[ 王勝宇 ]——(2010-10-17) / 已閱12332次
淺析締約過失責任
王勝宇
一、締約過失責任的概念
何謂締約過失責任，學者們的歸納不一。但本質上沒有什么區別大多數都認可締約過失是指締約一方當事人，違反依誠實信用原則所應承擔的先合同義務，而造成對方信賴利益上的損失時所應承擔的民事賠償責任。筆者認為所謂締同約過失責任，是指在合同締結過程中，一方因違背其依據誠實信用原則所應盡的義務，而致使一方的信賴利益遭受損失時，所應承擔的民事責任。我國《民法通則》第61條規定：“民事行為被確認為無效或者被撤銷后，當事人因該行為取得的財產，應當返還給受損失的一方。有過錯的一方應當賠償對方因此所受的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任�！痹摋l的規定與締約過失責任極為相似，但它并非是完整意義上的締約過失責任該條只作了抽象的一般表述，這不免在實踐中產生 對締約過失責任理解上的偏差和歧異，大大降低了該責任的可適用性和操作性，其對在合同未成立時是否應承擔締約過失責任也未作明確規定。
原來的三部合同法(即《經濟合同法》、《涉外經濟合同法》、《技術合同法》)中也未在具體條款上對締約過失責任作出明確而特別的規定。直到1999年頒布的《合同法》才系統地規定了締約過失責任，從而完善了合同責任制度，彌補了《民法通則》的不足。為今后在締約過程中產生的經濟糾紛提供了明確的責任認定依據，司法部門對過錯方進行處罰，為保護無過失方的利益提供了法律保障。
二、締約過失責任的特點和構成要件
�。ㄒ唬┚喖s過失責任的特點：
1、締約過失責任產生于締結合同過程中
締約過程何時產生，何時終結，理論界存在很大的爭議。一種觀點以為，應以要約生效作起點。這主要是因為要約以到達受要約人時生效，此時要約才對要約人和受要約人產生拘束力，雙方才進入特定的信賴領域。雙方只有在此情況下，才可能基于信賴對方而作出締約合同的必要準備等實質性工作，對于違反先合同義務進行制裁才有實際意義。另一種觀點認為，由于締約過程是不斷變化的，想要確立一個統一的時間點非常困難，也過于僵硬。因此，應根據不同的先合同義務，設立不同的、靈活的、可變動的時間點為合理，而設立的總根據是彼此間信賴的產生。我認為，締約應是一種雙邊的行為，締約雙方必須產生某種訂約上的聯系，如實際的接觸、磋商等，并由此在締約雙方之間產生一種信賴關系，此時雙方才能由消極的義務范疇進入積極義務范疇。在此階段如締約一方違反先合同義務對相對方構成損害，才能產生締約過失責任。故締約過失責任應以要約生效為起始。要約未生效，無從查明雙方之間具有締約上的實際聯系，雙方不能產生締約上的注意義務，締約過失責任亦無從談起。締約過失責任至合同成立時歸于消滅。
締約過失責任始于要約生效，止于合同成立。判斷應否適用締約過失責任，關鍵看締約方在此階段有無違反先合同義務而致相對方信賴利益的損失，即合同效力是否在合同成立之前就存在締約上的瑕疵。以此作為一個評判締約過失責任的一個重要標準，具有重要的實踐意義。如要約邀請，不屬于締約階段，應不發生締約過失責任。
2、一方違反其依誠實信用原則所應負的先合同義務
締約過失責任是違反義務的法律后果。這種義務不是合同義務，而是先合同義務。這種關系雖不以給付為內容，但依據誠實信用原則，當事人應負有相互協力、通知、說明、照顧、保護等附隨義務。締約過失責任的理論基礎，是建立在誠實信用原則基礎之上的先契約義務。正是由于締約當事人在締約過程中違反了誠實信用原則所應負的先合同義務，才導致既不同于違約責任，又不同于侵權責任的新的責任形態即締約過失責任的產生，并使它取得獨立的地位。我國《合同法》第42條也明確規定“有其他違背誠實信用原則的行為”。應該說，依誠實信用原則所產生的先合同義務，是締約過失責任的本質所在。
3、另一方信賴利益損失。
根據“無損失，無責任”原則，締約過失責任也必須有損失，此種損失應為信賴利益的損失。對于締約過失責任損失的確定是一個比較棘手的問題，有時確實難以認定，尤其在目前法律沒有明確規定的情況下，更難以把握，在司法實踐中可能會出現賠償范圍過寬或過窄，甚至漫無邊際的現象，也可能出現對同一類型案件有不同的判案結果。所以，信賴利益的損失應限于直接損失，其范圍應包括：（1）締約費用，包括郵電、文印費用、赴訂約地域察看標的物所支付的合理費用；（2）履約準備費用，包括為運送標的物或受領對方給付所支付的合理費用，或因信賴合同成立而購租房屋、廠房、機器設備或雇工所支付的費用；（3）因支付上述費用而失去的利息。
由于實踐中締約過失行為日益復雜化、多樣化，有必要在賠償損失之外考慮其他責任形式的合理性與可行性，如返還財產、恢復原狀，并允許多種責任形式合并適用，以便最大限度的保護受害方的利益。
4、彌補性的民事責任。
對于這一點，有兩種觀點。王利明先生認為，主要原因在于盡管締約過失責任在現行法中已得到確認，但附隨義務畢竟不是法律明確規定的義務，而只是法官根據誠實信用原則所解釋出來的義務。所以對締約過失責任的適用范圍應當有嚴格的限定它只能在合同責任和侵權責任難以適用的情況下才能適用。也有學者認為由于締約過失責任僅產生于合同磋商過程中，只存在對一方信賴利益的損害，故締約過失責任僅僅尋求一種補償性的救濟。這兩種觀點從不同角度進行了闡述，都比較可取。
�。ǘ┚喖s過失責任的構成要件：
由于締約過失責任采取的是過錯責任原則，所以其構成要件應當包括客觀要件和主觀要件這兩個方面。具體來說，締約過失責任的構成要件有以下四個：
1、締約人一方當事人有違反法定附隨義務或先合同義務的行為。也就是說，締約人一方在締約的過程中，發生了違反法律規定的互相協助、互相照顧、互相告知、互相誠實、互相保密等義務的行為。只有當締約人一方有上述行為時，才有可能承擔締約過失責任。
2、該違反法定附隨義務或先合同義務的行為給對方造成了信賴利益的損失。如果沒有損失，就不會存在賠償。當然，這種損失既包括直接損失，也包括間接損失。
3、違反法定附隨義務或先合同義務一方締約人在主觀上必須存在過錯。如果另一締約人的損失非因對方的過錯而是由其它原因造成的，其不得向對方主張締約過失責任。這里的過錯既包括故意也包括過失。
�。�、締約人一方當事人違反法定附隨義務或先合同義務的行為與對方所受到的損失之間必須存在因果關系。如果這二者之間不存在因果關系，則不能讓其承擔締約過失責任。
以上四個要件缺一不可，否則就不能產生締約過失責任。
例如一案例張某是一個體戶，經商多年以后有了一定的積蓄，準備開一個連鎖店。于是與甲公司聯系，希望獲得該公司的連鎖經營許可權。甲公司答復，欲獲得其經營許可需要在六個月內遞交一份詳細的計劃書，并有20萬元的資金投入。張某于是開始為達成該合同做積極準備，他變賣了以前的經營店，籌劃合適的新店址，籌集資金和申請了貸款，參加了學習班以學習經營管理經驗，并高薪請人撰寫了經營計劃書。但當五個月后他將訂立合同的一切準備工作就緒，向甲公司提出授予專營許可權要求的時候，甲公司卻通知他由于該公司進一步規范連鎖店經營的考慮，要求新的連鎖經營許可被授予人必須投資50萬元才可授予。張某認勾價格變動太大，于是拒絕了這種要求。同時他認為甲公司出爾反爾，違反了締約過程中的 誠信原則，要求甲公司按原來的條件授予其經營許可或者補償他為準備訂立合同所發生的一切費。
在本案中，甲公司提出的條件不能看作是一個合同的要約。首先，他提出的條件不是針對特定主體的，而是經營管理的一般性規定。其次，他提出的條件內容也不足夠具體、確定、完整，他對申請人提出的計劃書還要有一個審查的過程。再次，甲公司也沒有與張某簽訂授予經營許可合同的明確締約意圖。所以，也就不存在張某以實際行為承諾的問題，甲公司與張某根本沒有達成合意，合同關系并沒有成立。但甲公司所提出的條件已使張某產生了合理信賴，張某也基于這種信賴作了大量的準備工作，他變賣了以前的經營店，籌劃合適的新店址，籌集資金和申請了貸款，參加了學習班以學習經營管理經驗，并高薪請人撰寫了經營計劃書，甲公司改變原來的授予經營許可條件使得合同未能締結，而合同未能締結使得另一方當事人張某基于合理信賴的利益未能實現，付出的工作得不到回報。甲公司在締約過程中改變授予經營許可條件的行為違反了誠實信用原則，構成客觀過失，因而甲公司應當對王某基于合理信賴的利益損失應當負賠償責任。
三、締約過失責任與違約責任法律概念的關系、
我國合同法第107條將違約責任定義為：當事人不履行合同義務或履行合同義務不符合約定的應當承擔違約責任，為了保護當事人雙方從開始磋商至合同履行完畢過程中的信賴利益、履行利益，而在立法技術上，將締約過失責任與違約責任統一規定在合同法之中；但締約過失責任并不是合同責任，它與違約責任是兩種性質完全不同的民事責任。在我國，由于民事經濟案件常常要涉及締約過失責任和違約責任的問題，因此，準確區分締約過失責任與違約責任對于充分保護當事人的合法權益、正確處理民事糾紛，具有重要意義。
�。ㄒ唬⒕喖s過失責任和違約責任的相同點。
締約過失責任與違約責任盡管是兩種性質不同的民事責任，但二者都具有民事責任的一般特征，相比較具有以下相同點：
1、責任主體具有相對性。 二者主體都只能是締約雙方當事人，不涉及第三人，也都體現了民事責任的平等性屬性。締約過失責任的承擔主體是在締結合同過程中因故意或過失地違反誠實信用原則而應負的先合同義務的一方當事人，另一權利主體是信賴利益受損的一方當事人，在締約過失責任中不可能出現第三人，這是因為在締結合同中只存在要約人與承諾人雙方當事人。而違約責任也只能產生在合同當事人之間，不涉及合同之外的當事人，盡管在合同中可能會涉及第三人，但責任承擔中也只能是債務人向債權人負擔義務與承擔責任，這是由合同的相對性決定的。
2、責任形式具有財產性。締約過失和違約責任都表現為一種財產責任，即都是表現為責任人向對方支付一定的貨幣或者給付一定的財物，充分體現了民事責任是以財產責任為主的法律責任的屬性。締約過失責任中，依《合同法》第42條的規定，給對方造成損失的，責任人應當承擔損害賠償責任；而違約責任中，當事人承擔違約責任的形式依據《合同法》第107條、第112條、第114條的規定，主要有繼續履行，支付違約金、定金、賠償金，還有采取補救措施等，分析二者的責任形式可以看出它們都具有財產性的特征。
3、責任結果具有補充性。即責任主體的債務人必須彌補或填補因其締約過失行為或違約行為所造成的損害后果，損害多少或欠付多少，就應賠償或補償多少，這也體現了一般民事責任的對待相應的屬性�！逗贤ā返�42條充分體現了締約過失責任的賠償性特點，該條規定：“當事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任�！弊赃`約責任最終得以財產責任的形式表現后，賠償性就成為違約責任的基本特征和屬性之一�！逗贤ā返� 107條、第114條第1款的規定都體現了違約責任的賠償性特征。
4、責任承擔具有意定性。即兩種責任在最后承擔上當事人雙方可以就損害賠償的方式、范圍、賠償額計算的方法、賠償數額的多少進行依法協商，也可以在符合法律規定的條件下酌情減免對方的責任，以非訴訟的和解、調解方式來解決，這些都體現了民事責任是法律允許當事人依法協商議定的法律責任的特性。責任承擔的意定性也是合同訂立、履行中當事人雙方意思自由的具體表現之一。
另外，任何責任都是以法律的強制力為其后盾，保障責任的最后實現，體現國家意志的干涉，締約過失責任與違約責任也不例外，這一特性也同樣貫通締約過失責任與違約責任。締結合同的一方當事人故意或過失地違反了先合同義務，另一方有權請求法院 (或仲裁機構)要求對方承擔締約過失責任，同樣合同當事人一方不履行合同義務或履行合同義務不符合約定時，對方當事人有權要求其承擔違約責任。正是憑借人民法院（或仲裁機構）的這種依法賦予的特殊強制力，才能使締約雙方當事人或合同當事人全面、正確的履行義務，保護雙方當事人的合法權益。
�。ǘ⒕喖s過失責任與違約責任的區別。
締約過失責任與違約責任是民事責任的兩種具體責任，二者都有民事責任的一般特征，有許多相同之處，所以常易混淆，但締約過失責任與違約責任有著本質的不同，是兩種性質不同的民事責任，主要區別體現在：
1、產生的根據不同。締約過失責任是在締結合同中基于合同不成立、合同無效或被撤銷的情形而產生的責任，締約一方當事人違背以誠實信用原則所應負的通知、說明、協力、忠實、照顧等先合同義務，此時合同并未生效，即未發生合同之效力，因此，締約過失責任產生的根據是先合同義務。而違約責任則只能產生于已生效的合同，合同已生效，債務人應按合同約定的義務履行，對約定義務的違反，債務人應承擔違約責任，因此，違約責任產生的根據是合同義務。
2、責任保護的利益不同。締約過失責任制度在制度設立上最初就是為了保護締約雙方從開始接觸、磋商到合同不能成立、合同無效、合同被撤銷時雙方之間為此而形成一種特殊的信賴關系，并基于這種特殊的信賴關系期望通過合同的訂立、履行去實現合同目的過程中產生的信賴利益。所謂信賴利益是指當事人信賴其與對方簽訂有效合同而產生的利益。對于信賴利益的損失，依民法一般原理應給當事人予以補償，應承擔締約過失責任；若無締約過失責任制度，則難以建立對信賴利益的保護制度，從而使當事人在締約階段的信賴利益失去法律保護。而違約責任則重在保護合同當事人的履行利益，所謂履行利益是指合同當事人基于合同的生效，實際履行后所獲得的利益。合同生效后，對于債務人不履行合同義務或履行合同義務不符合約定而使得債權人的履行利益得不到實現時，法律規定或當事人約定債務人對此應承擔違約責任。
3、責任的性質不同。締約過失責任具有法定性，它是基于法律的直接規定而產生的，不是以當事人之間的約定產生，并且締約過失責任的責任形式也是法律規定，即賠償損失，當事人不能任意選擇。而違約責任具有約定性，這是合同法的意思自治原則的體現，當事人可以在合同中約定違約責任的形式，約定違約金及賠償損失的數額、計算辦法等；同時違約責任也具有一定的法定性，如它規定了定金罰則及約定的違約金不得過分高于實際損失賠償額等。但，違約責任的性質更多的體現在約定性上。
4、責任發生的時間不同。締約過失責任只產生在締結合同過程中，包括合同成立；在這個過程中，因一方當事人的過錯致使合同不能成立，即仍處在要約或承諾階段，或合同雖已成立但因其合同標的不適法而無效，或因合同雖已成立但因其意思表示的不真實，法律行為不能發生法律效力而被撤銷時，當事人已經為訂立合同花費了一定的費用或為簽訂此合同而喪失了其他利益機會，這樣立法上為平衡當事人的利益，對信賴利益的保護而創制了締約過失責任制度。而違約責任只能發生在合同成立后且已生效，如合同已成立但不生效，此時并沒有產生合同義務，因而不產生違約責任，只能產生締約過失責任。合同生效后，債務人開始履行義務，如對合同義務的不履行或履行不符合約定，此時才產生違約責任。
5、歸責原則不同。締約過失責任的歸責原則應該是過錯責任原則，即當事人在訂立合同過程中因合同未成立、合同無效或合同被撤銷，致使對方信賴利益損失時，應以其過錯作為確定責任的要件及確定責任范圍的依據。這里包括兩層含義：一方面，過錯責任原則要求以主觀過錯作為過錯方承擔締約過失責任的構成要件，即確定其承擔締約過失責任不僅要有違反先合同義務的行為致使對方信賴利益的損失，而且締約方主觀上有過錯；另一方面，這種過錯必須與信賴利益的損失之間有因果關系，以此來確定締約過失責任的范圍。違約責任的歸責原則是嚴格責任原則，即違反合同義務的當事人無論主觀上有無過錯，均應承擔違約責任的歸責原則。嚴格責任原則作為違約責任的歸責原則已得到國內學者的普遍認可。立法上在合同法第107條將該原則予以確立。同時，對于某些有名合同規定適用過錯責任，如合同法第189條、第191、第320條、第374條、第406條、第425條等，這樣形成以嚴格責任原則為主導，過錯責任原則為例外和補充的格局
6、構成要件不同。歸責原則的不同決定了它們的構成要件不同。締約過失責任的構成要件主要有：（1）當事人雙方必須有締約行為，即這種行為發生在合同訂立階段；（2）當事人一方必須違背依誠實信用原則所產的法定義務，即先合同義務；（3）主觀上必須當事人一方有過錯，包括故意和過失；（4）客觀上須另一方當事人信賴利益受到損失；（5）當事人主觀上的過錯與另一方當事人信賴利益的損失之間須有因果關系。上述五個條件須同時具備，才能構成締約過失責任。違約責任的構成要件分為一般構成要件與特殊構成要件，對于一般構成要件我認為，違約責任的構成要件只有一個，即違約行為，只要當事人一方有違約行為，不履行合同義務或履行合同義務不符合約定就應當承擔違約責任。違約責任的特殊構成要件因違約責任形式的不同而有所差異，如損害賠償責任的構成要件有：①違約行為；②損害事實；③違約行為與損害事實之間要有因果關系。
7、行為形態不同。對締約過失責任構成要件中的締約過失行為的研究，梁慧星先生，王利明先生，崔建遠先生對此有較完善的論述，歸結起來大致有以下幾種：（1）假借訂立合同，惡意進行磋商（見合同法第42條第1款）；（2）欺詐締約，即故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或提供虛假情況（見合同法第42條第2款）；（3）違反人格及人格尊嚴等違背誠實信用原則的締約行為（見合同法第42條第3款）；（4）擅自變更，撤回要約；（5）違反初步的協議或意向協議或許諾；（6）泄露或不正當地使用商業秘密；（7）訂立合同中未盡保護義務而侵害對方人身權、財產權的行為；（8）違反禁止強制訂約的義務；（9）締約之際未盡通知、保密義務等給對方造成損失的締約過失行為；（10）因一方過錯使合同不能成立的行為；（11）因一方違反法律、法規致使合同無效的行為；（12）因一方過錯使合同變更后無效的行為；（13）因一方過錯使合同被撤銷的行為；（14）合同不被追認的無效行為；（15）無權代理而訂立合同的行為等。
違約行為形態不同學者劃分不同 ，有學者將違約行為分為預期違約和實際違約，實際違約又分為不履行合同義務和履行合同義務不符合約定。不履行合同義務又可分為履行不能和拒絕履行。履行義務不符合約定又分為遲延履行、瑕疵給付與提前履行等。
8、責任形式不同。締約過失責任的責任形式只能是賠償損失，依合同法第42條的規定，當事人在訂立合同過程中給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任。違約責任的責任形式則很多，合同法在第七章違約責任中主要規定了如下幾種責任形式：①繼續履行；②采取補救措施；③賠償損失；④支付違約金；⑤定金罰則；同時，在“合同履行”一章中的第63條規定了針對執行政府定價或政府指導價的合同的價格制裁的違約責任形式。
9、賠償損失的范圍不同。締約過失責任的賠償的是信賴利益的損失，既包括因他方的締約過失而導致信賴人的直接財產的減少，如費用的支出，也包括信賴人的財產應當增加而未增加的利益，信賴合同有效而失去的某種應得到的機會。當然，這些利益表現是在締約時可以預見的范圍之內。賠償應以過錯責任原則為依據，適用完全賠償原則。信賴利益賠償的結果是使當事人達到合同未曾發生時的狀態。違約責任賠償的是履行利益的損失，即合同成立且生效后，而違約方不履行合同義務或履行合同義務不符合約定時給非違約方造成的損失，履行利益賠償的結果是使當事人達到合同完全履行時的狀態。一般而言，相比較違約責任賠償的范圍要比締約過失責任賠償范圍大。對于賠償的計算辦法、數額等，違約責任可以通過雙方當事人協商，也可事前達成合意，但締約過失的損害賠償則不能合意事先達成。
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