足以平民憤的，可不立即執行。七看：罪當判處死刑，考慮被告人作案時的年齡、智力和身體狀況等自身因素，可不立即執行。八看：罪當判處死刑，考慮被告人作案時系間接故意，被告人的主觀惡性比直接故意相對要小，且有其它酌定從輕情節的，可不立即執行。九看：罪當判處死刑，考慮案件個別事實情節難以完全查清，在量刑時留有余地，可不立即執行。當我們回頭看這起不幸事件時，不再是公正與否的問題，而是如何創制適當的規則的問題，藥案中主要免死理由是自首，但全案反映出自首的事實存在疑點，兩次事故的發生有時間的過渡，期間藥的后續到案，只能算做坦白，自首的要件尚有爭議。法官的職責是依據法律對具體案件作出裁決，為正確裁決法庭一開始就會查找相關的法律依據，司法裁決產生立法的功能，盡管其主要功能在于解決糾紛，不同的法院會有不同的方式來平衡，司法的重要性也在于考慮裁決對今后的影響，這一點確已得到各級別多數法院和法官的認同。
理：動態評析事前防范
我們就財物損失可以修復，應當承擔事故責任的人賠償費用，財產主人可能認為法律使其原來的財物又回來了，似乎是一個奇跡，好像事故沒有發生過一樣，但實際上也是一種浪費，無論財產的權利人感到如何滿足，事情總是發生了，而且處理事故還花費了功夫，也花了錢財，如果沒有事件的發生，這些錢財還可以用于其他投入，這里的問題在于法律并沒有使已經發生的事件完全復原。
法律是夢是大家的夢，在損害發生之前阻止損害的發生，可能要比事后爭論誰應承擔這種損害好得多。法律通過付諸行動阻止不幸的發生，由此法律可以創制一項規則，減少以后類似的事件的發生，無法挽回但可以減少，沒有比這更好的辦法。
人們需要理解和認識這樣的問題，我們將阻止大量不幸的發生而不僅僅是其中的一個，法律解決問題的方式是動態看問題，不是裁斷由誰來承擔已經發生的不幸，而是作出的裁判要使今后發生同樣不幸的可能性大為減少。如同法律對醉駕入刑的規定一樣，處罰不是目的只是手段，終級目的是減少犯罪和防范交通事故對社會安全的危害。這就意味著要弄清楚該案件裁判后人們將來的行為動機是什么，如果法庭說被告可以不死，則自此以后再遇到交通事故時，駕車人就會用同樣的方法把受傷者置于死地的動因大于搶救的動因，駕車人可能并不知道這條法規，他們也無需知道，他們或許僅僅注意到致死受害者是一種非常有效的手段，駕車人想要的也不會是受傷者死亡的后果，現行事故賠償中隱含撞傷不如撞死的潛規則，導致司機趨利避害少賠償，免得無底洞式的掏錢，才有如此令國人難堪的怪念頭，一旦有人被撞，后果可能是難料的。如何才能引起將來更多的人防范，減少受害者被置死地的可能性，這正是動態司法的考量所在。
司法實務者分析法律效果通常有兩種方法，靜態分析法和動態分析法，可以稱為事后分析法與事前分析法。靜態分析時各方的地位已經確定了，動態分析時要看案件的處理對類似事件的效應。應用事后分析方法，按照這種方法需要在一個案件發生后對其考察，決定做什么或者如何把他擺平。事前分析法則需要往前看，考慮這個案件的裁決對將來會產生哪些效應，對類似事件中所涉及的各方，尚未決定將來做什么，將來的選擇可能會受到該案法律裁決的影響。法庭會同時采用這兩種分析方法，運用兩種分析法會得出完全不同的結論，法庭裁決是解決當事人的糾紛，或為他人創設一種將來遵守的規則。大多數法官會用動態分析法，因為人們通常總是在應用事后分析法處理問題后才會考慮到這種方法的優劣。靜態分析方法大都著眼于過去尋找解決糾紛的辦法，完全不關心案件的裁決對將來的影響，只關心誰會勝訴。從長遠角度出發，因為他需要處理很多這類事情，法官會關心其創制的規則，法官必須考慮靜態與動態兩種后果。美國最高法院裁判中表述“在這類特殊的案件中，判決的結果可能顯得無情、不公正，但是如果不如此判決，就等于鼓勵更多的犯罪分子采用類似暴力手段，在將來也就無法保護更多的人，這種后果我們無法承受”。當一個案件中存在諸多因素時，更傾向于事前分析法，從事前角度分析，先想象哪方會勝訴，然后再想象一段時間后各方會怎樣想，當各方獲知法庭的裁決結果后，將會實施那些不同的行為。可以想象在本案中當張妙家人獲知裁決結果后會有何態度，當然現實社會中，我們最為關心的并非當事人的動因，而是眾多的司機和潛在的受害人，從中歸納出普遍的結論。事前分析的另一方法是想象一下立法機關面對這樣的案件會做何考慮，法律并非解決已經發生的個別糾紛，立法者或司法機關考慮規則時，可能不太會受到個案公正問題的影響，權威大于公正，它的職責在于從事前考慮各種行為所產生的后果，然后基于此確定適當的規則。被告人處極刑的原因與被告人拒絕救助事故受害人導致死亡是一樣的，如何知道今后不再發生類似的事情，判處這樣的被告人緩刑的話，不僅僅是會再次發生這類事件，而且會發生更多的這類事件。
