主講人：王利明

    時間：2011.10.09 

    地點：人大修遠樓225

 

    主持人：各位同學們早上好，今天非常高興請到了王老師，他工作非常繁忙，百忙之中也給同學們做報告，2011級的新生入學以后，面對的是繁重的課業，這個課業當中我們人民大學有很多優秀的學科，就是民商法，我們王利明老師在民法學會更是我們民法研究學會的會長，在王老師的帶領之下，中國民法學會拉開了他的序幕，今天非常高興我們還有法院系的法官們，還有領導們到現場來，非常感謝，現在我們用一個熱烈的掌聲來歡迎王利明老師來為大家做報告。

   

    王利明：老師們、同學們、各位法官大家早上好，我今天想報告的題目是法律體系形成以后的民法典的制定。我想從三個方面來討論這個問題。

    一，法律體系形成的意義

    首先談一下法律體系形成的意義，大家知道在今年兩會上，吳邦國委員長談到了社會法律形成的基本經驗，他提出，一個立足中國國情、實際適應改革開放和社會主義現代化建設需要、集中體現黨和人民意志的，以憲法為統帥、憲法相關法、民法、商法等多個法律部門的法律為主干，由行政法規、地方性法規等多個層次法律規范構成的中國特色社會主義法律體系已經形成。有人提出宣布法律體系形成的意義究竟在哪里？必要性究竟是什么？從《民法》的角度來看，雖然我們沒有頒布民法典，但是我們已經制定了《民法通則》、《物權法》、《合同法》等這些起著支架性的法律已經制定出來了，從這個意義上來說法律體系已經形成。我想宣布法律體系已經形成的一個重要的意義，實際上就是宣布了我們已經結束了或者說基本結束了無法可依的歷史，進入有法可依的時期，我們進入到這樣一個時期，我們的法治建設的重心也要相應的有所調整和變化，就是說我們不能夠再像過去那樣，把建設重點主要放在立法層面上，而應該轉向法律的適用，轉向司法，也就是說我們今后在適用中出現的一些不嚴格執法、不依法行政等等這些問題，出現這些問題的時候，我們不能把這些責任都推到立法，說法律不健全，說立法不健全，立法已經基本上都齊全了，那么如果出了問題的話，主要還是執法的問題，適用法的問題。

    我理解宣布法律體系形成的一個重要意義，就是要讓我們強化法律的適用，使紙面上的、書本上的法律真正成為我們行政工作法律，真正使法律能夠在實踐中產生應有的規范效果，真正使我們國家進入一個法制社會。我覺得這樣一個重心的轉變，這是我們實施依法治國戰略方略的重大的布局。所以從實踐來看，也確實說明了這樣一個轉變的重要性，大家注意到，我們食品安全出現了這么嚴重的問題，電視上曾經看到一個地方的官員，出現了瘦肉精等等這些問題之后，記者采訪，說為什么會出現這些問題，他說主要還是因為我們法律不健全，這恰好說明了我們宣布法律體系已經形成的意義。其實，在食品安全這個領域，我們的法律是非常健全的，我們很多的法規，我們很多的規則，拿到世界范圍來看都是很先進的，懲罰的力度應該說還是比較大。《刑法》對這一塊的打擊力度很大，還有規定的損害性賠償，這些應該說都是非常先進的立法。但是為什么還是出現這么嚴重的食品安全的問題。歸結起來，一是沒有嚴格執法，包括行政不作為這些問題，非常嚴重的存在。二是一些人不講誠信，不講道德，不講社會責任。這里面反映了，就是說我們制定出了這么多好的法律，為什么沒有能夠在實踐中得到很好的適用，這恰好也說明了我們下一步法律建設的重心就是要研究，就是要關注、要解決，怎么能夠使這些良法，好的法律真正能夠成為我們行動中的法，這樣的話，我們才能夠實實在在的、扎扎實實的推進我們依法治國的戰略方針，這就是我們理解的法律體系宣布形成的重要意義。從我們學術研究來看，我們也要有一個重心的轉換，過去重視立法，現在要應該重視解釋論，要重視研究法律等適用。

 

     二，法律體系形成之后需要加快民法典制定步伐

    我們現在要討論的問題就是，法律體系形成之后還要不要制定民法典，一些人提出這樣的疑問。既然法律體系都形成了，為什么還要制定民法典呢？首先要看到，法律體系形成和民法典的制定并不矛盾，我們宣布說法律體系已經形成的原因是，七個法律部門起著支架性作用的法律地位已經制定出來了，其中考慮的是法律部門相互之間的體系已經基本形成，但是并沒有考慮到每一個部門內部是不是已經體系化，而民法典主要解決的是民法部門內部的體系化問題。大家知道，所謂法典化其實就是體系化，法典化的標準就是體系化，為什么要制定法典，最重要的作用就是在于體系化，這個體系化講的是民法部門內部的體系化，這和我們剛才講的法律體系是不矛盾的，法律體系講的是外部的體系化，還沒有涉及到某一個法律部門內部，單個的法律部門內部的體系法律，這個是民法典要解決的，所以我們說我們宣布法律體系并不意味說不需要民法典。

    其次，我們說制定民法典也是使中國特色的法律體系進一步充實、完善的重要組成部分。宣布體系形成并不等于我們立法工作的終結，并不等于我們體系終結。法律體系是開放的，是與時俱進的。制定民法典，進一步推進立法的體系化，才能使我們的法律體系得到進一步完善和發展。大家知道，我們從清末變法以后，我國實際上就進入到大陸體系里面，大陸法系有一個重要的標準就是民法法系，這個民法典，大陸體系成為民法法系，它的重要的標志就是民法典，所以現在在大陸法國家基本上都有自己的民法典，民法典是大陸法的一個標志，所以我們要使法律體系進一步完善，也必須要有民法典。

    第三點我想強調的就是從法律適用來看，我們宣布法律體系形成的目的，就是使法律能夠很好的使用，怎么使民法得到很好的適用，僅僅有單行法律是不夠的，僅僅是起著支架性的法律還是不夠的，只有法典化才能夠真正的保障，確實的保障這些法律能夠在實踐中得到很好的應用，為什么這么理解，我想從這幾點來考慮。

    第一個好處就是“資訊集中”。資訊集中意義就是說，只要手上有一部民法典，那就可以包含最為基本的裁判規則。我們現在頒布了大量的民事法律法規，但是在具體案件中究竟適用什么規則，卻令不少法官頭疼。就是資訊集中，就是所有的規則都能夠集中在法典里面，有一部法典把很多問題都解決了。而且有了法典，只有在法典里面我們才能夠明確哪一些規則已經被修改，哪一些規則已經被刪除，哪一些規則不能再適用了，我覺得現在我們的立法是存在一個很大的問題，這個問題是什么？就是說因為我們不斷的立法，那么新制定出來的法律要把原有的法律要修改。你比如說《合同法》，就大量修改了民法通則的規定，《物權法》大量修改了《擔保法》的規定。但是我們的新法出來之后，我們并沒有把哪一條法則已經修改了，哪一些已經被替代了，哪一些已經被廢除了，沒有列出來，這對法官判案帶來了很大的不方便。我到一些法院講課的時候，跟法官討論問題，我發現我們一些地方的法官到現在處理有關的物的擔保案件，現在還是使用《擔保法》，還是在使用《擔保法司法解釋》，當然最高人民法院也沒有宣布廢除《擔保法司法解釋》，我就問法官，《擔保法司法解釋》是根據《擔保法》做出來了，但是《擔保法》早已經被《物權法》修改了，為什么還要援引這些條款，他說我們用慣了，《物權法》太難懂，我們不知道怎么用，我估計江蘇這邊也可能存在這樣的現象。我建議最高人民法院確實要盡快地在擔保這一塊要修改司法解釋了，雖然這個司法解釋做得還是不錯的，但是它畢竟很多的內容跟《物權法》是沖突的。這個不能說怪我們的法官，我覺得還是立法上有問題，立法的問題就是因為我們沒有在《物權法》中列明修改了擔保法中的哪些條款。如果有一部法典的話，這個問題是可以解決，在法典里面可以標出來，哪一條已經被修改，哪一條已經被廢除，法官一看就明白了，但是我們現在沒有指明修改了哪一些條款，確實法官不清楚，你要他每一條去比對，這個工作確實比較難，這個工作只能由立法者去做，但是要法官去做確實是不容易的。我們司法解釋出臺以后宣傳普及工作做得很好，但是《物權法》的宣傳普及做的不夠，《物權法》司法解釋也需要加強，需要強化。

    第二個好處就是“體系分明”，法典形成了一個完整的一般法和特別法或者一個完成的總分結構這樣的體系，因為有的法典，我們才能知道哪一些內容是總則內容，哪一些內容是分則的內容。然后按照特別法律規定，先使用特別規定，特別規定找不到了我們再使用總則，比如說我們涉及到公司的問題，那么你首先去《公司法》的特別規定，因為《公司法相對《民法》基本規則來說，它是一個特別法。但是《公司法》假如我們找不到了，我們要從將來民法典來查找依據的話，要從分則里找有沒有相關的規定，分則里找不到了，我們再從總則法律體系來面來尋找，因為法律制度相對《公司法》就是一般法和特別法的關系。如果遇到保險合同糾紛，首先你要去查找《合同法》先找，《合同法》里面先要去從分則里面去查找，分則里面找不到你再找總則。那如果按照更特別的，我們說你要先到保險合同相關部門去查找，保險合同他相對有《合同法》，還有特別法和總法的關系。我們要閱讀民法典的時候，應該是從后往前看的過程，我們看書一般從前往后看，但是當我們構建了一部完善的法典之后，你在查找的時候，你在找法的時候，你不是從前往后看，應該從后往前看，就是從特別法找到一般法，這個過程它一定是一個，有了法典之后才能夠形成這樣一個一般法和特別法的關系，他沒有法典，他沒有相互參照對應的問題，所以很難確定哪一些是特別法，哪一些是一般法，這對法官適用方面帶來很大的方便。

    第二個好處就是準確找法，有了法典之后，我們才能確定基本的民事法律和一般的民事法律的關系，立法法典里面他提出了一個基本的民事法律系這個概念，提出這個概念之后，實際上很多人對這個提法不太理解，說為什么要用基本的民事法律，它的意義是什么？我個人理解所謂的基本民事法律指的就是將要成為民法典組成部分的法律，因為它把社會生活的最基本的這些關系把它抽象出來把它進行規定，所以稱為基本的民事法律。民法典規定的這些規則就是我們法官判案應該援引的最基本的裁判規則。在大陸法系國家，法官判案，作為一個民事法官隨身都要帶的一本書就是民法典，隨身要看民法典。因為民法典他是最基本的裁判依據，區分最基本的民事法律和一般的民事法律的意義在哪里？其實這個意義是非常重大的。我舉個例子，比如說有人在商店買東西，后來發現商品有瑕疵，要求退貨，要求賠償，那么這樣一個糾紛，究竟應該怎么使用法律，我看了現在的判決，在適用法律的依據上可以說是五花八門的，多種多樣的，有的法官就援引《合同法》，有的援引《侵權法》，有的援引《產品質量法》，有的援引《消費者權益保護法》等等。究竟應該援引什么樣的法律做裁判依據，這個確確實實我覺得是我們應該探討的，應該討論的問題了。所以出現了這種糾紛，我們首先還是要確立，爭議的案件整體是一個什么樣的糾紛，如果這個是一個合同糾紛的話，援引的裁判依據就是《合同法》，《合同法》它是基本的法律依據，如果是一個侵權糾紛的話，援引的裁判依據就應當是《侵權責任法》，我看了有些裁判依據，法官認為是侵權糾紛，單援引的是《消費者權益保護法》，他認為侵害了消費者的知情權。大家可以看一下《侵權責任法》第二條，特別強調侵害民事權利應該依據本法承擔責任，就是說，侵權案件都應該適用《侵權責任法》，《侵權責任法》第二條沒有說侵害知情權構成侵權，這不是裁判依據，如果要這樣援引的話，這就是適用法律的錯誤。這就是說我們一定要界定，如果是一個合同糾紛，就應該援引《合同法》，如果是侵權案件，就應該援引《侵權責任法》，基本的民事法律制度就是要從《合同法》、《侵權法》里去尋找。除非這些中民事法律制度找不到依據。如果找不到怎么辦？那就要從單行法、特別法中尋找依據。比如說保險合同爭議，《合同法》沒有規定，這個時候就應該援引《保險法》，《合同法》對保證合同沒有規定，應該援引有關的《擔保法》，但是如果這些法律已經明確規定了，那還是應該從基本法上尋找，這就是法典給我們帶來的另一個最大的好處。就是讓我們要從這樣一部法典里面，主要從這部法典里面找裁判依據，將來單行法會越來越多，現在我們已經380多部了，這些龐大的單行法，都要我們的法官從單行法去找法，找裁判依據，這是非常困難的，而且找出來最后可能是相互沖突、矛盾的。

    第四個好處就是“體系思考”。體系本身不是一種方法，但體系化可以形成一種思考和研究的方法。民法典構建了一個完整的、體系化的結構，它可以培訓法官的體系化思維方式，從而為法律的適用提供方便。民法典通過法律規則的簡化，給法官適用法律帶來了極大的方便。法典化會給我們形成體系化的思維方式。這個對法官判案具有非常重大的意義。如果跟一個德國的法官討論具體個案的話，隨便說一個什么案例，他馬上給你把這個案例涉及的民法典的多少條全部寫出來，甚至可以寫出10個條款出來，這就是說，在法典化條件下，法官已經形成了一個體系化的定型的思維方式，就是在有法典的情況下，我們思考任何一個個案，你不是簡單的就合同論合同，你一定要從整個的民法體系著手來考慮它，它可能涉及到哪一些民法的相關規定。假如有人沒有經過我的允許，比如說把我的這塊手表把它賣掉了，這么一個簡單的案例，一個德國的法官他可能要給你寫出多少條款，這樣一個簡單的案例，他可能涉及到物權處分問題，因為他沒有經過我的允許把我的表賣掉了，這是一個物權處分。其次，如果在賣的過程中，是以我的名義賣掉的，這又是無權代理問題，但是在賣的過程中，他從中獲得了利益，他又可能涉及到不當得利，因為這個表是我借給他用的，我們兩者之間可能有一個合同關系，他沒有經過我的許可把這個表賣掉了，就涉及到違約的問題。如果因為這樣一種行為他侵犯了我的所有權，涉及到侵權的問題，這么一個簡單的案例，他可能列出來6、7個可能適用的法律規則，然后再進一步的驗證使用什么樣的規則，這樣一個體系化的思考，最后才能夠得出最恰當的，尋找出最恰當的裁判依據，尋找到最密切聯系的裁判規則，這個必須從體系化的思考中才能夠獲得，那么這個體系化的思考必須建立在法典上，沒有法典就沒有體系化的思考。

    第五個好處是價值統一。通過法典化，可以將民法的價值貫徹在整個法典之中，同時形成價值的協調和統一。制定民法典之后，將對民法典和單行法貫徹的所有基本價值進行統一和整合，實現民法價值的協調。這對于法官理解和適用法律具有重要意義。上面是從形式體系，也就是制度層面討論的，還有一點我想要強調的就是法典化，它同時給我們帶來的是價值體系的體系化，法典化就是體系化，這個體系化其實是從兩個方面來理解的。一個層面上的體系化的含義是指形式體系，這個形式體系也就指的是制度體系。就是說總則、分則、物權、債權等等這些規則相互之間的和諧、一致，這就是從形式體系層面來講的。但是法典化其實給我們帶來另外一個體系化的好處，就是價值體系，這個價值體系指的是法典所固有的價值，他們相互之間如何保持協調一致，價值就是這個法律背后的理念，或者說立法所要追求的目標，也可以說是法律的靈魂。如果這個價值追求發生了沖突、矛盾，那么法律必然是沖突矛盾的。

    比如說《合同法》和《物權法》，關于無權處分這個規定，按照51條的規定，無權處分應該在真正權利人追認之后，這個行為才是有效的，這條所體現價值目標體系就是要尊重所有權，保護所有權，無權處分必須取得原所有人同意，這個行為才有效。但是《物權法》106條規定商議取得，在無權處分情況下，符合善意取得構成要件，要保護善意取得的第三人，不管你真正權利人是不是追認，這個交易可以有效，商議的第三人可以取得所有權，他這個理念他追求的是交易安全，不是真正的權利人的保護。很多學者說《物權法》、《合同法》上述規定是沖突矛盾的，為什么會形成這個沖突，因為立法的時候，這兩個條款分別追求的目標不一致，《合同法》第51條考慮的是保護所有權的問題，到《物權法》106條考慮的是交易安全的問題，他價值目標已經是不一樣，所以導致兩個條款就不一樣，適用起來就麻煩，究竟使用那一個。這些問題需要使用法典把這個價值統一起來，當制定單個法律的時候，可能考慮不到整體的問題，整體涉及可能考慮不到，只有在制定一部統一法典的時候，把各種價值來評判、來考量，這個時候才能形成和諧的價值體系。

    傳統上，民法是私法法，整個民法是按照私法自治的理念和原則來構建的體系，但是私法自治近幾十年受到了很多方面的限制，特別是意思自治對人的尊嚴，對生命健康的保護發生沖突的時候，現代民法里面普遍的是要對人的保護趨勢，要限制意識自治，這個實際上就是價值的沖突，對人的保護跟意識自治發出沖突應該怎么辦，這就是民法典里面要重點解決的問題。我舉個例子。有人在公園里面擺了一個擂臺，比武打擂，宣布任何人都可以上臺打擂，但是你在比武打擂之前要簽訂一個生死狀，說你是自愿的參加比武，打死了、打傷了子自認倒霉，每個人都簽下生死狀，有一個人武藝并不好，但是想上去試一試，說要簽生死狀，他簽下來了，上去之后不到一個回合就被人家打成了重傷，送到醫院搶救花了很多醫藥費等等，后來這個人就告組織者要求賠償，組織者說有合同呀，你都簽了生死狀了，你怎么還找我要賠償，這就涉及到這個合同在法律是不是有效的。

    假如某人去租房子。比如說像過去上海的一些閣樓，我過去看到走上去都搖搖晃晃的，承租人看到這個閣樓以后說這個樓不錯，我就喜歡這種格調，出租人說這個不行，這個房子已經年久失修了，萬一住了哪一天塌了，你要出了事故的話，我要承擔責任，承租人說沒關系。出現任何事故跟你無關，我愿意住，你放心好了，在合同上寫了，出了任何事故我自愿承擔責任，承租人租下來了，最后這個房子塌了，把承租人給砸傷了，出租人要不要對這個事故承擔責任，這個條款是不是有效，就涉及到對私法自治與對人的生命健康的保護，這兩者之間發生了沖突，這時候究竟應該向哪一種傾斜，這就表現一種沖突的狀態。但是哪一種價值應該獲得一種優越的保護，我覺得確確實實是我們應該解決的問題。民法總的發展趨勢就是要生命健康權向人格尊嚴的保護傾斜，要使它有一種優越保護的位置，基于這樣一種價值考量，所以像剛才講的兩個案例，它這個條款都是無效的，都是無效的。要使這樣的一些價值沖突真正的體系化，尋求到一個和諧的體系一致的這樣的一種價值，必須通過法典化才能夠完成。這是我想要談的第一個問題，就是我們為什么要加強民法典制定。

 

    三，如何加快民法典的制定步伐

    首先，我們在考慮民法典制定時，一定要尋找到法典的體系建構中心，或者說它的體系建構的“中心軸”，我們學理上叫中心軸，這個中心軸究竟是什么，換句話說，怎么樣去尋找像一根紅線把整個制度規則能夠穿起來，這個紅線究竟是什么，這就是討論法典的制定，必須每個人盡量的認清，我個人是贊成采用法律關系這樣一個理論門來建構整個完整的民法典體系。這是德國學者創立的，最早由薩維尼提出，后世稱為“潘德克頓體系”。這就是說解釋法律關系的要素，從法律關系的要素出發，把法律關系要素進行分解，分解發現，有關法律關系的主體、客體、行為這些內容，可以進行高度的抽象，采用提取公因式的做法，把這些規則放在總則里面。因為各種法律關系他們在主體、客體、行為這個方面，他們是有規則的，都可以尋找到一些共同的規則，可以尋找到一定的規則，所以可以在總則里面把它確定下來。但是法律關系的內容在不同的法律關系里面它是不一樣的，民法典在法律關系上面他是以權利為內容、為中心展開的，因為民法主要是權利法，把它定義為權利、義務的承擔，它規定權利，也確定了相應的義務，所以以權利來展開法律關系的內容，這樣有關各種權利的形態和規則用到里面去。這些權利主要是人格權、物權、債權、侵權等等，這些權利分別構建了民法典分則各個部分。當總則里面的主體、客體、行為和一個具體的權利，比如說物權結合在一起，就形成了物權法律關系，和債權結合在一起，就形成了債權法律關系。所以民法盡管博大精深，看起來內容非常地復雜，但是從法律關系這個著手，它有著一個非常明晰的脈絡線路，它有著非常密切的聯系。所以未來民法典的構建還是從法律關系來展開我們整個的體系建構過程�？傮w上按照這樣一個中心軸，我們構建未來的民法典，應該是由總則，然后加上分則里面的人格權、物權、債權、合同、婚姻、繼承權、親屬權，最后是侵權，這幾個構成。

    在我國，《合同法》、《物權法》、《侵權法》、《繼承法》等等都已經制定出法律。那么我們下一步就如何加快制定民法典的步伐重點要重點解決這么幾個問題。

    （一）加快《民法總則》的制定

1986年的《民法通則》確定了民法的基本規則，這部法律所規定的大部分內容是總的內容，但它又不是一個完整的總則，因為它也規定了不少分則的內容。但是鑒于其已經將《民法》的一些基本規則提煉出來，同時考慮到其所涉及的大多是總的內容，所以我們建議應該在修改《民法通則》的基礎上制定民法總則。在制定的過程中，我個人認為應該在總則里面完善如下幾個重要的制度。

    1. 完善民事權利體系

    《民法通則》第五章規定了“民事權利”，我認為這種做法是非常好的，可以說是從法律上宣示了公民、法人所享有的各項民事權益。但是《民法通則》所規定的這些權利是否能夠包管所有的民事權利？我覺得還需要探討。我覺得有幾項權利能不能寫進民法典里面，這個還真的值得研究�！睹穹ㄍ▌t》第五章列舉了很多民事權利，構建的一個基本的民事權利體系，但是這個體系應該不斷地豐富、發展。從近幾十年來的社會發展需要來看，有一些新的權利確實也需要在民法里面得到反映，這個的確是現實生活對民法所提出的挑戰。我覺得有這幾項權利是可以討論的。

    第一項就是關于成員權，不僅僅是公司的股東權利，還包括集體組織成員的成員權，在其遭受侵害以后，是否可以獲得救濟？這需要考慮其是否屬于一項獨立的民事權利。早在80年代的時候，謝懷栻先生就提出成員權是一種新型的權利，其當時主要是想借助此概念解釋股東的權利。但成員權實際上并不僅僅是股東的權利，還包括了集體經濟組織成員的權利、業主的權利等等�！段餀喾ā返�59條就規定了集體財產歸集體經濟組織成員共同所有，這實際上就是在法律上確認了成員權。只有通過成員權才能將集體經濟組織成員的利益聯系和結合在一起，避免集體財產變成脫離成員利益的抽象的所有權。在實踐中，已經出現了一些侵害成員權的案例。比如，剝奪某個現役軍人的承包利益，對外嫁女承包地的收回等。

    第二項是關于信托的權利，這個問題實際上是一直困擾大陸法的一個難題。信托來源于英美法，大陸法國家現在也普遍都引進了信托。但將信托引進之后，大陸法本身確實發生了沖突，因為信托是建立在一物多權的結構上，而不是一物一權之上。按照一物多權的理念進行建構的信托，實際上是與一物一權制度相沖突的。同時它和法律規則的一些制度也是不協調的。但是這個制度現在越來越重要，而且從今后的發展趨勢來看，它會運用的非常廣泛。

    在實踐中，房地產公司大都采用信托、基金，一些投資基金也大量采用信托的方式，但是信托的權利究竟是什么，直至現在民法中也沒有回應。我們的立法都回避了這個問題，信托既不是物權，也不敢用物權來解釋它。同時，信托也不是債權，無法將其界定為一個合同上的權利。信托究竟是一個什么權利，這個在法律上沒有界定�！缎磐蟹ā分贫ㄖ�初，對信托的權利性質并不清楚，所以《信托法》第2條的表述實際上是將信托作為一個債權，類似于委托合同中的權利。其實不是這樣。我更趨向于認為，受托人所享有的權利其實具有物權的特點，也確實有一定的物權效果，所以可以說它是一種物權的集合，但與一般的物權不同。能否將其作為特殊類型的權利而在民法典中予以確立，我覺得這個確有研究的必要。

    另外，關于信托是否需要登記、登記會產生何種效力等也是我們需要探討的重大問題。總的來說，我個人認為，民事權利體系本身并不應是固定的、一成不變的，其也應該是發展的。既然信托已經在實踐中這么重要，而且從今后的發展趨勢來看，信托會越來越重要，因此信托也只能在民法中進行規定，不可能將其放在其他區塊中。未來的《民法總則》應該給它留點余地，而不能排斥信托。如果這個問題無法解決，其在民法體系中應有的位置也將是難以尋覓的。

     第三項是關于環境權。是否可以將環境權作為一種民事權利來規定一直是有爭議的，在《侵權責任法》制定時就有過激烈的爭議。但是，從《侵權責任法》的最終規定來看，我覺得還不能說《侵權責任法》完全承認了環境權，并將其作為侵權的客體，因為《侵權責任法》第2條并未列舉環境權。但《侵權責任法》第2條又強調被侵害的應是民事權益。例如，某條河流被某個企業排放的廢物污染后，住在河邊的居民覺得自己的生活受到了極大妨礙，飲水也極不方便，所以居民能否以其環境權受到侵害為由要求該企業進行賠償。按照《侵權責任法》第2條來進行解釋，僅僅證明河流受到污染后環境遭受破壞這一事實還不能夠作為請求承擔侵權責任的理由，還需要證明居民的特定民事權益受到了相應的侵害。例如，可以舉證證明在自己在該條河流里所飼養的魚苗現在因河流的污染而全部死掉了。從侵權責任的承擔需要證明特定的民事權益受到損害這一點上來講，確實還不好說《侵權責任法》承認了環境權是一種獨立的權益，并且能夠成為侵權的客體。

    在《侵權責任法》制定的過程中，是否在“環境污染責任”中承認公益訴訟一直存在爭議。實際上，之前的幾個草案都規定了公益訴訟這個條款，而且據我了解，現在正在討論的《民事訴訟法》修改也存在著同樣的爭議，即是否將公益訴訟納入到民事訴訟中。如果承認環境權的公益訴訟，我覺得實際上就承認了環境權可以作為一種侵權的客體，可以將其作為民事權益來對待。這恐怕將對民事權利體系形成一個沖擊。從今后的發展趨勢來看，我個人認為，環境權可能會逐漸成為一種民事權利。

    在現實生活中，已經出現了好幾起這樣的案例。有些地方的水流被污染后，有人向法院起訴說水污染是因某公司將污水排放到河流中而造成的，但后來法院都沒有受理。包括最近渤河灣的漏油，據說后果也很嚴重，但沒有人來主張權利。從今后來看，我覺得這個問題會越來越凸顯出來。我一直贊成用民事賠償的辦法來保護環境，民事賠償比行政責任更有效果，作用更大。因為行政責任（如罰款等）看起來好像很有威力，但其往往都是獨立行使，處以幾十萬的罰款后大多不了了之。只有通過由受害人主張權利、要求民事賠償，才能真正地對這些破壞環境、污染環境的組織形成一股強大的震懾力，我覺得這才能真正有助于遏制破壞環境的行為。

    從這個意義上講，以未來的發展趨勢來看，環境權應該獲得民法的保護。盡管《侵權責任法》沒有實現突破，但是從《民事訴訟法》的修改來看，一旦承認公益訴訟實際上實現了對環境權的承認，將來公益組織也可以直接以對環境造成污染為由進行訴訟，這樣環境權就成為了民事權利，這個問題恐怕也是我們不能回避的。

    還有許多新的權利我就不一一列舉了，如公開權或形象權（包括各種表演者形象，卡通形象等）、網絡虛擬財產、特許權等。我認為，這些權利作為一種新型的權利，將來在民法里面要得到確認，獲得保護。

    2. 完善法人制度

    《民法通則》中對法人所進行的分類基本上是按照現有的單位分類來進行，就是將法人分為機關、事業單位、社會團體法人和企業法人，而對企業的分類又是完全從所有制出發，將其分為全民所有制企業、集體所有制企業和中外合資經營企業法人、中外合作經營企業法人和外資企業法人等。我們認為，這種分類顯然已經不能適應市場經濟的發展需要，顯然和大量出現的公司制度有著實際上的沖突。究竟應該以何種分類方法來概括實踐中所出現的各種法人，這的確是一個難題，比如說基金會，在《物權法》制定的時候就討論到這個問題。因為我們無法將基金、基金會的財產歸入國家所有或集體所有，也不能認為它是屬于私人所有，它究竟是一種什么樣的財產？當時討論激烈。最后，《物權法》第4條干脆用“其他權利人的物權”將其概括進去。

     從主體角度來說，其究竟應該是一類什么樣的主體？顯然，按照《民法通則》現有的分類是無法將其涵蓋進去的，能否繼續按照傳統民法所作的社團法人和財產法人的分類？我覺得這個的確值得我們研究。我比較贊成的是這種說法，即在我們將來《民法總則》的制定中，干脆將其簡單化，就用社團法人和財團法人的分類。

    但是也有人提出不同看法，認為這樣種分類方法也太陳舊，而且這些概念好象很難被社會一般人所理解。通常，大家一看到“社團”，所能想到的就是社會團體。你跟他解釋社團部是社會團體，可能老百姓很難理解。所以在2002年制定《民法典草案》第一稿時，當時也討論如何區別社團和社會團體，這個是很麻煩的。但是如果我們不用這樣一種分類方法，是否還有其他分類方法嗎？比如，能否以盈利性法人和非盈利性法人的標準來進行分類，這個是值得我們研究的。

除了法人的分類之外，就是在實踐中大量出現、并已發展起來的非法人團體，即所謂公民、法人之外的第三主體問題，在法律上應不應該承認第三主體的法律地位�！段餀喾ā分幸呀洺霈F了業主大會這個概念，實踐中業主大會已經開始登記，但是業主大會顯然不是一個法人。它不是一個法人，那它是一類什么樣的主體？這個的確是困擾我們的一個難題。因為業主大會不僅僅是召開一個會議，它現在已經可以成為一個權利主體，以權利主體的身份出現。《物權法》所承認的業主所享有的對建筑區劃內的綠地、道路的權利，實際上應該登記在業主大會的名下，這個業主大會究竟是什么？確實是值得我們研究的。

    我國臺灣地區將業主委員會、業主大會確認為法人，但我國大陸地區對其主體地位的確認尚不明確。我認為，在民法上應該作為一種獨立的民事主體，這應該是沒有問題的。但是是否將其稱之為法人，我覺得還應探討�！段餀喾ā吩瓉碛袔讉�條款允許業主大會作為起訴、應訴的主體，但是后來刪掉了。實際上，業主大會必然會成為民事主體，因為《物權法》已經確認小區里面的綠地、道路應當是歸業主所有，但是歸業主所有不應該是歸每一個單個業主所有。現在有幾個地方在制定《物業條例》時就討論了這個問題，即如何進行登記。我認為，恐怕應該登記到業主大會里面去，如果不能登記到業主委員會，但是你又不能登記在每一個業主下，也不能登記到居委會里面去，它不是一個所有人的團體，所以你只能登記到業主大會，這樣業主大會就是一個主體。

    就建筑物及其附屬設施的維修資金而言，其產權人應該是誰？應該也是業主大會�，F在維修資金的數值很大，北京的四季城十幾萬，對于這一個小區而言，已經是很大了，但誰應該是權利主體？當然應是業主大會。有人說應該由居委會作為主體，我認為這是不合適的。居委會不是所有人的團體，它是一個自治組織，怎么能夠成為登記權利人？由居委會作為此類財產的權利主體是不合適的。但是按所有權的分類，又無法實現對此類產權的歸類，這樣一來確實給我們提出了一個很大的問題，法人究竟應該如何進行分類？過去在制定《民法通則》時，這些問題并沒有反映出出來。因為當時我們還沒有小區，也談不上商品房，這些問題自然不突出，但是現在這些問題已經變得非常突出，特別在《物權法》制定過程中都已經有所體現。

    寺廟究竟是什么？它是國有的，還是集體的，很多人提這個問題。有人說不如干脆寫上國家所有，但寺廟怎么能是國家所有呢？這完全是兩個不同的概念，但是寺廟總的有個所有權。對于寺廟，不能夠完全都按所有制來劃分，其本身就是一種特殊的主體。所以，《物權法》第4條規定的是“國家、集體、私人的物權和其他權利人的物權”換言之，寺廟就是屬于其他人，而不能簡單地以國家或集體來對其進行分類。

    在法人制度里面，我一直覺得傳統民法所作的社團法人和財團法人的的分類還是有道理的。不是社團法人就是財團法人，這樣就將公司、企業歸類到社團法人里面去，其他的都歸類到財團法人里面去。當然，有人說這種分類還是太籠統，但究竟如何進行進一步的細化，確實是需要探討的。

   關于合伙。從比較法來看，德國法并沒有將其作為獨立主體，有的是將其放在合同中，有的是在商法中進行規定。但是伴隨著近幾十年來合伙的發展，其主體性確實越來越突出。在實際生活中，有限合伙已經大量出現，尤其是在高科技創新活動中。在這些技術行業中，有限合伙發揮著重要作用。有限合伙的發展使得合伙的主體性確實越來越突出，有限合伙也不再是過去那樣的以個人全部財產共擔風險的一種合同。企業和個人的身份發生了一定程度的分離，所有權和經營權也發生了一定程度的分離。在這種情況下，我覺得我們的《民法總則》應該考慮到這個發展趨勢，承認這些合伙企業具備一定條件的，應該作為民事主體。我覺得這一類主體就是在公民、法人之外的第三類主體。

    3. 完善法律行為制度

    《民法通則》在法律上承認了法律行為制度，我覺得其意義是非常大的，因為有了法律行為，可以使其能夠比《合同法》、《債法》為法官提供更寬泛的法律行為規則，而且法律行為制度能夠銜接民事主體、客體等這些制度相互之間的關系。《民法通則》關于法律行為的概念基本上是從前蘇聯民法和前蘇聯學者的主流觀點那里引進來的。所以，《民法通則》所規定的法律行為的概念中，首先沒有考慮意思表示這個概念，而是把它舍棄掉了。其次，仍然將法律行為強調為一種合法行為。這個概念顯然已經和《合同法》的相關規定難以融合，《合同法》已經承認了效力待定、可撤銷的行為等。以欺詐為例，欺詐確實是一種非法行為，是一種不合法的行為，但是如果受欺詐人自愿接受這個欺詐，這個行為也是有效的。所以強調法律行為是合法行為這樣一個概念是不能夠解釋各種法律行為現象得。因此，我們建議，法律行為還是要強調突出意思表示這樣一個關鍵的概念，并且要圍繞意思表示這個概念，針對意思表示的形成、到達和解釋等這些制度作出一些比較詳細的規定。還是應將法律行為本身看作是一個能夠產生當事人預期的法律效果的行為，而不應該過度強調它的合法性。

   4. 關于代理制度

《民法通則》只規定了直接代理，但是在后來的《合同法》制定過程中，其專門規定了間接代理。把間接代理放在《合同法》里面，主要是考慮到當時不能夠或者是來不及來修改《民法通則》。但在《合同法》中對間接代理進行規定，顯然是有問題的。代理不僅僅是合同行為，還可以是其他的行為，其是比較寬泛的。所以未來應當把間接代理放到《民法總則》里面去。但是如果將其放到《民法總則》里面，如何實現其與直接代理的銜接也是一個難點。大家可以看到，《民法通則》關于代理的表述是以直接代理為基點來進行構建的，它強調的代理人以被代理人的名義實施民事法律行為，這就是直接代理。如果規定了間接代理，這個概念也要相應的改變。

    另外，《合同法》中規定了表見代理。但大家知道，表見代理是作為一個重要的準則，是保護交易安全的重要體現。因此，表見代理不應放在《合同法》里面，而是應該放在《民法總則》里面。我認為，只有將其規定在《民法總則》之中，才能實現代理制度的真正完善。

    （二）加快制定《人格權法》

    民事立法的下一階段就是要加快制定《人格權法》，對生命健康、名譽、肖像、隱私等等各項人格權利以及利益進行全面的保護。關于人格權法是否應該獨立成編，現在還是有爭議的，有些學者主要認為有一部《侵權責任法》就可以解決這些問題，不需要再單獨規定《人格權法》。在這里，我想解釋一下單獨制定《人格權法》的必要性。

    在侵害人格權的情況下，在法院提起訴訟確實是可以的。通過侵權責任來主張權利并不等于說《人格權法》的制定是沒有必要的，因為《侵權責任法》15條采用了一個大侵權的模式，將各種責任形式都規定在這一條里面。其目的在于，一旦出現個人的財產、人身權益受到侵害，就可以采用各種救濟方式對受害人進行救濟，受害人可以在各種方式里面進行選擇，但這并不是說其他的法律就不需要獨立成編了。例如，侵害知識產權同樣也可適用《侵權責任法》，但是這并不是說知識產權不能作為獨立部門而存在。甚至按照《侵權責任法》第15條規定，基本上也可以適用于侵害物權，但這并不能說《物權法》就不能存在。關鍵在于，《侵權責任法》的內容不能完全替代《人格權法》，《侵權責任法》最多只能規定權利受到侵害之后如何實現事后救濟，但就人格權這一權利而言，其內容還應有：應該享有哪些具體人格權、具體人格權的內容、權利如何行使以及權利之間的沖突解決規則等。這么規則是《侵權責任法》沒有辦法進行規定的，它一沒有必要去解決這些問題，這些內容只能放在《人格權法》中進行規定。《侵權責任法》也是考慮到未來可能要單獨制定《人格權法》，所以凡是涉及到人格權侵害這一塊內容的，盡量的把它省掉了，目的就是留待未來的《人格權法》進行解決。例如精神損失賠償，《侵權責任法》只有一條規定，即第22條。之所以作如此規定，其中一個重要的考慮就是一些具體的、細化的規則可以在《人格權法》里面展開，因此，立法者已經在《侵權責任法》立法的時候為未來的《人格權法》制定留下了一個空間。我覺得，在將來《人格權法》的制定過程中，除了進一步完善《民法通則》現有的姓名、名稱、生命健康、名譽、肖像等這些權利之外，還要重點規定這么幾項權利。

    1. 隱私權

隱私權是我國《民法通則》沒有規定的，而且在后來一些法律里面，很多的表述都是用的隱私兩個字，并沒有用權利這一表述，立法上也一直認為隱私是不是一項權利。但是，隨著近幾十年來的法律發展，民法上一個最重要的變化就是隱私權的重要性越來越突出，很多人認為這也是現代社會的重要標志，其表現在：一方面是政府的行為應越來越公開、透明，另一方面是個人的隱私應受到越來越嚴格的保護，這也是現代社會發展的必然趨勢�，F代社會正逐漸從一個熟人社會向陌生人社會發展，而在陌生人社會中隱私的保護需要會越來越突出，尤其是隨著高科技的發展和互聯網的發展。這些科技的發展雖然給我們的生活帶來了很大的方便，但是其所帶來的最大的負作用之一就是對個人隱私的威脅。

    在現實生活中，花幾百塊錢就可以買一個微型攝像機，不管放在你家里什么地方，都可以對你的日常起居進行監視。而通過一個很簡單的裝置就可以竊聽個人的通話，甚至可以通過特定設施改變個人通訊過程中的通話內容，并將其發射出去。在個人身上放置一個微型定位器，就能實現對個人的跟蹤，并能將一些動作攝錄下來�，F在，錄音設施也越來越先進，像針孔錄音設施等。我們打電話其實是沒有隱私的，手機里面的內容實際上都是公開的，很容易就可以查的到。在互聯網上更是這樣，比如人肉搜索，由此一來，在現代社會，個人基本上沒有隱私可言。我認為，高科技的發展對人類生活產生的最大威脅和副作用之一就是個人隱私，這也確實給法律提出了最大的挑戰。所以美國十多個州都制定了《隱私法》。我認為，《人格權法》并不是沒有什么內容可寫，它的內容是非常豐富的。

    隱私權所包含的內容非常豐富，除了剛才所講的個人的私人生活秘密之外，還特別包括個人生活的安寧。我們要過一個獨處的生活，要保持生活的寧靜，不要別人來打攪，這也是隱私。實際上，1890年瓦倫和布蘭代斯提出的隱私權本質上就是獨處權，或言個人生活安寧權，直至現在仍然是隱私權的重要內容。在現實生活中，這種案例很多。例如，兩個人談戀愛談不成了，男的老是跟蹤這個女的，不斷地給人家打電話，這就是侵害隱私權。垃圾郵件的騷擾也是對隱私權的一種侵害，侵害了生活安寧權。此外，隱私權還包括自主決定，但自主決定其實不是一項隱私。現在，自主決定的范圍很寬泛，解釋空間也很大。舉一個很著名的案例，一天早晨摩洛哥的公主想出去運動一下，穿著很休閑的衣服，結果就被狗仔隊拍了下來，形象就不太好看，公主就到法院起訴，狀告狗仔隊侵害了她的自主決定，侵害了隱私權。隱私權所包括的其他內容我就不再逐一列舉了，其內容非常豐富。

    2. 網絡環境下的人格權

    我一直認為網絡環境下的人格權具有特殊性，應當在《人格權法》中規定一些特殊規則。中國現在已經有5億多網民，有4000多萬人已經開通了博客，大家可以看到網絡確實給我們帶來了非常大的方便。網絡環境下的人格權，并非人格權的新類型，因為其與既有的人格權類型相比較，并不具有獨立的權利客體。只不過，某種人格利益在網絡環境下，其保護的重要性更為突出，也可能因為網絡的產生而在一定程度上擴張了此種類型的人格利益。網絡環境下的人格權也并非特殊類型的集合的人格權，它只不過是對既有的人格權在網絡環境下的表現的概括稱謂。事實上并不存在這樣一種新類型的、框架性的權利。所謂的網絡人格權，是每一種既有人格權在網絡環境下表現出來的新形態。

    網絡環境下的人格權又有必要在人格權法之中單獨規定，這主要是考慮到：

第一個原因是人格利益保護的特殊性。網絡環境中的人格權，既可以涉及到公民，也可以涉及到法人。但是，它在人格權中所涉及的范圍是有限的，并非所有的人格權都在網絡環境中有被侵害的可能。物質性人格權（如生命權、身體權）是不可能成為網絡環境中的人格權。僅僅是精神性人格權，才可能涉及在網絡環境下的侵害和保護的問題。一些人格利益在一般的社會環境中，其并不顯得特別重要，而在網絡環境下，會顯得特別重要。例如，在網絡之上，家庭住址的保護就特別重要。再如，在網絡上披露某女明星的年齡，導致該明星的演藝生涯受到影響。

    第二個原因是網絡環境的人格權有放大效應。因為此種放大效應，使得對人格權的侵害后果和在日常生活世界之中的有所不同。在日常生活中不構成侵權的，在網絡環境下則可能構成侵權。在網絡環境下，人格利益的范圍較之前的任何時代都有所拓寬，例如具有個性化特征的聲音、肢體語言、形體動作，甚至可被利用的個人偏好信息，例如一些商業網站通過收集、利用個人偏好信息來從事個體所不期待的用途。正因如此，我認為對網絡環境下的人格權的保護要特別規定。比如隱私權，我覺得在網絡環境外所適用的一些隱私權保護規則可能就不能適用于在網絡上，再如公共人物的隱私，我覺得其在網絡上能否適用頗有疑問。比如，將一個公眾人物的家庭住址發布在網絡上，后果可能就嚴重。或者說，如果在私下批評公眾人物是可以的，但如果將這一場景放到網絡上，后果可能會非常嚴重。我認為，應當考慮到互聯網的受眾對象的廣泛性，其受眾范圍具有特殊性，所以對人格權的保護應該有強化的保護的規則。只有通過這些規則的設置才能規范互聯網的發展。人肉搜索不是不可以，但是涉及到個人隱私的是不可以進行披露的，即使是一個道德敗壞的人，他的隱私也要受到保護。曾經有一個明星，因為貪稅被關起來幾天，后來網絡上就把他的全部事情都抖摟出來，在這種情形下，不管他是否偷稅，他的隱私總還是要保護的。

    第三個原因是對網絡經營者要規定特殊義務。在過去發表任何一個東西，總會有編輯來進行字斟句酌的審查，其實最終發表出來也是有限制的，讀者也特別少。但現在在博客上，博主可以自由地、隨時隨地進行更新，其受眾對象是開放的、廣泛的，甚至可以是全世界所有的人，對此進行嚴格限制不太合適，但關鍵是要為言論自由設置一定的規范和界限。我認為，其規范和界限就是是不得侵害他人的權益，尤其是不能侵害他人的人格權，這是一個基本的規范。比如，你對某人有意見、有看法，但你不能想怎么罵就怎么罵，因為這可能是面向全世界的，其影響后果也被無限放大，而這是任何傳統媒體形式都無法比擬的。甚至一旦可以將其下載，結果更是具有不可逆轉性，即不可恢復性，這種影響后果是非常嚴重的。因此，對網絡經營者要規定特別的義務，比如要負有對網站上上傳的內容進行一定的審查的義務，如果網站上所發布的信息明顯侵害他人權益時，其應當主動刪除。這個規則在《侵權責任法》中被稱為知道規則，也有人稱之為“紅旗飄飄”規則。如果對一些尚不能判斷是否侵權的信息，受害人提出刪除的要求時，經營者就應及時審查，確實構成侵權的，應當及時刪除。

    3. 個人信息資料的保護

    關于個人信息資料究竟是什么樣的權利，存在爭議。有人認為它是隱私權，有人認為它是財產權，也有人認為它是多重權利。我指導的一個博士生在博士論文中就始終認為個人信息資料權就是一個財產權，在很大程度上受到英美法的影響，他特別注重從財產的角度對個人信息資料進行保護。但是，我覺得這種考慮可能有片面性。我認為，個人信息資料權具有雙重屬性，既有財產權又有人格權。

    首先，我認為個人信息資料權是一個人格權，或者其突出特點在于人格權屬性，為什么作這樣的理解呢？一是個人信息資料權本身就是保護有關個人人格的信息，即能夠反映個人個體信息，具有識別性的一些符號信息，包括個人的出身、身份、工作、家庭、財產等。個人信息資料所體現的是一種人格利益。二是個人信息資料體現了一定的私密性。法律上之所以要對其進行保護，是因為這些個人信息是他所不愿意對外公開的，或者不愿向所有人公開。個人信息資料具有一定的私密性，在它不涉及到公共利益和他人利益的情況下，如果本人不愿意公開，法律就應對其提供保護。而保護的原因也是由個人信息資料的私密性所決定的，并不是因其具有財產價值而進行保護。三是個人信息資料權的內容，對這一點不好用財產權進行解釋。比如，個人信息資料長期沒有更新、更正，權利主體要求更新或更正等，這些內容不是財產權所能解釋的。權利主體要求更新、更正個人信息資料，是因為個人信息資料所體現的是一種人格利益，其具有鮮明的人格意義，只有及時更新或更正才能形成對權利主體更全面的印象或描述。正因如此，我認為，應將個人信息資料權放在《人格權法》里面進行保護。我一直不贊成通過制定《個人信息資料管理法》來實現對個人信息資料的管理和保護。對個人信息資料的侵權，完全采用損害賠償的辦法不一定有效，可能要適用精神損害賠償。比如某商業機構將他人信息資料轉賣，但其所出賣的資料是多人的，分攤到個人時則損害較難估量，此時如果需要受害人證明其所遭受的實際損害，通常是難以做到的。在此情形下，可能適用精神損害賠償更有利于實現對受害人的保護。

    我更覺得，當前對個人信息資料應更多的強調保護，而不是單純的行政管理。其實保護就是一種管理，其本身就是一種有效的管理。因為個人信息資料本身就是一種私權，在法律上將其界定清楚后，當私權受到侵害之后，受害人就知道怎么去救濟，進而就可實現對個人信息資料的有效管理。只要這個權利不涉及到公共利益，國家就沒有必要去干預，也不必要進行過多的行政管理。我覺得，讓當事人自己去主張權利，以此來尋求救濟，進而實現對個人的保護可能是有效的辦法。所以，從這個意義上來講，我一直主張現在需要有一個個人信息資料的保護法，而這個保護就是在《人格權法》里面對其進行全面規定，進行充分的救濟，這才是我們現階段所要解決的現實問題。

    （三）制定債法總則

    第三個方面的工作就是需要加快制定一部債法總則�，F在已經制定出來的《合同法》和《侵權責任法》將會在民法典里面呈現，但這并不意味著我們不需要一部債法總則。我覺得從現實需要來看，我們還是需要這樣一部債法總則。這是因為：

    第一，債的內容不僅僅是限于合同、侵權，還包括其他的各種類型，如不當得利、無因管理等。如果沒有債法總則，這些內容將沒有容身之處。2002年我們制定了《民法典草案》（第一稿），因為沒有債法總則，所以最后只能將不當得利放到“民法總則”中去，放到具體的民事權利類型里面去。但這種做法顯然是不恰當的，因為不當得利確實不應歸入《民法總則》，而應將其歸入債法總則中去。

    第二，侵權和合同等一些共性規則需要予以提煉之后，并進行集中規范。這不僅有利于各種債尋找到共同的規范，還能極大節省債的條款，避免重復規定。這一點是非常重要的。比如連帶之債，這是共性的規則，如果債法總則對其進行規定，其他部分就不再需要重復規定。

    第三，在規定債法總則之后，債權才能形成一個完整的體系。因為債權是和物權相對應的。在民法典之中如果只有合同編與物權編相對應，而沒有債權編是說不過去，從體系上來講是不恰當的�，F在很多人提出這樣一個問題，如果要規定債法總則，其內容是不是太少了？因為傳統的債法總則主要是以《合同法》為中心來制定的，但現在《合同法》已經獨立成編，《侵權責任法》也已獨立成編，那么債法總則沒有什么內容了。我覺得，首先要對共性規則進行規定，其次就是在債的類型上，除了合同、侵權之外，要列舉其他的債的類型，這些債的類型究竟有哪些？我覺得是值得探討的。在傳統民法中，債可以分為四種類型，即合同、侵權、不當得利和無因管理。但這個體系是否適合我們，我一直深表懷疑。在我的印象中，法官很少適用無因管理，原因是什么？我自己總結了一下：一是，在很多情形下，無因管理已經通過《侵權責任法》所規定的公平原則等實現了解決。比如，義務幫工人在沒有合同約定的情況下幫別人做了好事，如果涉及到補償的話，通過公平原則就可以實現解決。這就使得無因管理的實際應用面很窄。所以實踐中，能夠適用無因管理的案件很少。當然，這并不是說我們完全不予規定，其作為債的類型還是應該要規定的，但可能不需要進行過多的規定，畢竟其在實踐中的適用情形較少。相反，我覺得有一些新的、特殊類型的債，倒是可以考慮是否有必要在債法總則中進行規定，這個是值得探討的。具體有如下幾種：

    我覺得第一種，我個人認為稅收之債可能需要規定，法國人有一句諺語：“人生惟有死亡和稅收不可避免”，可見稅收對人民生活的影響之深。稅收也是一種債，他是公法上的債，但是公法里面沒有規定，對債的這些規則沒有規定，我覺得大家可以討論，我一直認為這個有必要在我們的民法里規定出來，因為什么呢？首先債它是一種私權，我們現在規定是公權，它在司法當中仍然是一種私權真正在民法里規定。稅收關系不僅僅是公法上的管理與被管理關系，而且也是一種公法上的債權關系。基于這種關系，國家與人民之間由此建立稅收債權債務關系：人民因納稅即對稅收債務的償付，獲得要求并享有公共產品的權利；國家因征稅即因稅收債權的滿足，負有滿足人民對公共服務需要的義務。

    其次，我覺得把它作為一種私權規定下來，具有很重要的現實意義，我們現在稅收管理完全是采用行政的原則，按照行政法的原則來管理，完全是按照強制性的規則來進行管理，如果沒有交稅，或者少交稅，都采用行政強制的辦法來解決，這個不是說不需要，我覺得這個也是非常重要的。但是如果我們有的關于稅收之債的規定，把它納入到債法體系之后，我個人看法可以在這種行政法的管理方式之外可以有民法的方法來進行管理。比如說是不是納入不交稅或者少交稅可以采用民事的管理，按照國家稅務機關以債稅人的方式來主張權利方式，如果設置了擔保，它有擔保，它以私權形式的方式來主張權利，是不是更好，我覺得它至少是一種方式需要我們考慮。

    我們的《稅收征管法》已經規定了稅收優先權和抵押權的關系。這里面就有兩個問題，我覺得都涉及到我們為什么要在債法總則里面規定，第一個它確定了稅收優先權，它必須首先要確定它是債，為稅收優先權確立基礎。在私法上，稅收能產生一種優先效力，但這必須首先確立其為一種私法上的債。它才有優先權，其次，稅收優先權和抵押權并存的時候，哪一個優先，這個問題我覺得基礎首先要確認它是債了之后，才能夠進一步確定它的效應。當時討論的時候，稅務機關是堅持認為稅收優先權必須稅收優先，你沒有叫稅，稅務機關要查抄你，要你的稅，最后發現你沒有什么財產，就剩下一個廠房，結果這個廠房已經抵押了，抵押了對不起，我的稅收優先，不管你有沒有抵押，抵押都無效，稅務機關堅持要稅務優先，我是不贊成，這樣考慮可能有問題。這個對交易安全的損害是很大的，因為人家銀行在接受抵押的時候，我根本不知道你欠了多少稅，如果事先知道你欠了多少稅我自愿接受，這個當然沒有問題。但是不知道，結果最后說因為你欠了很多稅，最后抵押無效了。那么我們說抵押它是保護債權最有效的辦法，如果抵押最后都無法保護債權的話，那還有什么方法保護債權，實際上沒有任何方法來保護債權。如果找不到一個更有效的辦法保護債權，這個交易就不安全，看起來多收了一點稅，它可能對交易安全就有損害，它預期了，這個損害是非常大的，我們建議要不就寫上，如果事先知道可以優先，我們印象好像最后《稅收征管法》，就是如果事先知道，仍然接收，稅務機關有優先權，不管怎么表述，但是它的前提還是一定要確認它是一種債，作為基礎性的權利要規定下來。

    總之，我認為確實我們的債法總則需要盡快完善，也需要盡快制定，如果我們把這樣信息類型，把這些類型的債也在債法總則里面做出規定的話，我們的債法總則還是非常豐富的�？偟膩碚f下一部我個人建議，我們民法典就是要加快跟進民法準則、《人格權法》和債法準則的制定工作，未來我們的民法典就是要有這樣的一部，總則加上人格權、債法、合同、物權、侵權這些內容所構建的，真正的構建具有嚴謹的邏輯體系，而且不僅僅是面向現在，而且是面向未來的科學的民法典。我想這一部民法典的制定，將進一步完善我們社會主義法律體系，我們也期盼我們的民法典能夠進一步的出臺，今天由于時間關系，我今天先講到這里，看看大家有沒有什么問題。

   

    提問：剛才你講的法律體系，因為本科的時候老師強調法律體系的問題，從綜合的角度看，你對法律體系是由總則到分則的結構。從橫向的角度講，民法的法律體系表現為民法的法律的邏輯結構，法律的邏輯結構是從法律事實到法律關系，最后到法律責任。我的問題是，從這個權利角度我們的民法的法律體系分為物權、債權等等，在具體構建這些子功能的時候，我們要考慮什么問題，能不能從全能的角度來構建。比如說你剛才講到《侵權法》跟《人格權法》已經做了保護，《人格權法》已經獨立成編了，我的理解是因為這個《人格權法》，它的內容不僅僅包括人格保護侵求權，它還有很多其他的權利，能不能從全面的角度來構建這些子功能。

   

    王利明：可能有各種不同的途徑，首先是《人格權法》，人格權有各種分類，采取什么樣的分類法這是一個問題，首先是一個分類。其次就是各項具體權利里面有一個權能的發展問題，權利構建過程中要考慮的問題。比如說我們剛才講的個人信息資料權，很多人要求更正權，要求更新權，這是所有的民法權能都不具備的，傳統民法所講的所有的權能講的都是消極保護，就是只是在這種權利受到侵害的情況下，他采用防御的態度或者是采用消極的保護的態度，他一定是有侵害，這時候它的權利才要求有一個救濟，但是這個談不上侵害，要求更正，它不能說是到了侵害的程度，這個時候它就可以主動的、積極的去要求主張權，這種一般救濟方式跟其他不一樣，我的意思就是跟救濟方式結合起來，可能也是一種方法，還是很有意義的。

   

    提問：現在隨著經濟社會的發展，有很多新的交易方式、擔保方式已經在實踐當中出現了，比如說買度讓利擔保，所有者保留買賣，我們目前很多商鋪的質押或者是抵押的問題，這些都體現在銀行，還有很多創新的金融理財產品上面，這些東西跟傳統的擔保是不一致的。比如說他是抵押之債的標準不一樣，不太能確定的，他肯定沒有辦法跟進，我們現在國家沒有相應的機關調控法去跟進，但今后我們制定民法典對這個問題是怎么看的，是給他留一個口子，還是說像臺灣、日本，再創一個《動產擔保交易法》，還是以其他別的方式來處理的。

   

    王利明：這個其實在《物權法》里面已經考慮了這個問題，主要就是當時經濟發展以后，這必然要求擔保的方式多樣化，所以《物權法》當時有一個很大的修改。首先對抵押的財產，對他原來的進行了一個很大的修改，我們原來法律法規允許抵押的都可以抵押，是這樣的表述，《物權法》把它改過來，凡是法律法規不禁止抵押的都可以抵押，這樣一來的話，這就意味著這個經營權抵押只要法律法規沒有禁止都可以抵押，從這點上來講他都有法律意義，《物權法》本身寫的就是給它留下一個很大的很充分的空間，你提的這個問題很重要，就是他的公示方式，法律依據是沒有問題的，公示方式確實是，如果是抵押，你要使它要產生具有優先的效率，那么就要登記，但是你沒有登記的話也可以成立，那就是按照《物權法》的規定，就要考慮在登記的情況下應該怎么優先，沒有登記的情況下應該怎么優先，應該這么處理，就是分別考慮，但是最好還是要找一個特定的公示方法，通過登記的辦法可能更好，這些還是可以找到法律依據的，《合同法》里邊都已經寫明了。還有什么問題嗎？

   

    提問：我看了一下，在民法典起草之初，梁慧星教授提出的一個體系，人民大學也提了體系，還有2005年廈門大學也提出一個體系。我昨天看了一篇論文，他起草體系的話，就是說中國的人法，就是人生觀這一塊，跟他的結構完全不同，他排列的是排在后面，而您的排在前面，這種結構之爭，你有什么看法。

   

    王利明：首先要承認單純的排列結構還需要依據一定的標準，比如說依據什么理論來排，他遵循的是一種什么樣的價值取向，他講的是有一定的道理，他遵循的是人格利益優先的價值取向，這個確實是反映了民法的發展趨勢，《民法》近幾十年發展確實是朝著這個方向發展的，但是這是不是應該上升到了人文主義，到這個角度去考慮，我是覺得《民法》好像還沒有上升到人文主義和物文主義之爭，上升到主義相對就比較復雜一點，但是它存在這樣一種發展趨向，確實是要考慮到的。時間關系我們今天就講到這里，請大家批評指正，謝謝。

   

    主持人：王老師在百忙之中到我們學校這邊來指導工作，同學們抽出時間來，時間非常寶貴，感謝蘇州市法院系統的領導或者是專家們到我們現場來，各位同學在往后一段時間相關學科的學習當中，從體系方面的部分著手，很多在你將來走上工作崗位之后，思考的機械化，那么這個機械化會提出一個很重要的概念，就是要不要回到總則的方面去找一些依據，這是我個人的一些看法，今天我們再次以熱烈的掌聲感謝王書記，謝謝。