[ 龍城飛將 ]——(2010-4-1) / 已閱12401次
“軟法”與“硬法”
龍城飛將
經(jīng)濟(jì)學(xué)上有一對(duì)名詞：“硬通貨”與“軟通貨”，也叫“硬貨幣”與“軟貨幣”。硬通貨是國(guó)際信用較好、幣值穩(wěn)定、匯價(jià)堅(jiān)挺的貨幣。當(dāng)一國(guó)通貨膨脹率較低，國(guó)際收支順差時(shí)，該國(guó)貨幣幣值相對(duì)穩(wěn)定，匯價(jià)堅(jiān)挺。與之相對(duì)應(yīng)的是軟通貨，它是指幣值不穩(wěn)、匯價(jià)疲軟的貨幣。由于貨幣發(fā)行過(guò)度、貨幣的含金量即購(gòu)買力不斷下降，以及國(guó)際收支逆差等因素，也會(huì)引起貨幣匯率下降。
在法學(xué)研究領(lǐng)域，也有一對(duì)與軟硬有關(guān)的名詞：“軟法”和“硬法”。 近來(lái)，國(guó)內(nèi)學(xué)者也隨著歐美日學(xué)者掀起了軟法研究的思潮。
什么是軟法，什么是硬法，根據(jù)姜明安先生的說(shuō)法，在目前學(xué)界對(duì)軟法研究尚不深入的條件下，要對(duì)軟法下一個(gè)準(zhǔn)確的定義是相當(dāng)困難的。我查閱了一些論文，除了佶屈聱牙，真是難以找到通俗一點(diǎn)的定義。姜明安的介紹，國(guó)內(nèi)外學(xué)者多引用法國(guó)學(xué)者Francis Snyder于1994年的定義：“軟法是原則上沒(méi)有法律約束力但有實(shí)際效力的行為規(guī)則”。 根據(jù)這個(gè)定義，有時(shí)很難說(shuō)清楚作者所指向的某個(gè)具體法律或法律規(guī)范到底是“軟”的還是“硬”的。說(shuō)它是“軟”的，它有實(shí)際的效力。說(shuō)它是“硬”的，它沒(méi)有法律的約束力。什么是實(shí)際的效力，可能就是實(shí)際當(dāng)中人們實(shí)際遵守的法律規(guī)范或規(guī)則。什么是法律的約束力，可能就是發(fā)生糾紛進(jìn)行訴訟時(shí)所據(jù)以判決的法律規(guī)范。實(shí)際上，這樣的定義對(duì)軟法概念的描述并非完全令人滿意，人們并不能從這些定義中完全了解什么是軟法。
當(dāng)然，任何定義都是蹩腳的，人們要了解和把握一個(gè)事物，不僅要明確其內(nèi)涵，還要明確其外延。有時(shí)，人們從經(jīng)驗(yàn)層面入手，先接觸一下事物的部分外延，也許能對(duì)相應(yīng)事物有更深切的感受。以我國(guó)憲法為例，它是軟法呢，還是硬法。若依法國(guó)學(xué)者Francis Snyder的定義，似乎它應(yīng)當(dāng)歸到“軟法”一類，因?yàn)樵谖覈?guó)，憲法至多是一種理念，沒(méi)有太多的實(shí)用性。不但如此，連規(guī)范不同法律層級(jí)的《立法法》也常被有權(quán)的人們拋于腦后。
下面是憲法規(guī)定的公民的一些權(quán)利的清單，凡在中華人民共和國(guó)生活與工作的公民一定知道這些權(quán)利實(shí)際落實(shí)到自己身上有多少：
中華人民共和國(guó)公民在法律面前一律平等；
年滿十八周歲的公民……有選舉權(quán)和被選舉權(quán)……有言論、出版、集會(huì)、結(jié)社、游行、示威的自由；
禁止非法拘禁和以其他方法非法剝奪或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身體；
公民的住宅不受侵犯，禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅；
公民對(duì)于任何國(guó)家機(jī)關(guān)和國(guó)家工作人員，有提出批評(píng)和建議的權(quán)利；對(duì)于任何國(guó)家機(jī)關(guān)和國(guó)家工作人員的違法失職行為，有向有關(guān)國(guó)家機(jī)關(guān)提出申訴、控告或者檢舉的權(quán)利；對(duì)于公民的申訴、控告或者檢舉，有關(guān)國(guó)家機(jī)關(guān)必須查清事實(shí)，負(fù)責(zé)處理。任何人不得壓制和打擊報(bào)復(fù)。
這些權(quán)利，實(shí)質(zhì)上就是西方民主社會(huì)的憲法所規(guī)定的一些基本權(quán)利，也可以把它們列入基本人權(quán)的范圍。然則，這些權(quán)利當(dāng)中，有些是在現(xiàn)實(shí)社會(huì)生活中根本沒(méi)有實(shí)際約束力，即沒(méi)有實(shí)際效力，有些甚至在發(fā)生訴訟時(shí)也沒(méi)有約束力，所以在西方民主國(guó)家一再完善其憲政的同時(shí)，中國(guó)人卻在討論憲法的訴訟功能。所以，根據(jù)Francis Snyder的定義，似乎連“硬法”也算不上。
但是，根據(jù)法家梁劍兵的定義，我國(guó)的憲法就可以成為“硬法”。關(guān)于什么是“軟法”，法家梁劍兵給出了不同于Francis Snyder的定義：“所謂軟法律，是在中國(guó)社會(huì)中客觀存在的、主要是由國(guó)家認(rèn)可和社會(huì)默契方式形成的、并以柔性的或者非正式的強(qiáng)制手段實(shí)現(xiàn)其功能和作用的法律體系。” 根據(jù)這個(gè)定義，憲法正好是“軟法”對(duì)立面，它是通過(guò)國(guó)家正式立法程序的、以剛性的或者正式的強(qiáng)制手段實(shí)現(xiàn)其功能和作用的法律。但在法的實(shí)際運(yùn)行中，很難說(shuō)我國(guó)的憲法有這樣的“剛性”。
“軟法”的定義既然不明確，即它的內(nèi)涵不清楚。許多人又從從外延方面來(lái)進(jìn)行研究。法家梁劍兵綜合國(guó)內(nèi)外學(xué)者的各種觀點(diǎn)，概括為12類：1、國(guó)際法；2、國(guó)際法中那些將要形成但尚未形成的不確定的規(guī)則和原則；3、法律的半成品，即正起草但尚未公布的法律、法規(guī)；4、法律意識(shí)與法律文化；5、道德規(guī)范；6、民間機(jī)構(gòu)制定的法律，如高等學(xué)校、國(guó)有企業(yè)制定的規(guī)范、規(guī)則；7、我國(guó)“兩辦（即中共中央辦公廳和國(guó)務(wù)院辦公廳）”的聯(lián)合文件；8、程序法；9、法律責(zé)任缺失的法條或法律，即只規(guī)定了應(yīng)該怎么做，但沒(méi)有規(guī)定如果不這樣做怎么追究相應(yīng)法律責(zé)任的法條或法律；10、僅有實(shí)體性權(quán)利宣言而無(wú)相應(yīng)程序保障的法條或法律，如憲法序言；11、法律責(zé)任難以追究的法律；12、執(zhí)政黨的政策等。這種分類存在的問(wèn)題是，其第２、３、４、５、９等類別實(shí)際上并未進(jìn)入規(guī)范人們行為的規(guī)則的范圍，不宜列入包括“軟法”和“硬法”在內(nèi)的“法”的范疇，第８類別不能說(shuō)不在執(zhí)行，只是人們執(zhí)行的嚴(yán)格性不如一些實(shí)體法而已，第６類別是更接近于民間法。真正有意義的是第1、7、12類別。其中第1類屬國(guó)際法，則國(guó)內(nèi)法屬“軟法”范疇的就剩下兩辦的聯(lián)合文件和執(zhí)政黨的政策。根據(jù)其第7類，擴(kuò)充一下范圍，應(yīng)當(dāng)是包括除《立法法》規(guī)定的法律之外的其它層級(jí)的法。根據(jù)這樣的分類方法，實(shí)際上“軟法”可以分為“國(guó)際軟法”和“國(guó)內(nèi)軟法”，“國(guó)內(nèi)軟法”又分為國(guó)家法律體系中的除法律之外的低層級(jí)法和執(zhí)政黨的政策兩個(gè)類別。
其實(shí)，其名學(xué)者吳思關(guān)于“潛規(guī)則”的歸納，倒更接近于人們所講的“軟法”概念。他認(rèn)為，歷史上“中國(guó)社會(huì)在正式規(guī)定的各種制度之外，在種種明文規(guī)定的背后，實(shí)際上存在著一個(gè)不成文的又獲得廣泛認(rèn)可的規(guī)矩，一種可以稱為內(nèi)部章程的東西。恰恰是這種東西，而不是冠冕堂皇的正式規(guī)定，支配著現(xiàn)實(shí)生活的運(yùn)行�！�
以上所述，F(xiàn)rancis Snyder、法家和吳思各自從不同角度敘述了什么是“軟法”。在此，借用經(jīng)濟(jì)學(xué)“硬通貨”與“軟通貨”的理念來(lái)詮釋“軟法”和“硬法”：“硬法”就是人們實(shí)際遵守的法，“軟法”就是沒(méi)有實(shí)際約束力的法。
有一類法律或法，如我國(guó)的憲法，經(jīng)過(guò)十分嚴(yán)格的立法程序。我國(guó)憲法規(guī)定：“一切法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)都不得同憲法相抵觸。一切國(guó)家機(jī)關(guān)和武裝力量、各政黨和各社會(huì)團(tuán)體、各企業(yè)事業(yè)組織都必須遵守憲法和法律。一切違反憲法和法律的行為，必須予以追究。任何組織或者個(gè)人都不得有超越憲法和法律的特權(quán)�！惫烙�(jì)根據(jù)Francis Snyder、法家梁劍兵和吳思都會(huì)把憲法歸入“硬法”范疇，但在中國(guó)的法治進(jìn)程中，在司法過(guò)程中，憲法被認(rèn)為沒(méi)有操作性，很多情況下人們并不直接遵守適用憲法。此時(shí)的憲法如同花瓶，實(shí)際上也就處于“軟法”的地位。
有一類法律，人們?cè)谌粘Ｉ钪许氉袷厮l(fā)生糾紛或進(jìn)行訴訟時(shí)也必須遵守它，比如《刑法》和《合同法》。這樣的法律可以稱之為硬法。這些法律經(jīng)過(guò)復(fù)雜繁瑣的立法程序，破費(fèi)了納稅人大量的資金，最終以大家公認(rèn)的方式即人大立法的方式通過(guò)立法程序，本應(yīng)得到人們的遵守。若依法家梁劍兵的定義，這些法律是剛性的，最應(yīng)當(dāng)由人們執(zhí)行的。但是在司法實(shí)踐中，這些法律常被司法解釋所淹沒(méi)。許多法院在審理案件時(shí)，不是直接依據(jù)這些法律，而是直接依據(jù)兩高的司法解釋。我們?cè)?jīng)遇到過(guò)這樣的事例，法官根本不理基本的法律，只看司法解釋。此時(shí)，司法解釋成了“硬法”，真正的硬法反倒成了“軟法”。
更有甚者，在一些判決中，法院根本不是依照法律和司法解釋審理案件，進(jìn)行判決，而是依照內(nèi)部秘不示人的規(guī)定。筆者曾多次遇到一個(gè)案例，在法律有明文規(guī)定的情況下，法官在適用法律時(shí)講到，他是依照區(qū)級(jí)法院或市級(jí)法院的內(nèi)部規(guī)定進(jìn)行判決。當(dāng)我們要求出示內(nèi)部規(guī)定，他們予以拒絕。當(dāng)我們據(jù)理力爭(zhēng)，你的內(nèi)部規(guī)定不能對(duì)抗國(guó)家的法律。他們的反應(yīng)是，我就這么判了，不服判你就上訴去。自然，如果當(dāng)事人沒(méi)有足夠的能量把事情搞大，沒(méi)有足夠的能力發(fā)動(dòng)起全國(guó)的輿論，二審一般不會(huì)推翻一審的結(jié)果，至多是作一點(diǎn)皮毛性的修飾。在這種情況下，法律和司法解釋成了“軟法”，內(nèi)部規(guī)定成了“硬法”。
有一些地方法規(guī)或部門規(guī)章，法律層級(jí)低，并且與國(guó)家制定的法律相沖突，但在地方行政與司法實(shí)踐實(shí)際當(dāng)中運(yùn)用，也可以稱之為硬法。
有一些法律出臺(tái)后，不能立即執(zhí)行，一定要等到實(shí)施細(xì)則出臺(tái)。而實(shí)施細(xì)則往往在不知不覺(jué)中改變了原先立法中的一些內(nèi)容，形成新的立法。此時(shí)，實(shí)施細(xì)則與原有法律之間就形成對(duì)應(yīng)關(guān)系，實(shí)施細(xì)則成了“硬法”，原有法律成了“軟法”。
有的法律，由于各方利益關(guān)系復(fù)雜，難以平衡，但又不得不出臺(tái)這樣的法律，于是就通過(guò)非常原則幾乎沒(méi)有什么可操作性。這樣的法律，通過(guò)立法程序頒布之日，就是名存實(shí)亡之時(shí)。
以上所述是就法的文字性規(guī)范之間關(guān)系而言。法在運(yùn)行中還有一種狀況，這就是人們?cè)趯?shí)際執(zhí)行時(shí)并不真正地執(zhí)行原有的法律，只是借助了一個(gè)名號(hào)。有些法律，國(guó)家有專門的規(guī)定，但實(shí)際操作與執(zhí)行部門是按照自己的理解或自己的方式來(lái)執(zhí)行，這些法律在這種境況下就成為“軟法”。
原先彼此不相識(shí)的三個(gè)人，因?yàn)橐淮畏慨a(chǎn)的拍賣，走到了一起，接著和法官展開(kāi)了一場(chǎng)幾近一年的扯皮，最后不了了之，然后含恨放棄，這是發(fā)生在深圳的一個(gè)真實(shí)故事。這三個(gè)人在深圳市國(guó)土交易中心舉牌成交后，發(fā)現(xiàn)在當(dāng)今房地產(chǎn)市場(chǎng)火爆的情況下，成交價(jià)格較原登記價(jià)格翻了一倍，就是說(shuō)，被執(zhí)行人房產(chǎn)被拍賣后還賺了一倍的利潤(rùn)。他們到法院拿裁定書時(shí)均向法官提出，根據(jù)法律規(guī)定，原業(yè)主應(yīng)交清所欠政府的稅費(fèi)、物業(yè)管理費(fèi)和滯納金，要求法官?gòu)膱?zhí)行款中扣除這部分款。法官口頭答應(yīng)，但不接受他們書面的《執(zhí)行異議申請(qǐng)書》，只是熱心地甚至帶有懇求式要求他們先在裁定書的回執(zhí)上簽字。他們相信法官不會(huì)胡來(lái)，相信法律是公正的，就簽了字。誰(shuí)知第二天再問(wèn)款項(xiàng)下落時(shí)，法官回答，剩余的款項(xiàng)已經(jīng)支付給了被執(zhí)行人。
這三人聽(tīng)了很驚訝，這意味著他們的房產(chǎn)將過(guò)不了戶，除非他們替被執(zhí)行人支付十四、五萬(wàn)元的稅費(fèi)，而被執(zhí)行人卻賺了五十多萬(wàn)！當(dāng)然，被執(zhí)行人背后的利益鏈條沒(méi)人會(huì)給他們說(shuō)清楚。
此時(shí)的法官表現(xiàn)得相當(dāng)冷靜：一、你們昨天已經(jīng)在裁定書上簽字，裁定書就發(fā)生法律效力了。二、你們是案外人，我們沒(méi)有義務(wù)替你們把錢預(yù)留下來(lái)。三、你們?cè)谂馁u合同上簽過(guò)字，承認(rèn)自己負(fù)責(zé)這部分稅費(fèi)的。四、你們可以找被執(zhí)行人要錢去！你們是案外人，我們沒(méi)有義務(wù)向你們提供被執(zhí)行人的下落。五、我們是嚴(yán)格執(zhí)行操作規(guī)程的。
原來(lái)，市國(guó)土交易中心的拍賣格式合同上明確規(guī)定，這些稅費(fèi)由買受人承擔(dān)。這些合同是違反法律規(guī)定的，但是有基礎(chǔ)，這就是法院與之簽訂的委托拍賣合同。
法院為什么要違反法律規(guī)定簽訂這些合同呢？沒(méi)有人做出合理的解釋，顯然，“公平”與“正義”決不是其真正的原因。找法官交涉無(wú)果，只好找法院。他們向法院提出：一、法律明確規(guī)定，房產(chǎn)交易賣方應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的稅費(fèi)。二、拍賣公告所講由買受人承擔(dān)稅費(fèi)，是在過(guò)去長(zhǎng)期找不到被執(zhí)行人的情況下的權(quán)宜之計(jì)（他們替法官找理由），現(xiàn)在拍賣增值，且能找到被拍賣人，應(yīng)先把款項(xiàng)扣留。三、法院是執(zhí)行機(jī)關(guān)，不是真正的當(dāng)事人，它在拍賣公告中的約定并非正在的賣主與買主的約定。四、我們的房產(chǎn)尚未過(guò)戶，法官就匆匆忙忙把款項(xiàng)付出去，使得我們房產(chǎn)不能過(guò)戶。五、根據(jù)《合同法》，對(duì)這種格式合同應(yīng)作不利于制定方的解釋。
但法院對(duì)他們的要求置之不理，也不給出合理合法的解釋，只是讓他們找當(dāng)事的法官本人交涉。他們又向人大、政協(xié)、檢察院反映，均是泥牛入海。他們得到的唯一的反應(yīng)是，那個(gè)法官調(diào)到了一個(gè)偏遠(yuǎn)的法庭，使得他們?cè)偃フ曳ü傩枰馁M(fèi)更多的時(shí)間。
經(jīng)過(guò)類似情況的人，誰(shuí)還會(huì)天真地相信“法律是公平的”？回答一定是否定的，因?yàn)橛迷谒麄兩砩系姆墒遣还降�，他們�?duì)法官的“公平”、“公正”、“社會(huì)公正的最后一道防線”一定不再會(huì)有任何信心�；裟匪拐f(shuō)“壞蛋”會(huì)預(yù)測(cè)法律，經(jīng)過(guò)自己利益受損的具體事例后他們知道，法官也會(huì)“預(yù)測(cè)法律”了。
法官的機(jī)會(huì)主義在這里得到十分明確的表現(xiàn)：其一、三人領(lǐng)取裁決書前，法官先不把錢支付出去，那樣做就違法了。其二、他們拿到裁決書時(shí)，先哄著他們簽收，這樣就表示他們承認(rèn)自己替那個(gè)被執(zhí)行人付費(fèi)了，因?yàn)椴脹Q書上明顯地寫上了這一點(diǎn)。而當(dāng)事人當(dāng)時(shí)只想到裁定拍賣這一事實(shí)成立，不會(huì)細(xì)看法官還在裁定書上給他們加了新的義務(wù)。三、他們?nèi)撕炇蘸�，發(fā)現(xiàn)裁定書上大有問(wèn)題。法官未經(jīng)訴訟和判決，就對(duì)他們這些案外人追加義務(wù)。但再去找誰(shuí)，都不會(huì)有人理了，法官已經(jīng)在“法律上”站住腳了，那倒霉的三個(gè)人反倒是“無(wú)理取鬧”了。四、法官有個(gè)他所在的基層法院的“內(nèi)部規(guī)定”做擋箭牌，作為他操作沒(méi)有違反法律法規(guī)的理由，但這“內(nèi)部規(guī)定”一直秘不示人，實(shí)際效力卻大大地高于國(guó)家法律法規(guī)。正因?yàn)槿绱�，他所在的法院才給他各種庇護(hù)。
不獨(dú)如此，在沒(méi)有法官直接參與，但有某種官員作裁決處理的情景中，機(jī)會(huì)主義隨處可見(jiàn)。交通事故處理、打擊走私、打擊人販子、政府對(duì)安全生產(chǎn)的管理、對(duì)污染排放的管理等過(guò)程，均是復(fù)雜的利益鉸合利益鏈條，非單一的形式邏輯能夠解釋得清楚。
綜上所述，我們可以對(duì)“軟法”和“硬法”的概念作一個(gè)定義：在現(xiàn)實(shí)生活中實(shí)際被遵守的法律稱之為“硬法”，在實(shí)際生活中實(shí)際不被遵守的法律或法稱之為“軟法”。
2010-3-31 1:00
作者博客：http://www.yadian.cc/people/6493/0/
http://blog.sina.com.cn/zjysino20080207
