[ 呂心為 ]——(2002-11-25) / 已閱39277次
試論我國上市公司內部監督制度的立法完善
溫州市佳能紙品有限公司 呂心為
[摘要] 健全上市公司內部監督制度，完善公司治理結構已成為目前我國公司法研討的熱點問題之一。本文對我國上市公司內部監督制度的現狀和缺陷原因進行了分析；提出了支持引入獨立董事制度的觀點；著眼于獨立董事制度與我國固有監事會制度的沖突與協調，闡述了對英美獨立董事制度進行改造、對其職能進行合理定位并加以完善的一些看法；同時也提出了完善現有監事會制度的對策。
[關鍵詞] 上市公司、監事會、獨立董事、內部監督制度、立法完善
現代公司，作為所有權與控制權分離的典型企業組織形式，其最大的特點就是公司財產的原始提供者遠離對公司運營的控制。隨著社會的進步，市場經濟的日益發達，現代公司的規模越來越大，凡事由股東大會拍板決定的“股東會中心主義”時代逐漸成為歷史，隨之到來的是將經營管理大權交由董事會會定奪的“董事會中心主義”時代。“這種公司內部權力分配的模式提高了公司的效率，降低了公司決策的時間和成本，但同時也導致了產權分享的不一致：經營層擁有決策權，股東承擔決策的后果，這就可能出現權力的濫用問題。”[1] “因此，從保護資本提供者（包括股東、債權人等）的利益出發，在客觀上就要求借助一種機制來確保提供者原始財產的安全、保值、增值并說明其實際運用情況”[2]，加強對經營管理層的監督勢在必行。股東和股東大會是當然監督者，然而這種監督是遠遠不夠的，因為作為非常設機構的股東大會無法實現對經營管理層的經常性監督。為了彌補這種監督的不足，大陸法系國家普遍建立了監事會制度作為公司內部監督機制，英美法系國家則建立了獨立董事制度來進行經常性監督。
一、我國上市公司內部監督制度現狀及缺陷
（一）現狀
我國在《公司法》中規定了監事及監事會作為我國公司的內部監督機制。雖然在現階段，監事會對經營管理層即董事會和經理起了一定的制衡作用，但是由于立法過于簡略，缺乏可操作性，在制度上存在漏洞，并且從現實的角度來看，現有的這些立法規定也沒有得到真正有效的貫徹，因此，我國公司尤其是上市公司的監事會工作仍存在諸多不盡人意之處。“不少公司的監事會還未進入角色，絕大多數監事根本不會‘監事’”[3]，事實上，在許多公司中，“主要由工會主席，黨委副書記、紀委書記、財務科長組成的監事會，無法獨立于董事會”[4]，因此，期望其切實行使監督權力頗有些勉為其難。此外，受知識、閱歷所限，有些監事不能很好地履行職責。
在獨立董事制度方面，近年來，我國許多專家、學者從學術上進行了積極的探討，監管機構也發布了一些《意見》等文件對獨立董事的設立作出了要求。同時，許多上市公司已進行了可貴的實踐。但從總體上說，我國公司獨立董事制度剛剛起步，未上升到法律的層面，還存在許多不完善之處。獨立董事在公司治理中并未發揮真正有效的作用。
（二）缺陷原因分析
具體而言，導致我國公司監事會監督不力的原因主要有以下幾方面：
1、體制上的原因。我國目前規模較大的公司尤其是上市公司的主要出資者仍為國家或國有法人企業，股東選出的監事多為國有資產或國有法人資產的代表，監事會往往“成為安排行政人員的擺設”[5]，更有甚者，一些公司的監事會“成了安排即將退休干部的老干部局” [6]，這些公司的監事對公司的經營狀況和經營效益缺乏一種內在的深切關注。此外，有些公司的監事會主席（或監事長）和監事長期從事政工或行政管理工作，不具備基本的財務知識，這樣，他們審計財務報告走過場現象也就在所難免了。
2、監事和監事會缺乏必要的獨立性。首先，監事與公司的經營管理者大多來自同一單位，仍殘存一種上下級關系，如職工監事、黨委書記監事等，使之不敢進行大膽的監督。其次，監事會在組織上缺乏應有的獨立性。在絕大多數情況下，監事的任職均為兼職，無自己的常設辦事機構，監事會的日常監督職能根本無法正常發揮，監事會不得不依從董事會或經理的安排，經常會出現董事會或經理責成監事會抓緊調查并提出處理意見的怪現象。最后，監事會行使監察權所必須支付的費用，在實踐中受制于經營管理人員，這也嚴重影響了監事行使職權的獨立性。
3、監事或監事會的職權不全。我國《公司法》給了監事會“監督”的權力，卻把“怎么監督”留給公司章程去解決，在我國現代公司普遍存在“一股獨大”現象的情況下，由股東大會制定的公司章程能否規定監事會完善的職權行使機制是一個極大的問題，這也在實踐中造成了監事會無法行使其法定職權，如臨時股東大會的召集權就是一例。
4、監事會和經營管理層的信息不對稱。實踐中，公司的經營信息掌握在董事會和經理人員的手中，監事會所得到是經營管理層所提供的甚至是篩選后才提供的信息，因此也無法進行有效的監督。
5、監事會成員缺乏必要的激勵和約束措施。我國公司普遍缺乏一種對監事業績的評估體系，更沒有一種對監事監督權的激勵措施，“監”與“不監”并無多大區別。
我國獨立董事制度存在缺陷的原因主要在于英美獨立董事制度本身就不是很完善，而我國引入時間尚短，實踐經驗不足，未形成一套較完整的理論，更未把英美獨立董事制度與我國實際結合起來從根本上進行改造，相關的一些行政規章的規定也就較不完善了。更何況我國大多數上市公司設立獨立董事也是求其形而非求其質。因此，我國獨立董事制度并未能真正發揮應有的監督作用。
（三）重構思路
鑒于近年來我國公司內部監督不力現象的日益突出，上市公司的虛假會計報表情況層出不窮和經營管理層濫用權力，揮霍、侵占國有資產問題日益嚴重，我國證券監督管理機構和上市公司都在積極探討公司內部監督制度的完善，最為重大的實踐是對英美法系國家獨立董事制度的引入。在公司內部監督制度的完善方面，學術上主要有兩種觀點。一種認為在法律上引入英美獨立董事制度并非明智之舉，也無太大必要，我國公司內部監督制度的重構應是在現有法律框架下的完善，即僅注重于監事會制度的完善。另一種看法認為獨立董事制度的引入是順應我國經濟的發展和世界經濟一體化進程的需要，是一件好事，但是“獨立董事制度不可能完全取代監事會的地位和作用，不能因為引入獨立董事制度而降低或放棄對監事會這一專設監督機構的關注和對完善監事會制度的努力”[7]。即應當把獨立董事制度的引入與完善和監事會制度的完善并重，且以后者為主。對于第二種觀點筆者深以為是，接下來將以此為思路,嘗試從對獨立董事制度的引入與完善和對監事會制度的完善兩方面，論述筆者對我國上市公司內部監督制度的完善的一些粗淺的看法。
二、獨立董事制度的引入和評析
（一）獨立董事制度在我國的實踐
在全球資本市場日益一體化的今天，國際機構投資者非常看重公司的董事會中是否包含一定數量的獨立董事及獨立董事在公司治理中的作用發揮地如何，并且對此提出越來越高的要求。因此，公司只要想邁進國際證券、金融市場融資，它們就不得不迎合這一要求。而且經濟的全球化進程是不可逆轉的，我國上市公司與境外企業或機構發生交易時，在公司治理結構、控制機制方面要取得交易對方的理解和信任，也應該在董事會的構成和作用方面有實質性的進步。所以在我國上市公司和擬上市公司中建立獨立董事制度乃是大勢所趨。
獨立董事制度發端于美國。所謂獨立董事，也稱外部董事、非執行董事，是指那些除了董事身份和董事會中的角色之外，不在公司內承擔其他職務，不參與公司的日常經營管理，與公司、股東無產權關系或關聯商務關系的董事。“他們通常是商界名人、專家學者以及專業人員，他們與股東之間沒有利益沖突，因此被股東大會聘任為公司董事，負責對內部董事業務和公司財務的監督”[8]。“據經濟合作與發展組織（OECD）有關報告，1999年世界主要企業董事會中獨立董事成員所占比例都比較高，其中美國為62%，英國為34%，法國為25%”[9]。
近幾年來證券市場發展過程中暴露出來的一系列問題，使我國許多著名的經濟學、法學專家、學者建議、呼吁應借鑒國外公司治理方面的成功經驗，在國內上市公司中逐步建立、健全獨立董事制度。我國監管機構對此也非常重視，早在1997年12月中國證監會發布的《上市公司章程指引》第112條已規定“公司根據需要，可以設立獨立董事”。但該條為選擇性條款。證監會又于2001年8月制定了《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》（以下簡稱《指導意見》），對上市公司獨立董事的設立做出了硬性的規定。《指導意見》要求：“在2002年6月30日前，董事會成員中應當至少包括兩名獨立董事；在2003年6月30日前，董事會成員中應當至少包括三分之一的獨立董事”[10]。從企業方面來看，“目前，我國在境外交易所上市的公司，董事會中基本上都有若干名獨立董事”[11]。在其他上市公司中，獨立董事也日益增多，獨立董事熱潮已成為上市公司完善法人治理結構的一個新動向，獨立董事群體正在迅速形成。
（二）獨立董事制度評析
英美國家建立獨立董事制度的背景是其公司機關的構造為“一元制”的董事會制度，在公司機關設置上沒有獨立的監督機構，因此，“英美法系國家公司制度中獨立董事制度的功能，實際是與大陸法系國家（德國除外）監事會制度功能相當接近”[12]。專家學者們對獨立董事制度的作用和有效性的評價既有肯定的，也有懷疑、批評甚至完全否定的。
總體上講，支持或基本上肯定獨立董事制度的觀點是多數的，獨立董事制度在美國公司治理中，確實發揮了一定的積極作用，主要體現在：首先獨立董事多為各方面的專家、學者，能為公司的發展提供建議，對董事會的決策提供參考意見，能為公司提供多方面的知識和信息，因而提升公司的社會形象；其次，獨立董事具有獨立性，能比較客觀地監督公司的業務，對公司的管理可以不顧情面地提出問題和尖銳的批評，從而也避免了內部董事“自己為自己的考卷打分” 的現象；此外，獨立董事在更換管理人員方面也發揮了一定的作用。
但是，“總的來說，獨立董事的機制在美國算不上是成功”[13]，近期美國安然公司、世通集團等大公司的虛假會計報表事件就是一例，而且美國的獨立董事在公司業務的監控方面到底發揮了多大的作用也很值得懷疑。眾多的著作和文章已經對獨立董事的無效工作給予了嚴厲的批評。懷疑和批評主要集中在以下幾方面：
第一、獨立董事并不真正獨立，他們對于公司董事會來說，不過是“橡皮圖章”。在美國公司里，得不到內部董事主要是董事會主席支持的人很難當選為獨立董事。“獨立性”只是理論上的，這些外部人實際上很少了解公司的業務情況。他們通過經理人員尤其是總經理的眼睛去看問題。
第二、獨立董事可以使控股股東以公正的外貌來保護自己。如果有人指控控股股東壓制少數股東，他可以已獲得獨立董事的同意為公正性的證據，得以減少責任甚至免責。
第三、獨立董事常常是另一些公司的主要行政負責人或者他們在其他領域頗有造詣而可能供職于許多公司的董事會，他們往往沒有時間來完全了解所供職的產業和公司的情況。
第四、由于獨立董事不對股東或任何人負責，因而也就不存在對他們有效的監督或制約。
（三）我國引入獨立董事制度應當解決的幾個問題
1、獨立董事的職能定位問題
我國公司的治理結構沿用了大陸法系的二元模式，在公司內部存在一個常設的專門監督機構——監事會。因此，在引入獨立董事時，其監督的內容與方式應與英美國家有所不同，要注意兩個監督機制間的職權劃分與協調，以免形成“大家都管，大家都不管”的局面。獨立董事的監督應在法律層面，在董事會內部，對董事會決策的合法性、公正性以及戰略、人事、薪酬等重大問題的決策進行監督；而監事會應在公司內部的治理層面，重點在財務方面予以審計監督。
具體而言，獨立董事的職能應主要定位于以下幾個方面：
第一、保護中小股東的合法權益，對控股股東及其派入公司的董事、經營管理人人員與公司之間的關聯交易進行監督和審查。這一點對獨立董事而言具有實質性的意義，也應是獨立董事的基本職能。《指導意見》明確規定上市公司應當賦予獨立董事的特別職權中的第一項就是“重大關聯交易（指上市公司擬與關聯人達成的總額高于300萬元或高于上市公司最近經審計凈資產值的5%的關聯交易）應由獨立董事認可后，提交董事會討論”[14]。同時也賦予了獨立董事“獨立聘請外部審計機構和咨詢機構”的特別職權。這表明我國證券監管機構對獨立董事的職能定位問題是有正確認識的。
第二、就公司的發展戰略，關鍵人員的任免聘用，內部董事、高級管理人員的業績，薪酬等重大事項發表獨立意見。這一點《指導意見》中也做了相關規定。
第三、為公司帶來多樣化的思維，向董事會提供專門化的信息、知識等方面的支持。提高董事會決策的科學性。
2、獨立董事的獨立性問題
如果上市公司嚴格依照《指導意見》所規定的條件去選任獨立董事，那么基本上能保證其被選時的獨立性，但在當選后，如何保持獨立董事的獨立性，這是個很關鍵的問題，我認為可從以下兩方面著手：
首先，應解決任期問題，獨立董事的任期會影響其獨立性。經過一段時間的共事，同化是一種正常而普遍的現象。獨立董事與內部董事及經營管理層長期共事所建立的友誼會使他們不再獨立或不夠獨立，因此對獨立董事任期的限制是必要的。《指導意見》規定“獨立董事每屆任期與該上市公司其他董事任期相同，任期屆滿，連選可以連任，但是連任時間不得超過六年。”[15]我認為此任期似乎過長，可借鑒國外的作法，將任期限制在3年內或者至少應要求上市公司每三年更換部分獨立董事，超過限制任期或被更換的獨立董事可繼續作為董事留任，但失去其獨立董事資格。
其次，應解決報酬與激勵問題。“如果我們期望獨立董事積極工作并以法律責任來督促他們，就應該讓獨立董事獲得與其承擔的義務和責任相應的報酬”[16]。由誰來確定獨立董事的報酬，報酬的多少會產生不同的激勵作用，但也會影響其獨立性。《指導意見》規定“上市公司應當給予獨立董事適當的津貼。津貼的標準應當由董事會制訂預案，股東大會審議通過，并在公司年報中進行批露”[17]。我認為這項規定并不妥當。在我國上市公司基本存在控股股東的情況下，董事會和股東大會的決議在相當程度上代表了控股股東的意志，如果獨立董事的報酬由股東大會決定并由公司支付的話，這將最終導致獨立董事的經濟利益與控股股東的經濟利益的一致，進而影響其獨立性，影響其發揮保護中小股東利益的基本功能。我認為在不改變現有框架的情況下，應該讓獨立董事的利益與中小股東的利益建立高度一致性的聯系，即在股東大會決定獨立董事的報酬時，控股股東應該回避或不參與表決。
最后，應解決信息獲取渠道問題。要保證獨立董事在發表意見時實質上的獨立，那么其所掌握的信息就不應當僅僅是經理人員所提供的，還應當通過與中小股東進行充分的溝通和其它渠道獲取所需信息。在與中小股東的溝通上，我認為可以采取設立獨立董事信箱或讓獨立董事在股東大會上接受中小股東的質詢與投訴等辦法。
3、獨立董事的提名，選舉產生問題
獨立董事候選人由誰提名，如何選舉產生，決定著他們將代表誰的利益。《指導意見》規定：“上市公司董事會、監事會、單獨或者合并持有上市公司已發行股份1%以上的股東可以提出獨立董事候選人，并經股東大會選舉決定。”[18]既然是中小股東，那么單獨持有公司1%股份的可能性并不是很高，要聯合到1%的股份也不是件容易的事，何況還要選擇獨立董事候選人。對發起聯合提名的中小股東而言，個人辛苦的付出，受益的卻是絕大多數中小股東，這種成本——效益的不一致，會嚴重影響其推選獨立董事候選人的積極性。再加上，我國上市公司董事會、監事會實際是控股股東的“代表人”，在這種情況下所提出的候選人，可以說基本上是出于控股股東的意志。另外，我國公司股東大會采用直接表決制即“一股一票”，那么獨立董事選舉表決只是走過場也在所難免了。既然如此，又如何期望獨立董事會盡力于保護中小股東的利益呢？我認為，首先應該改變對提名權的限制，除對股份比例做出要求外，不妨允許一定人數（如50人）以上股東可聯名提出獨立董事候選人或者干脆在證券監管機構中設一部門，專門負責選擇并代表中小股東向上市公司推舉獨立董事候選人。其次，在選舉產生獨立董事方面也應該進行改變，我認為有兩種方法：其一，在選舉投票時，控股股東應回避表決；其二，可引入國外的累加表決制。“所謂累加表決制，是指在公司的股東大會上，實行每個股份持有者按其有表決權的股份數與被選人數的乘積為其應有的選舉權力，選舉者可以將這一權力進行集中或分散投票的選舉辦法”[19]。這種表決制度，可以比較有效地保障中小股東的利益。
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