[ 梅瑞琦 ]——(2003-1-24) / 已閱27735次
抵押權物上追及力之檢討
梅瑞琦 汪淑華＊
摘要：在抵押人處分抵押物的情形時，傳統民法對抵押權人的利益保護，不是采取限制抵押人處分權的方法來實現的，而是采取賦予抵押權人追及力或占有權的方法來實現的。然而，抵押權的物上追及力的價值取向是與現代法上的保護交易安全的理念相沖突的，其所建立基礎——物權的追及力并非是物權共有的效力，而且抵押權的物上追及力與其另一基礎——抵押人處分權的不受限制是通過循環論證的方法相互提供依據的，并且，其所建立的基礎——抵押人處分權不受限制與抵押權的保全效力的基礎發生沖突。因此，本人認為應否定抵押權的物上追及力，并試圖通過對抵押人處分權的限制，抵押權物上代位性及抵押權保全效力的擴大適用對抵押權人利益保護的制度進行重塑。
關鍵詞：抵押權 物上追及力 處分權 物上代位性 保全效力 善意第三人
抵押權的物上追及力，是指在主債權未得到清償之前，抵押權所具有的使抵押權人得跟蹤抵押財產而行使抵押權的法律效力，其本旨乃在于對抵押權人利益的保護。自羅馬法以來，抵押權的追及效力為抵押權的基本特征之一。在羅馬法上，抵押權的追及效力是通過薩爾維之訴的形式而得到完善。在近代大陸法的立法中，無論在以日耳曼法為傳統的德國、瑞士民法，還是在以羅馬法為傳統的法國民法以及以法國法為藍本的日本民法，都毫無例外的承認抵押權的追及效力。在傳統民法，遇抵押人處分抵押物的情形時，對抵押權人利益的保護，不是采取限制抵押人處分權的方法來實現的，而是采取賦予抵押權人追及權或占有權的方法來實現的。[1] 按照傳統民法理論，抵押人設定抵押權后，其對于已設定抵押的標的物仍享有不受限制的處分權。但是，抵押人的處分行為對抵押權不發生影響，抵押權仍對抵押人已處分的抵押物而存在，抵押權人有追及至抵押物受讓人而行使抵押權的權利，此即抵押權的物上追及力。由此可見，抵押權的物上追及力有著兩個存在的基礎：一為物權的追及力，二為抵押人處分權的不受限制。
一、抵押權物上追及力價值取向之質疑
傳統民法理論認為，抵押人在標的物上設定抵押權后，在抵押權存續期間，并不因此而喪失對標的物的所有權，因此，抵押人既然對標的物享有所有權，自然可以以出賣的方式處分標的物，即抵押人設定抵押權的行為并沒有給其對標的物的處分權帶來任何的限制。抵押人對標的物的出賣既然為有權處分，那么受讓該標的物的第三人也就自然享有所有權。按照傳統民法規定，抵押人在設定抵押權后，可將抵押物予以轉讓，但抵押權并不因此而受有影響，抵押權人在抵押人轉讓標的物后，仍可以追及標的物之所在行使抵押權。但是，對于第三取得人（其處于抵押人繼受者的地位），則其因抵押權人享有的物上追及力而不甚安定。因抵押人對抵押物的處分權不因抵押權的設定而受有任何限制，因此其對抵押物的出賣行為為有權處分行為，那么與其交易的第三人取得抵押物的所有權為繼受取得，其取得抵押物的所有權上附有原所有權人權利上的瑕疵，即其所取得的所有權為負有抵押權負擔的所有權。因此，按照抵押權的物上追及力之理論，無論第三取得人為善意抑或惡意，其所取得的所有權因負有抵押權而皆有遭到抵押權人追及行使抵押權的危險。如債務人清償債務，抵押權消滅，第三取得人的利益則無有影響。如債務人不清償債務而致抵押權實行時，則其利益可能受到極大的影響。此時，無論第三取得人為善意第三人抑或惡意第三人，都皆因抵押權人享有物上追及力，行使抵押權而遭受不利。按照民法上惡意第三人不受保護之原則，惡意第三人受此不利益，皆為其自身過錯所致，無可非議。但是對于善意第三人，使其遭受如此不利益則顯然有失公平，且有礙于交易安全。雖然在不動產抵押的場合，因抵押權的登記而有充分的公示，所以第三人在一般情況下在受讓不動產時很難證明自己是善意的，但是因為我國承認動產抵押，且我國動產抵押的客體范圍較為寬泛，因此在動產抵押公示不充分的情況下，第三人就不可避免的會在善意的情況下受讓抵押人的動產抵押物（此外還須考慮到讓與擔保、所有權保留的情形，其與動產抵押存在著類似的問題。）此時就會發生上述抵押權人與善意第三人利益上的沖突。
或有論者認為，此時善意第三人可因其善意而切斷抵押權人的物上追及力，從而使善意第三人的利益得到保護。此論雖然可以在實踐上解決善意第三人的利益保護問題，但是，各國立法均未區分善意第三取得人與惡意第三取得人，抵押權人對其都可基于抵押權物上追及力行使抵押權。［２］在抵押物的時價清償抵押債務有余時，一般多由抵押權人債務人與第三取得人達成三方協議，自價金中支付抵押債權額與抵押權人，以其剩余交與債務人，涂銷抵押權登記，而對第三人為所有權移轉登記。在抵押物時價不足清償抵押債務時，日本民法仿意民法設有代價清償制度（日本民法第1378條），仿法民法設有滌除制度（日本民法第2169條），瑞士民法亦許各州為關于滌除之規定（瑞士民法第828條），德國民法與臺灣民法則使抵押物出賣人負除去抵押權的責任（德國民法第434、439條；臺灣民法第348、311、312條）。［３］盡管各國民法對第三人進行了各項制度上的保護，但毋庸置疑的是第三人仍會因抵押權人行使追及力而陷于不利益之危險。其次，該觀點在民法理論上也無法自足。若對此觀點詳加分析，不難得出此觀點實際上是建立在善意取得基礎之上，認為善意第三人取得抵押物所有權的性質為原始取得，其所取得的所有權為無瑕疵的權利，從而切斷抵押權人對于抵押物的追及力。然而，善意取得適用的前提是出賣人為無權處分，而傳統民法理論卻認為抵押人對抵押物的處分為有權處分，因此此處并無善意取得適用的余地。在此理論框架下，若要保護善意第三人的利益，唯一可行的就是對抵押權物上追及力作出例外的規定，但如此就不得不承認抵押權物上追及力存在理論上的缺陷了。由此可見，若嚴格貫徹抵押權的物上追及力，勢必損害善意第三取得人的利益，從而有礙于交易安全，并且還會造成這樣一種讓人難以理解和接受的情形，即從有權處分人（抵押人）處受讓標的物所有權的善意第三人的處境竟然還不如從無權處分人處受讓標的物所有權的善意第三人，因為前者有遭受抵押權人追及的危險而處于不安定的地位，而后者則不存在此種危險。
二、抵押權物上追及力制度基礎之缺陷
1、物權的追及力
抵押權物上追及力是以物權的追及力為前提而推衍出來的理論，如物權的追及力不存在，則抵押權物上追及力也就成為無源之水，因此有必要對物權的追及力進行考察。關于物權的追及力的定義，學者認識不一。第一種觀點認為物權的追及力是指物權的標的不論輾轉流入何人之手，除法律另有規定外，物權人均可追及至物之所在行使物權的法律效力。［４］第二種觀點則認為物權的追及力是指物權的標的不論輾轉流入何人之手中，只要標的物的占有者不具備善意取得的條件，物權人都可以依法向物的不法占有人索取，請求其返還原物。［５］第三種觀點認為物權的追及力是指物權成立后，其標的物不論輾轉于何人之手，物權的權利人均得追及物之所在，而直接支配其物的效力。［6］其中第一種定義失之過于寬泛，不足以采。后兩種定義分別從請求權說與支配權說的角度對物權的追及力進行定義，本文認為從支配權角度進行的定義能更好地反映物權的性質，而且在此種意義上也能較好的與抵押權的物上“追及力”聯系在一起，因此本文采第三種觀點。關于物權的追及力存在與否，我國學者存在兩種截然不同的觀點。一為肯定說，認為物權的追及力之功用在于周到的保護物權和徹底的了解物權的本旨，追及力不應包含在物上請求權或者包括在物上請求權和優先權之中，而應為一項獨立的效力。［7］一為否定說，認為追及力不是物權的獨立效力，可為物權的其他效力所包含。其中又可分為兩種觀點：一種觀點認為物權追及力是物上請求權之一側面，無單獨列為一種獨立的物權效力的必要；［8］另一種觀點認為追及權可由優先權與物上請求權或物權的排他效力所涵蓋，因而并無單列的必要。［9］我國有學者認為這兩種學說的根本對立之處在于如何厘定物上請求權、優先權與物上追及力的關系。［10］筆者認為該種觀點并沒有真正把握到上述兩種對立觀點的客觀意義和效果。上述兩種觀點都是在物權的效力這一框架下對物權的追及力進行討論，物權的追及力存在與否關系到物權的追及力是否是物權的效力之一，而不僅僅是關系到其與物上請求權、優先權之間的關系。物權的追及力是物權的效力之一，那么就意味著物權的追及力是所有物權共有的特性，反之則不然。物權的追及力存在與否這一問題的討論，不能脫離物權的效力這一語境，否則就在一定程度上喪失了討論的意義。本文認為物權的追及力不僅不是物權共有的特性，而且也不是擔保物權共有的特性。我國有學者認為，抵押權的物權性的重要依據之一是抵押權的追及效力。［11］這種觀點是值得商榷的。在擔保物權中，除抵押權外，還有質權、留置權等擔保方式，質權與留置權都不具有追及力。質權人在喪失對質物的占有而不能請求返還時，其動產質權歸于消滅。留置權人在喪失對留置物的占有時，以發生留置權消滅的法律后果。因此，我國臺灣學者劉得寬先生認為：“以追及性作為擔保物權物權性之根據，亦非妥當。留置權與質權因欠缺此追及性，故亦不得以追及性之有無作為斷定擔保物權物權性的有無之標準。”［12］由此可見，抵押權物上追及力的基礎并不是沒有置疑的余地的。抵押權物上追及力是在這樣一個基礎上發展起來的，即以作為物權的效力之一的物權的追及力為基礎發展起來的。但是物權的追及力并不是所有物權的共有特征，如質權人與留置權人對標的物就沒有物權的追及力，因此認為物權的追及力是物權的效力之一的觀點是錯誤的，而以物權的追及力為基礎而發展起來的抵押權的物上追及力的根據也因此而發生動搖。
2、抵押人對抵押物的處分權
抵押權的物上追及力總是與抵押物處分的承受主義聯系在一起的，根據抵押物處分的承受主義，抵押人可以對抵押物進行處分，但此種處分不得影響抵押權，買受人僅能取得有抵押權負擔的抵押物。［13］傳統物權理論認為，抵押人在抵押物上設定抵押權以后，仍然對抵押物享有所有權，因而其對抵押物享有不受限制的處分權，抵押人可將抵押物轉讓于第三人。抵押權人的抵押權不受抵押人處分抵押物行為的影響。我國有學者認為，抵押權為把握抵押物的交換價值的權利，對于抵押人不妨礙抵押物的交換價值的處分或用益行為，沒有干涉的必要，從而在抵押權設定以后，不妨再設定次序在后的抵押權或者新創設抵押物的用益關系，甚至將抵押物出賣與第三人。［14］通過對上述抵押權的物上追及力與抵押物處分的承受主義論述的仔細分析，不難發現這兩者之間存在著這樣一種關系，即抵押權的物上追及力與抵押人對抵押物的處分權互為前提，互相為彼此提供佐證。按照上述觀點，抵押人對抵押物可以進行處分，但存有一個前提，這就是不得因此而影響或妨礙抵押權，不得妨礙抵押物的交換價值。我國有學者認為，限制抵押人處分抵押物的權利，恐怕與保全抵押物的交換價值以切實維護抵押權人的利益有關，但同時又認為這是兩個層面上的問題，抵押人對抵押物的處分，對抵押物的交換價值的保全沒有直接的影響。［15］但是，如何才能使得抵押物的交換價值不受抵押人處分抵押物行為的影響，從而使抵押權人的抵押權不受影響，對此法律賦予抵押權人以抵押權的物上追及力，使得抵押權人可以跟蹤抵押物之所在而行使抵押權，從而使其利益得以保全。如《德國民法典》第1136條規定，所有權人對債權人約定承擔土地不轉讓或不再設定義務負擔的，其協議無效。《法國民法典》第2114條亦規定，不管作為抵押物的不動產歸誰所有，抵押權隨不動產而存在。由此可見，抵押人對抵押物享有不受限制的處分權在某種程度上是以抵押權人享有物上追及力為條件的。但是，抵押權的物上追及力存在基礎之一卻是抵押人對抵押物享有不受限制的處分權。抵押人若對抵押物不享有處分權或其處分權受到限制，那么其對抵押物的處分即為無權處分，經有抵押人之手而受讓抵押物的第三人就不能取得抵押物的所有權，除非該第三人符合善意取得的條件。在抵押人處分權受限的情形下，抵押物受讓人若為善意第三人，則因善意取得而對抵押物獲得無有任何權利瑕疵的所有權；抵押物受讓人若為惡意第三人，則不能取得抵押物的所有權。因此，無論受讓人為善意抑或惡意，都沒有抵押權物上追及力適用的余地，換言之，即抵押人處分權的限制也就使得抵押權的物上追及力失去了其賴以存在的基礎。抵押權的物上追及力與抵押人對抵押物的處分權通過互相提供依據的方式為各自的成立尋找到了充分的依據，但是，這種循環論證的方法是應該受到質疑的，在此種方法上建立起來的抵押權物上追及力的合理性也是應該受到質疑的。
三、抵押權物上追及力之制度沖突
抵押權的物上追及力是以抵押人對抵押物的處分權不受限制為基礎前提的。但是，抵押權人享有的另一項權利——抵押權的保全效力卻是對抵押人處分權不受限制的一種否定。抵押權的保全效力是指抵押權所具有的使抵押權人有權采取必要措施以保全抵押財產價值的法律效力。抵押權為價值權，當抵押財產價值減少時，即意味著抵押權人的抵押權受到侵害，抵押權人也因此而享有采取必要措施以保全抵押財產價值的權利。抵押權的保全效力表現在以下三個方面：（1）當抵押人的行為足以使抵押財產的價值減少時，抵押權人得請求停止其行為；如有急迫之情事，抵押權人并得自為必要的保全行為。（2）當抵押人的行為已經使抵押財產的價值減少時，抵押權人得請求抵押人恢復抵押財產之原狀，或提出與減少價值額相當之擔保。（3）抵押財產因他人行為而致價值減少時，抵押權人有權請求抵押人另外提供與其所得賠償金相當的擔保。其中（1）、（2）項可以被認為是對抵押人處分抵押物行為的一種限制，即抵押人在處分抵押物時不得減少抵押物的價值或使之遭受如此危險，否則抵押權人就可以否定其處分行為，而請求其停止或自行阻止該處分行為，或請求其恢復原狀或另行提供相當之擔保。我國學者在論述抵押權的保全效力時，雖然未明確將抵押人的行為解釋為事實上的處分行為，但是所列舉的例子皆是抵押人對抵押物的事實上的處分行為，這毫無疑問將會給人這么一種印象，即抵押權的保全效力僅適用于抵押人事實上的處分行為，而不適用于抵押人法律上的處分行為。但是本文認為，抵押權的保全效力的意旨在于賦予抵押權人在抵押人的行為使抵押物的價值減少或致其有減少之虞時，可以為一定行為以保全其抵押權的權利，因此，抵押權人是否可以采取保全措施，關鍵在于抵押人的處分行為是否“侵害”抵押權（抵押人對抵押物的侵害之所以受到限制是因為其實質乃是對抵押權的侵害），而不在于其行為為法律上的處分還是事實上的處分。而且，各國法律也均未對抵押人的處分行為作出限制規定，限定其須為事實上的處分行為。因此，抵押權的保全效力對抵押人處分權的限制，不應僅限于抵押人的事實上的處分行為，而且也應適用于其法律上的處分行為。這樣，抵押權的物上追及力就與抵押權的保全效力發生直接的正面沖突。
四、抵押權人利益保護之制度重塑
通過上述對抵押權物上追及力的價值取向、制度基礎及制度沖突的分析，我們可以看出抵押權的物上追及力不僅與現代立法上交易安全的理念相矛盾，而且其存在的基礎也是應該受到質疑的，并且其還存在著與抵押權的保全效力之間的沖突。因此，抵押權的物上追及力應該受到否定。但是，抵押權的物上追及力在于保護抵押權人的利益，否定其價值是否會使得抵押權人的利益的保護陷于不周延？本文認為否定抵押權的物上追及力并不會影響抵押權人的利益保護。在抵押權保護中，往往涉及到三方的利益（抵押權人、抵押人與第三人），因此，我們在對抵押權人利益進行保護時，必須盡量平衡三方的利益。本文擬從以下幾個方面對抵押權人利益保護制度進行重塑。
1、抵押人處分權的限制
德國著名學者柯拉（Kohler）以權利的客體為標準將權利分為兩種，一為實體權，一為價值權。其中實體權是財產的使用價值作為直接對象，而價值權則以財產潛在的貨幣價值或資本價值作為直接對象。［16］各國學者普遍認為抵押權的性質為價值權。［17］所謂抵押權的價值權性質，是指抵押權對于抵押物價值的支配權，其所支配的對象不是抵押物的實體，而是其價值。價值權性質是抵押權與用益物權的根本區別，用益物權藉其存在而獲取利益，而抵押權則藉其消滅而獲取利益，抵押權存在之時無價值取得可言，價值取得之時即為抵押權實行之時，同時亦是抵押權消滅之時。與其他擔保物權，如質權、留置權、讓與擔保及所有權保留相比，抵押權具有更為純粹的價值權性質，盡管此種純粹性在某種程度上因擔保物權的附隨性而有所緩解。抵押權，是債權人對于債務人或第三人不轉移占有而提供擔保的財產，以其變價金優先受償的權利。抵押權是依照法律而由當事人之間約定的、用以擔保債權取償而直接支配標的物價值的擔保物權。由于抵押人設定抵押時不轉移抵押物所有權與抵押權人，也不轉移抵押物的占有與抵押權人，因此，抵押權人對抵押物只享有較為純粹的價值支配權。在近代經濟組織中，擔保物權逐漸由強制手段過渡到以純粹的擔保價值為目的，即由以使用價值為目的過渡到以交換價值為目的。［18］不動產抵押、動產抵押、動產讓與擔保及所有權保留制度的發展較之于留置權制度、質權制度更為符合這一發展趨勢，但是由于公示方法的不充分，同時也因此出現了如何更好地保護抵押權人的問題［19］。
我國學者通過對所有權權能分離理論的批判，認為權利與權能不是整體與部分的關系，而是本質與表現形式的關系。一個權利有多種權能，不意味著權利是多個部分的組合，而是指權利可以有多種表現形式。并進而認為，在眾多可行的行為中，一旦所有人選擇了其中一種，所有權的全部意義就體現在這一特定的行為之中，即所有權就表現為某一特定的權能形態；所有人占有財產，占有權能就代表所有權；使用財產，使用權能就代表所有權；處分財產，處分權能就代表所有權。［20］本文贊同此種觀點。按照通說，所有權人對其所有物的處分有兩種形式，一為事實上的處分，指對標的物進行實質上的變形、改造或毀損等物理上的事實行為；一為法律上的處分，指就標的物所有權加以移轉、限制或消滅，從而使所有權發生變動的法律行為，如買賣中的所有權移轉、抵押權、質權的設定等。因此，抵押權的設定，其實質乃是抵押人對其抵押物進行的法律上的處分行為，而抵押人的此種處分行為就是其對抵押物的所有權的表現形式與實現形式。今日多數德國學者認為，換價權（處分權）為擔保物權的重要內容。德國學者Heymann在論述讓與擔保的法律構成時認為，雖然德國民法典第185條的意旨在于，以自己的名義處分他人的權利時，應經過債權人的同意；但是也可以根據該條規定來充分地承認債權人具有擔保物的換價權限，因此，讓與擔保的法律構成是債務人將擔保物的換價權限授予債權人。而且，可以根據民法第183條的規定來阻止授權人（債務人）任意地撤回債權人被授予的換價權。授權人在將自己的動產或債權的換價權授予債權人的行為本身，也就意味著放棄了自己的權限，而根據神圣的私法自治原則，這種行為當然應被認可；而且，德國民法典第137條也承認這種排除自己權限的行為具有絕對的效力。［21］本文認為Heymann的這段論述也適用于抵押權，只是本文認為抵押權人取得抵押物的處分權，并非基于抵押人的授權，而是基于其與抵押人之間的抵押法律關系。抵押人設定抵押權的行為，可以被理解為抵押人向抵押權人附停止條件移轉抵押物處分權的行為，其所附停止條件為債務人在債務履行期內向債權人履行債務，如債務人屆期不履行債務，則抵押權人就可取得對抵押物的處分權，如債務人屆期履行債務，則抵押權人就不能取得對抵押物的處分權。［22］抵押權人在債務期限到來之前的地位與所有權保留買賣中買受人的地位極為相似，所不同的是前者取得的權利為處分權的期待權，而后者取得的是所有權的期待權。抵押人為擔保債權而設定抵押權，意味著其放棄了自己對抵押物處分的權限。抵押人設定抵押權后，就不得任意撤回其附條件移轉于抵押權人的處分權。抵押人既已將抵押物的處分權附條件移轉于抵押權人，那么其對抵押物的處分就不再完全沒有限制了。
在抵押人設定抵押權時，將抵押物的處分權附條件移轉于抵押權人，同時根據抵押物對擔保關系負有責任。在這種關系中，派生出了抵押人所承擔的擔保價值維持義務。基于此項義務，抵押人對抵押物的處分不得影響抵押權人對抵押物的交換價值支配。因此，抵押人對抵押物的處分因其內容的不同而有所區別，其處分行為如影響抵押權人對抵押物的處分權或該處分權的期待權，則該處分行為為無權處分；如對抵押權人的上述權利無有影響，則為有權處分。那么如何界定抵押人的處分行為對抵押權是否有影響？這就取決于抵押人的處分行為是否“侵害”抵押權。傳統的思維進路認為，抵押權是一種物權，所以，抵押權人作為物權人具有物權的請求權。但是，常識地考慮，在設定抵押權的當事人之間，比如說，抵押人侵害了抵押權，與作為物權的請求權的對象相比，還是主張以擔保關系（物權合同）的義務違反更為有理。作為義務違反的構成要件，原來的違反行為的主觀的要素成為中心，并以此進行行為結果綜合性的判斷，即使沒有抵押物的價格在債權額之下的確切預測，也構成違反。［23］ 由于抵押人對抵押權人負有擔保價值維持義務，因此其對此項義務的違反應視為對抵押權的侵害。抵押權是以抵押物的交換價值作為擔保的，其并不排除抵押人對抵押物的使用、收益，因此抵押人在抵押物上設定用益物權不能認為是對抵押權的侵害。抵押人在設定抵押權之后再設定擔保物權，由于抵押人并無對擔保價值維持義務的違反，且抵押權人有著次序優先的保護，因此也不能認為是對抵押權的侵害。而抵押人轉讓抵押物的行為因違反擔保合同的擔保價值維持義務，具有侵害抵押權的主觀上的因素，即使沒有抵押物價值受到或將受到減損的確切預測，也應認為構成對抵押權的侵害。抵押人轉讓抵押物的行為構成對抵押權的侵害，因而該處分行為應受到限制。[24]或有論者認為，在現代社會中物的價值的充分實現與流通有著極其重要的地位，而對抵押人轉讓抵押物的行為進行限制，將有礙于抵押物的流通和充分利用。本文對此則不以為然，認為對抵押人轉讓抵押物進行限制，并不會發生此種妨礙，基于惡意不受保護的原則，惡意第三人取得的利益本不應受到保護，而善意第三人則仍可基于善意取得制度之規定從無權處分的抵押人手中取得無有瑕疵的所有權，較之從有權處分的抵押人手中附有抵押權的所有權更為有利。因此，抵押人轉讓抵押物的處分行為的限制反而更有利于實現抵押物的流通及其價值的充分利用。
2、抵押權的物上代位性
抵押人在標的物上為自己或他人設定抵押權后，在抵押權存續期間將標的物出賣，使抵押權人遭受抵押權不能實現或難以實現的危險之時，各國法律均對此提供法律救濟。考察各國立法，大致有三種立法例：第一種立法例為雙重承認主義，既承認抵押權人對抵押物的追及力，又承認抵押權人可對抵押物變賣價金上成立物上代位權，如日本民法（第372條）；第二種立法例是承認抵押權的追及力而不承認在抵押物變賣價金上成立物上代位權，如德國、瑞士民法（德國民法第1123、1124、1125、1127、1128條；瑞士民法第806、807條）；第三種立法例承認抵押物的轉讓價金上可成立物上代位權，而不承認抵押權具有追及力，如我國民法（擔保法第49條）。 ［25］德國、瑞士民法規定的抵押權的物上代位性，主要以抵押物所有人所得的抵押物的保險金為代位物。日本民法擴大了抵押權的物上代位性的適用范圍，承認抵押權的效力范圍及于抵押物因變賣、租賃、滅失或毀損而應受的金錢或其他物上。我國臺灣民法原則承認抵押權的效力及于抵押物滅失的代位物上，但抵押物因為租賃或變賣而取得的債權，不屬于代位物的范圍；抵押物的滅失僅指抵押物的絕對的滅失，而不包括相對的滅失，如抵押人將抵押物轉讓與第三人，不發生代位物問題。我國《擔保法》第58條規定：“抵押權因抵押物滅失而消滅，因滅失所得的賠償金，應當作為抵押財產。”我國學者認為，該條規定的“因滅失所得的賠償金”一語所稱之“滅失”，解釋上不以抵押物自身的“全部滅失”為限，應當包括抵押物自身的“毀損”、抵押物“被征用”等能取得賠償金或者補償金的其他情形。［26］關于抵押權物上代位性的性質，日本通說認為抵押人所取得的是直接支配權，德國、瑞士、臺灣地區的通說認為是法定債權質，即以抵押人對第三人享有債權為前提，然后將債權出質給抵押權人。我國《擔保法》所確立的就正是這種法定債權質。本文亦持法定債權質的觀點，但是區別在于各國立法上的抵押權的物上代位性都是建立于抵押人對抵押物的處分（法律上的處分）不受限制的基礎上的，而本文則將抵押權的物上代位性建立于抵押人處分權受限的基礎上，認為抵押人轉讓抵押物的處分行為為無權處分行為。因此在第三人為惡意的情形下，其不能取得抵押物的所有權，從而對抵押權并無影響，進而排除了抵押權物上代位性對惡意第三人的適用；在第三人為善意的情形下，其可以善意取得不附有抵押權的抵押物所有權，此時，抵押權人可以要求第三人或抵押人向自己交付抵押物的代位物，［27］從而實現抵押權的利益。抵押權的物上代位性適用于抵押人轉讓抵押物而取得的代位物，能較好的保護抵押權人的利益，但是，從法定債權質可以看出抵押權人的利益實現，依賴于抵押人對第三人的債權的實現可能性。但是，抵押權物上代位性的這種物權債權化的傾向應該被視為是法律在兩難情況下對抵押權人與善意第三人之間的利益沖突所作的一種平衡與價值選擇。此外，由于善意第三人若要善意取得抵押物所有權，其必須付出抵押物的對價，這就避免了抵押人低價轉讓抵押物侵害抵押權的發生，在一定程度上緩解了抵押權物上代位性的脆弱性。
3、抵押權的保全效力
如上所述，抵押權的保全效力是基于保護抵押權不因抵押人對抵押物的處分而受到侵害的目的而設置的一項法律制度，其實質乃是對抵押人處分權的一種限制。傳統理論認為抵押權的保全效力僅適用于抵押人的事實上的處分行為侵害抵押權的場合，而不承認有抵押人的法律上的處分行為侵害抵押權時的使用余地。本文認為，基于抵押權的保全效力的目的，應將其適用于后者情形。在抵押人轉讓抵押物與第三人時，抵押權人有權自己占有抵押物或請求法院為抵押權人的利益扣押抵押物，或者請求其停止該轉讓行為，或者請求抵押人另行提供擔保等，從而使得其抵押權不受侵害。值得注意的是，在抵押權未屆履行期前，抵押人得提出相當的擔保，阻止物上代位的發生，而要求抵押權人同意抵押人收取物上代位標的，此時抵押權人不得拒絕，因抵押權的目的本來就在于把握抵押物的交換價值，以確保將來債權的清償，今已由抵押人提出相當的擔保，對其抵押權毫無損害可言。［２８］抵押權的保全效力的擴大適用，可以彌補抵押權物上代位性對抵押權人救濟之不足，有利于更好的保護抵押權人的利益，并且，抵押權人根據抵押權的保全效力可以在第三人善意取得所有權之前采取保全措施，因此，第三人在知情的情況下，就無法適用善意取得，從而使得善意第三人與抵押權人的利益都得以保全。
五、結語
傳統民法在抵押人處分抵押物時，通過賦予抵押人以追及力來實現對抵押權人利益的保護，而不是通過對抵押人處分權的限制來實現對抵押權人利益的保護。此種做法在大陸法系各國廣為流行，但是，抵押權的物上追及力的價值取向是與現代法上的交易安全理念相矛盾的，嚴格貫徹抵押權的物上追及力理論，勢必侵害善意第三取得人的利益。并且，抵押權物上追及力所建立的基礎也是應該受到質疑的。抵押權的物上追及力存有兩個前提，一為物權的追及力，一為抵押人處分權（轉讓行為）的不受限制。其中物權的追及力并非是物權的效力之一，也并非是擔保物權的共有特征，因此，將物權的追及力作為物權的效力之一而發展起來的抵押權的物上追及力的存在合理性就產生了問題。抵押權的追及力的另一前提，即抵押人所有權的不受限制，是以抵押人的處分行為不影響抵押權為條件的，那么如何才能使抵押人的處分行為不影響抵押權？傳統民法的方法就是賦予抵押權人以追及力，這樣，抵押權的物上追及力與抵押人的處分權不受限制就為彼此的合理存在提供了證明，但是這種循環論證的方法是違反邏輯的。此外，抵押權的保全效力是以抵押人的處分權受限為前提的，這樣，抵押權的物上追及力的存在前提就與抵押權保權效力的存在前提發生了沖突，從而導致了抵押權制度內部的沖突。基于上述理由，本文認為應否定抵押權的物上追及力。
抵押權的物上追及力之所以存在的根本原因在于傳統物權理論認識上的誤區。傳統物權理論認為所有權具有占有、使用、收益、處分等權能，其中處分權能是所有權的最重要的權能，認為所有權與處分權能相互不能分離，并進而將所有權與處分權等同起來。我國學者已對處分權能不能與所有權分離的認識進行了深刻的批判和檢討［29］，但對所有權與處分權能不能分離的認識，我國學者鮮有從正面對之進行剖析。傳統物權理論認為所有權是完全物權，即將所有權看作是各種權能的總和，但是此種認識是不正確的。其一，此種認識是從所有權權能分離的理論出發得出的當然結論；其二，此種認識是從靜態的角度觀察所有權，在所有權人未在所有物上設定其他權利時，所有權本身并不受限制，此時的所有權可稱之為完全物權。但是，一旦所有權人在其所有物上設定其他權利時，其所有權的行使就要其在所有物上設定的其他權利的限制，此時的所有權在實質上并非是完全物權，而處于與其他權利平等的地位，此時所有權人對所有物的處分不能侵害該其他權利。
本文認為所有權與處分權并不相同，非所有權人可以享有對物的處分權，而所有權人的處分權也可在特定條件下受到限制。在抵押權的場合，抵押人對抵押物的處分不能影響抵押權的行使，若抵押人的處分行為侵害了抵押權，則該處分行為為無權處分。如何認定抵押人的處分行為是否侵害抵押權？本文將抵押人的處分行為是否違反擔保合同中的抵押人承擔的擔保價值維持義務作為判斷標準，認為抵押人在抵押物上再設定擔保物權、用益物權的行為并沒有違反上述義務，而其轉讓抵押物的行為則構成對上述義務的違反，因而其轉讓行為為無權處分行為。在此基礎上，本文通過將抵押權物上代位性與抵押權的保全效力擴大適用到抵押人轉讓抵押物的場合，從而對抵押權人利益保護的制度進行重塑。
Abstract: In case of mortgage being transferred, mortgagee has right of recourse in most countries in civil law system. But the stand of right to recourseism is not rational. It is necessary to substitute broadened subrogation and force of conservation for right to mortgage on the basis of limiting mortgage transference by mortgager to show logic system of civil law and notion of equity.
Key words: Right to Mortgage Force of Recourse Right of Disposition Subrogation Force of Conservation Bina Fide Third Party
＊ 武漢大學法學院2001級碩士研究生
注：
[1] 彭萬林主編：《民法學》，中國政法大學出版社，1999年版，第405頁。
［２］ 近江幸治：《擔保物權法》，第98-99頁，第172-176頁；謝在全：《民法物權論》，第36、612-614頁；史尚寬：《物權法論》，第307-308頁
［３］ 史尚寬著：《物權法論》，中國政法大學出版社，2000年版，第307-308頁。
［４］ 彭萬林主編：《民法學》，第243頁；史尚寬著：《物權法論》，第9頁。
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