主持人：肖建國

    報告人：1、張晉紅

            2、孫家瑞

            3、劉敏

            4、孫祥壯

 

肖建國：

    各位老師、各位同學，第四單元討論的主要問題是民事訴訟法修改中的瓶頸問題。在民事訴訟法修改中，全國人大常委會舉辦了多次會議，召開了五次專家座談會，出臺了幾個草案。第一份草案是61條，第二份草案是84條，涉及到很多疑難問題，比如第一，要不要設立程序原則。第二，要不要設立民事公益訴訟，如何建立民事公益訴訟。第三，要不要建立小額訴訟，如何建立小額訴訟制度。第四，要不要建立起訴登記制度，如何建立起訴登記制度。第五，特別程序怎么完善，主要涉及到兩個方面，第一《人民調解法》33條第一款對于人民調解給予司法確認這個特別程序的確立，第二《物權法》195條第二款中實現擔保物權的非訟程序如何構建。這兩個特別程序也是這次立法中的重點。第六，如何進一步強化檢察監督。第七，關于再審程序修改，再審要不要提級。第八，關于第三人撤銷之訴的問題。其他還有很多非常重要的問題。我想對我們來講，這些是最大的疑難、瓶頸問題中非常重要的一部分。下面有四位主題報告人：張晉紅教授、孫家瑞博士、劉敏教授、孫祥壯博士給大家作報告。首先有請廣東商學院張晉紅教授發表她的觀點。

 

張晉紅：

    我將從比較宏觀的視角探討民事訴訟法修改中的瓶頸問題，我希望對整個民事訴訟法未來的修改有所幫助。這些問題從一個方面來看是很理論性的，但它跟民事訴訟法的很多具體問題的修改是相聯系的。第一個瓶頸問題是在調整民事訴訟主體的訴訟權利配置方面的矛盾。當我們在探討民事訴訟模式并一直致力于矯正我國的民事訴訟模式時，很大程度上是跟法院和當事人在民事訴訟中的訴訟權利進行一個再調整。這個調整一定程度上就是我們要做一定程度上或者相當程度上去職權化。再進一步說，是把一部分訴訟權利還給當事人，法院的權利相對少一些。但是從91年民訴法對82年民訴訟做了一些調整后，在對民事訴訟主體權利義務重新調整這方面沒有多大的效果。主要是在執行程序和再審程序的修訂。但是從最高法院的角度來說，這么多年的民事司法改革在對訴訟權利的重新調配方面已經做了非常多的努力，也有非常大的成效。不過產生的有些效果是始料不及的。當中有這么幾個瓶頸問題。第一，我們國家的民眾或者當事人對民事司法改革或者民事訴訟法的修訂有一個期待的矛盾心理。一個方面來說，當事人和民眾希望民事訴訟能夠有更開放的程序，能夠有更明確的規則，能夠賦予當事人更多的訴訟權利。但是另一方面，作為一個具體案件的當事人來說，當他遇到困難的時候，他還是希望法官或者法院能夠幫他做更多的事情，比如幫他調查收集證據，幫他做一個有利化地調整訴訟請求，甚至調整案由，更換、追加當事人。一旦法官不能這么做，無權這么做，令當事人不滿，令社會成員不滿，他會說你這個訴訟程序的設計是有問題的。這對我們在修訂民事訴訟法的時候在多大程度上去職權化，在多大程度上要把法院的某些訴訟權利交給當事人，哪些不能完全交給當事人，在多大程度上的這種改變是全體社會成員或當事人能夠基本接受的狀態，這是我們面臨的一個困惑。或許就是這個困惑沒有解決，所以民事訴訟法的兩次修訂在訴訟權利的配置重新調整方面并沒有做出多大的改變。

    第二個問題就是民眾和當事人對民事司法改革的一種期待與他們目前實際的訴訟理性狀態和能力狀態是矛盾的。也就是說對民事司法改革的追求是開放、民主、公開的，但是這需要訴訟理性相匹配。一個很簡單的例子，當我們把舉證責任還給了當事人，但當事人不能完全舉證，可能法院判決結果的事實跟客觀真實是不完全一致的。當你舉證不能的時候，任何理性的當事人應該能夠接受這種后果，但是我們的大多數當事人是難以接受的，最后產生投訴、信訪。另外，失權制度為什么很難在民事訴訟法中具體確定，比如說舉證要有期限、答辯要有期限，否則失權。為什么民事訴訟法不能規定是因為我們的當事人缺乏這種理性，你可以規定失權制度，但真正讓他失權他是承受不了的。這就是問什么2001年最高人民法院在民事證據規定里確立了這個舉證時限制度之后，在實踐中越來越用不下去了，因為當事人是不能承受這個后果的，不能接受這樣的判決結果。這種基本的理性我們是缺乏的。所以我們要激進地走到那一步行還是不行。所以全國人大這次修改中對是否確立失權制度是非常猶豫的。如果說我們傾向于當事人主義的訴訟模式，它還意味著當事人的訴訟能力應該相匹配。在我們國家，你沒有能力沒關系，你可以請律師，但實際是消費不起律師的人即弱勢群體，也就是綜合素質比較差的一部分人，那么請不起律師的同時也不懂訴訟，就沒辦法行使很多訴訟權利。什么叫案由、訴訟請求、變更當事人，這些權利都無從行使，法援是非常有限的，遠遠滿足不了這方面的需求。從這個意義上來說，我們要重新調整法院和當事人之間的訴訟權利面對著很大的困難，對當事人、社會成員、立法者來說都是非常矛盾的。全國人大法工委特別在意的是民眾的感受，所以這一點可能是一個很大的瓶頸。學者已經遠遠研究在前了，但是我們的社會理性和能力是不想適應的。

    還有一個案多人少的問題，其實在案多人少的法院很多法官并不希望民事訴訟法給他更多的訴訟權力。比如收集證據權利、變更、追加當事人權利他都不愿意要。甚至送達義務都希望改變，由當事人領取。在案多人少的情況下訴訟權力的行使、訴訟義務的履行都是需要成本的，不管人力的還是物質的，法院都不愿意。對案多人少的法院來說，他并不希望保留更多的權力，而希望把權利給當事人，當事人行使的不好我再判決。這是法官的一個比較真實的心態，很多法官不愿意做很多，因為這意味這風險。這就會影響到我國民事訴訟法修改對法院和當事人訴訟權利矯正的一個狀態。

再有一個問題是訴訟公正與效率的問題。這是很理論化的問題，但作為一個瓶頸問題，我想談兩個方面。第一，我們國家是一個極不發達的國家，全國的社會、經濟發展不平衡，包括法院的情況也是極不平衡的。在這種情況下，對案多人少的法院來說，他一定是希望程序更簡潔一些，訴訟成本更低一些，大量的案件適用簡易程序，而不是普通程序。在不存在案多人少的法院來說就不是問題。所以我們在修訂程序時就面臨很大的問題，比如說小額程序，小額程序對案多人少的法院來說，小額的標的設為五萬、甚至十萬都可以算小額案件。但是上次人大法工委調研的結果，在老少邊窮的地區，訴訟標的設為五千，有些法院將近70%的案件適用小額程序，好像又不行。所以小額案件如何確立標準是個難題。第二是訴訟效率和訴訟質量的問題，我們大量的案件訴訟質量不容樂觀，所以民事訴訟法修改的時候到底把簡易程序、小額程序設置在什么一個量上非常艱難。

最后一個問題就是民事訴訟法和民事實體法的協調問題。這個問題的瓶頸是兩大學科學理研究上的隔離和疏離狀態。實體法的不太顧及程序法，程序法的不太考慮程序法。第一，《物權法》的規定，《民事訴訟法》規定了認定無主財產的程序，結果《物權法》對遺失物的最后處理有個程序規定，并還規定，發現漂流物、埋藏物參照拾得遺失物的規定。而遺失物的處理是有關部門發出公告，公告期限內無人認領歸國家所有。《物權法》制定的時候壓根就沒考慮訴訟法。訴訟法中立了財產無主程序，既然已經規定了，物權法中的規定是不是應該取消了。《民法通則》規定了無行為能力和限制行為能力因精神病引起的，并沒有規定是否要經過司法程序認定。《民事訴訟法》在《民法通則》之前規定了認定無行為能力和限制行為能力的程序。這個程序在我們國家基本處于閑置狀態，中國太多的精神病人流落街頭，無人照顧，太多的人被精神病沒有走這個程序。這個程序處于無用狀態。

 

肖建國：

    感謝張晉紅教授，張教授從三個層面，一個是法院和當事人訴訟權利義務的分配、訴訟風險的分擔，二是從訴訟公正和效率的分工，三是從民法和民事訴訟法的協調，闡述了她的思想，慷慨激昂，很有啟發性。下面有請最高人民檢察院孫家瑞檢察官發表高見。

 

孫加瑞：

    我就講一下與民訴法修改有關的工作上的問題，有以下五個。第一，檢察權是干什么的，這是基礎問題。民訴訟第4條規定人民檢察院有權對民事審判活動實行法律監督，那么按照這一條，這是檢察權對審判權的監督，是公權對公權的監督，這就要求依職權監督。這樣說不單是有原則依據，還有具體法依據。例如《民事訴訟法》187條規定人民檢察院發現人民法院有符合抗訴條件的應當抗訴，依職權監督。《行政訴訟法》說的是發現生效裁判符合抗訴條件的可以抗訴，還是依職權監督。民行監督意見第6條對調節抗訴規定人民檢察院對發現生效調節符合抗訴條件的應當抗訴，第9條規定了過程監督，審判活動除了可以抗訴以外還有違法行為的應當一職權監督。兩高三部文件第3條說司法工作人員有下列情形之一的，人民檢察院應當調查核實。可以說檢察院不但在法律原則上要依職權監督，而且在各個具體規定上都是依職權監督。但是很多理論討論的時候就完全忘掉了法律規定，說檢察監督有濃厚的職權性，憂慮這樣使監督失去控制造成監督的恣意，這種擔心是很正常的。又說實際情況是檢察院怕監督、難監督、消極地不履行監督。法院是輕監督、抵抗監督，這種思想很普遍。觀點前后矛盾。

    第二，檢察院是不是對私權的救濟。都說檢察院是對法院進行監督、維護法律正確實施的、維護國家法治權威的。但是一到具體制度、具體案件時，都說是保護當事人權利的。這里面有很大偏差。只要是保護國家法律實施的就不允許也不應該保護具體的訴訟當事人的權利。當我們說檢察院是保護當事人權利的時候實際上已經偏離了法律監督的要求，檢察院不是權利救濟機關。什么是權利救濟，權利發生了糾紛需要確定，權利被侵害了需要恢復，不能恢復的需要補償，這種確定、恢復、補償的過程叫權利救濟。那么檢察院有確定、恢復、補償權利的功能嗎？都沒有。這些權力都由法院行使，檢察院是促進法院公正審判，法院公正審判就可以保護當事人權利，公平地提供救濟。所以說法律監督和權利救濟之間是間接的聯系，通過公正審判這個中間環節發揮作用，但檢察院本身不是搞權利救濟的，這一點非常重要。我們有這樣一種說法，關于申請抗訴問題，當事人應當先向法院申請再審，法院駁回或者過期不處理再找檢察院，我認為這樣不對，這是把檢察院當成權利救濟機關，法院救濟不夠了就到檢察院申請救濟。我的理解是如果把檢察院當成救濟機關的話，民行檢察功能就應該取消，沒有必要疊床架屋。憑什么說檢察院的水平就比法院高？一般我們說一審不行到二審，二審不行到再審，下級不行到上級，怎么能說法院不行到檢察院呢？一方面是抬舉檢察院，另一方面是定位錯誤，檢察院不是搞權利救濟的，這樣做就是搞權利救濟，并且把檢察院看得比法院高，我認為都是司法機關，是平等的，只是職責不同而已。所以說先到法院申請再審，不行再到檢察院申請抗訴我認為這是定位上的錯誤。

    第三，民事檢察程序中當事人是誰？在檢察程序中，監督者是檢察院，被監督者是法院和法院的審判人員。當事人既不是監督者，又不是被監督者，訴訟當事人能直接替換成監督當事人嗎？如果說訴訟當事人不是監督當事人，他憑什么能對監督程序進行實質性的影響？

    所以就引出了第四個問題。當事人在里面是個什么角色？他是申訴者，申訴的權利何來？他是根據《憲法》地41條規定，中華人民共和國公民對一切國家機關和國家工作人員的違法失職行為有權提出申訴、控告、檢舉。有關國家機關對于公民的申訴、控告、檢舉必須查明事實，予以處理。所以說檢察院和當事人關系說的很清楚，當事人行使的申訴權是憲法規定的權利，不是民訴法規定的權利。既然不是民訴法規定的權利，就不是一種訴訟權利，就不存在訴訟法上所說的可以處分自己的民事權利和訴訟權利的問題。經常討論說檢察院要尊重當事人的處分權，它的根據在哪兒，處分權何在？根本不存在處分權！這就是個偽命題。申訴權是憲法規定的權利，可以不申訴，但不存在民訴法或民法上的處分問題，更不存在他們的關系問題。

    第五，現在有種說法說檢察院是公益保護機關，保護國家利益、公共利益，誰也不敢說個不字。但是法院不是嗎？人大不是嗎？都是！實際的差距在哪兒？不是保護的利益上，而是怎么保護上！檢察院僅僅是保護公共利益的嗎？檢察組織法第4條沒有提到保護國家利益、公共利益，但是檢察官法第8條提到了檢察官的義務之一是維護國家利益、社會公共利益以及自然人、法人以及其他組織的合法權益，如果說檢察院是保護公共利益的話，不僅如此，他還要保護自然人、法人以及其他組織的合法權益。如果說保護國家利益、公共利益要起訴的話，緊接著也應該代表公民起訴。不能光強調是保護公益的，不提保護公民利益。如果說保護公益所以要提起公益訴訟，那么就必須同時說還保護自然人、法人以及其他組織的合法權益，代表這些組織起訴。不然就是以偏概全。對于公益訴訟問題，我不支持也不反對，而要提出一個問題，我們必須在技術上處理好。在民事訴訟法中第14條規定了檢察監督的原則，這個原則是不能違法的，監督的范圍是非常清楚的，對民事審判活動實行法律監督。如果提起民事訴訟的話，是對哪個程序實行監督。審判還沒開始，你監督哪個程序？當然從技術上完全可以處理，修改民事訴訟法第14條，把人民檢察院對民事審判活動以及民事活動實行法律監督，由這個原則提起公益訴訟順理成章。如果這個總則不變，就不合適，總則和分則變成了分裂和矛盾。

 

    肖建國：

    孫加瑞博士剛才從五個方面：檢察監督的目的、性質、功能、定位以及檢察監督的主動性問題發表了自己的看法，對我們有很大的啟發性。下面有請南京師范大學法學院的劉敏教授提供他的真知灼見。

 

    劉敏：

    近幾年，我國的司法公信力不高，甚至出現了司法信任危機。這不利于法治社會的實現。影響司法公信力的根本原因是什么呢？在我看來，就是當事人的程序保障不足，也就是聽審請求權保障不充分。本次民事訴訟法的修訂的一個重點，就是要通過制度設計來解決司法公信力不高的問題，其關鍵就是要加強聽審請求權保障立法。在現代法治社會，任何人都具有獨立的人格和尊嚴，基于尊重人格尊嚴之憲法理念，現代民事訴訟制度的設計和運作，應當承認和尊重當事人的程序主體性，使當事人成為程序的主體。這勢必要求法院在對一個人的權利義務責任進行判定的時候，要讓該當事人有充分發表自己意見主張的機會，并充分聽取當事人的這種意見和主張。這就意味著，民事訴訟制度的設計和運作應當以保障當事人的聽審請求權為指導理念。

    一、聽審請求權的意義

    聽審請求權是指法院在對一個人的權利、義務、責任進行判定的時候，他有就案件的事實、證據材料及法律問題向法院充分發表自己的意見和主張并以此影響法院的審判程序及其結果的權利。聽審請求權是在民事訴訟程序中實體權利義務受到判決影響的人的一項重要的程序基本權利，它是公正審判請求權的重要內容甚至是核心內容，因而也是一項憲法性權利。程序保障的實質就是聽審請求權保障，聽審請求權保障是程序保障的憲法基礎。許多國家或地區通過憲法確認當事人的聽審請求權。例如，在美國，聽審請求權是美國憲法上正當程序的重要內容，合理的通知及聽審請求權保障正是程序性正當程序的核心要素；在德國，1949年的《德國基本法》103條規定了聽審請求權：任何人在法庭上有法定聽審權。

    在民事訴訟中，保障當事人的聽審請求權是尊重人的主體性和人格尊嚴的要求；是實現程序公正和實體公正的要求；是判決產生正當化的效果，增強人民對裁判的信賴度的要求；是為判決的既判力提供正當性根據的要求。

    二、聽審請求權的內容

    聽審請求權的內容主要有：

    1、陳述權。陳述權是指當事人有權向法院陳述事實主張和法律主張，法院要保障當事人就作為裁判基礎的事實、證據材料和法律見解向法院陳述自己意見的機會。基此，法院在作出裁判的時候，必須給當事人發表自己意見的機會，禁止法院進行突襲裁判，當事人沒有對其發表意見的事實和證據不能作為裁判的基礎。

    2、證明權。證明權是指當事人就自己提出的事實主張或反駁對方主張的事實有提供證據加以證明的權利。當事人的證明權顯得特別重要，甚至可以說證明權是聽審請求權的中樞。立法和司法在原則上不能剝奪和限制當事人提出證據的權利。

    3、到場權。到場權是指法院在庭審的時候，當事人有權到庭參加庭審活動。法院的庭審活動應當在雙方當事人到場的情況下進行。到場權也意味著審判要對當事人公開。

    4、辯論權。辯論權是指各方當事人都有權就對方當事人提出的事實主張、證據材料及法律主張進行反駁、答辯，發表自己意見和見解。辯論權的實質是：在法院對當事人的權利義務責任進行判定的訴訟過程中，當事人雙方有權就足以影響裁判結果的案件事實、證據材料和法律問題進行辯論，并要求法院保障其辯論權利，聽取其辯論意見。

    5、意見受尊重權。意見受尊重權是指當事人有權要求法院認真考慮其就案件事實、證據材料和適用法律所提出的主張與抗辯。

    三、加強聽審請求權保障與民事訴訟法修訂

    為保障聽審請求權，在民事訴訟法修訂過程中，我國應當確立聽審原則，規定法官的釋明權制度、心證公開制度，完善當事人收集證據制度，完善送達制度，等等。

    第一，在民事訴訟法中確立聽審原則

    保障聽審請求權不僅僅是憲法價值要求，也是民事訴訟程序的內在要求，民事訴訟法應當將聽審原則即聽審請求權保障原則確立為民事訴訟法的基本原則。能否將聽審原則作為民事訴訟法的基本原則需要考慮該原則是否有獨特的功能，該原則能否為其他原則所代替。如果聽審原則沒有特殊的功能，聽審原則能夠被其他原則所替代的話，該原則就成了多余。實際上，聽審原則在民事訴訟中有特殊的功能，它能夠讓當事人充分地、富有影響地參與訴訟程序，讓法院充分地聽取當事人的意見，當事人在訴訟過程中得到法院充分的尊重，同時也徹底地防止和消弭訴訟突襲的發生。這些特殊的功能是平等原則、處分原則、辯論主義、直接言詞原則、公開原則所沒有的。如果僅僅有這些原則而沒有聽審原則，當事人對程序的參與是不充分，當事人的程序主體地位還得不到實質的保障。

    民事訴訟中確立聽審原則具有重要的意義，對民事訴訟的進行具有重大的指導作用。至于聽審原則的立法模式，如果憲法中已經確立了，民事訴訟法中可以不再作規定，民事訴訟中可以直接適用憲法中的聽審請求權保障原則，德國就是這樣的。如果憲法沒有規定，則可以在民事訴訟法中予以規定。在中國，修訂憲法規定裁判請求權包括聽審請求權，目前比較困難，因此，有必要在民事訴訟法中規定此原則。現行民事訴訟法第12條規定，人民法院審理民事案件時，當事人有權進行辯論。該條文只規定了聽審請求權保障的一部分內容，有必要加以改造，可以改為：“在民事訴訟中，當事人有獲得聽審的權利。”

    規定法官的釋明權制度和心證公開制度

    釋明權，是指當民事訴訟中當事人的主張或陳述的意思不明確、不充分，或有不當的訴訟主張和陳述，或者他所舉的證據材料不夠而誤認為足夠的時候，法院通過對當事人進行發問等方式，提醒、  啟發當事人把不明確的予以澄請，把不充足的予以補充，把不當的予以排除、修正。

    根據聽審請求權保障的要求，法院在對當事人的權利義務關系作出判決的時候，應當充分地聽取當事人的意見，讓當事人能夠富有影響地參與審判活動，當事人有向法院陳述訴訟主張、事實主張、法律主張的權利，有提出證據、進行辯論的權利等。這些紙面上的權利要轉化為現實中的權利，其前提就是當事人要有向法院提出這些主張和證據的能力，如果當事人沒有相應的進行訴訟的能力，他們還是無法行使這些權利的。如果當事人陳述的主張不明了，對方當事人由于不明其訴訟請求而不能作充分有效的辯論，法院則由于不解其意，其判決有可能違背當事人的真實意志；如果當事人應該提出的證據不知道要提出或提出的證據不充分，那他就不能同對方當事人進行充分對抗，而且會導致敗訴的后果。這些情況都表明當事人不能富有影響地參與審判活動，而這樣的話，當事人的聽審請求權便會落空。因此，在這些情況發生時，法院應當積極地行使釋明權，啟發當事人補充陳述，使其主張明確清晰，并提出完整的事實主張、證據材料及法律主張，只有這樣，當事人的聽審請求權才能得到有效的保障。

    心證公開，要求法官除了在整個訴訟過程中分散地公開心證以外，還應當在庭審結束時集中公開心證，即要求法官在法庭辯論臨終結時，將其案件的事實認定和法律適用所形成的初步心證，先向當事人雙方適當公開，允許當事人雙方對法院的這一心證內容發表自己的觀點和主張，補充提出證據材料，在此基礎上再對案件進行最終的評議，并修正其以前所形成的心證。在訴訟實務中，法官往往不公開心證，當事人誤以為提出的證據足夠了，就不再提出了，法院判決其敗訴。二審期間，當事人再補充提出證據，法官說過了舉證期限，證據不是新證據，不予采納。對這樣的終審判決，當事人當然不服。所以，心證公開很有必要。）

完善當事人證據收集制度

    從總體上說，我國當事人的證據收集制度還很不完善，向對方當事人收集證據、向第三人收集證據、證據保全、證人出庭作證等都存在一些制度缺陷，導致當事人的證明權得不到充分的保障，有必要完善我國民事訴訟當事人的證據收集制度。

    1 、向對方當事人、案外第三人收集證據制度

    在我國現行的民事訴訟法上，一方當事人向對方當事人收集證據或者向案外人收集證據，他們不予提供，當事人無可奈何，因為對方當事人和案外人對于當事人證據收集沒有協助義務。在民事訴訟法修訂過程中，我國民事訴訟法應當規定，不負證明責任的一方當事人就案件事實的闡明義務，即在負有證明責任的當事人對具有法律上重要意義的、有理由的事實主張進行闡明時，不負證明責任的一方應當給予協助。如果某個訴訟明顯即將來臨，則無證明責任的當事人有義務在可期待的范圍內保存所有的、預計在訴訟中可能會有價值的證據材料。當然，當事人的闡明義務是有一定條件的。正因為不負證明責任的一方當事人有闡明義務，因此負有證明責任的當事人為了證明自己所主張的案件事實，就可以向對方當事人收集證據，對方當事人有義務出示證據。但是，為了防止損害對方當事人的權利，當事人應當通過法院向對方當事人發出證據包括文書的提出命令，促使對方當事人提出證據。

    民事訴訟法應當明確規定，不負證明責任的當事人以及案外第三人為協助法院查明案件事實，有向法院提供其所持有的證據的義務，并規定其不履行義務的法律后果。為平衡各方當事人的利益和保護案外第三人的利益，法院發出文書提出命令應當具備一定的條件和程序。文書持有人不得拒絕提出的文書包括：（1）不負證明責任的當事人自己在訴訟中引用過的文書；（2）文書是基于負有證明責任的當事人的利益或負有證明責任的當事人與文書持有人的法律關系而制成的；（3）按照實體法的規定，負有證明責任的當事人有權請求文書持有人交付的；（4）除了法律規定有權拒絕提出以外的其他應當提出的文書。文書持有人對文書提出命令有異議的，可以向法院提出。

    2、規定證明妨礙制度

    與向對方當事人發出文書提出命令相關的是證明妨礙制度。證明妨礙即妨礙證明，通常是指不負證明責任的一方當事人因可歸責于其自身的原因拒絕提供證據、毀滅證據、隱匿證據或以其他方式妨礙負有證明責任的一方當事人利用證據， 導致其不能舉證或者舉證困難，從而對負證明責任人的事實主張作有利于其認定的制度。在我國《民事訴訟法》上，長期以來不存在證明妨礙制度，原因是法院承擔起了調查收集證據的任務，當事人拒絕提供證據、毀滅證據、隱匿證據等妨礙法院收集證據的行為只產生公法上的后果，即對當事人施以妨礙民事訴訟的強制措施，法院不會因為被告不提供對原告有利的證據，判原告勝訴，相反會判被告敗訴。我國的司法解釋對證明妨礙作了初步的規定，2001年最高人民法院頒布的《關于民事訴訟證據的若干規定》第75條規定，有證據證明一方當事人持有證據無正當理由拒不提供，如果對方當事人主張該證據的內容不利于證據持有人，可以推定該主張成立。本次民事訴訟法修訂，有必要對該條內容進行完善后，寫入民事訴訟法。

    3、完善我國證據保全制度

    證據保全制度是保障當事人的證據收集制度的重要制度。我國有關民事訴訟證據保全的內容規定在《民事訴訟法》、《商標法》、《著作權法》、《海事訴訟特別程序法》以及最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》等法律和司法解釋中。我國現行的法院證據保全制度具有以下一些特點：

    第一，證據保全立法比較分散。除了《民事訴訟法》本身對證據保全做出了原則性的規定以后，《海事訴訟特別程序法》就海事保全做出了專門的規定，《商標法》和《著作權法》等實體法對證據保全也做出了具體的規定，而且其規定的內容已經超越了《民事訴訟法》的規定。

    第二，《民事訴訟法》尚未建立起比較全面的證據保全制度。《民事訴訟法》只有一個條文即第74條規定了證據保全程序，證據保全的許多內容沒有做出規定。例如《民事訴訟法》所規定的證據保全只是訴訟中的證據保全，尚不包括訴前的證據保全，對于普通的民事案件，當事人不能向法院申請訴前證據保全；證據保全的條件比較單一，證據保全條件只能是證據可能滅失或者將來難以取得，未將確定事物之狀態等作為保全條件；證據保全中的程序保障未作出規定。

    第三，證據保全程序尚未成為一個相對獨立的程序。目前，《民事訴訟法》中的證據保全程序是依附于民事訴訟程序的，不能獨立于民事訴訟程序而存在，沒有民事訴訟程序，就沒有證據保全程序；實施證據保全程序應當以當事人提起民事訴訟為前提條件，證據保全程序的目的就是在于保全證據，而不具有其他目的和功能。

    為完善我國的證據保全制度，在民事訴訟法的修訂過程中，我們應當對訴前證據保全、證據保全的條件、適用范圍、證據保全的程序保障、證據保全的效果等做出明確的規定。

    其一，明確規定訴前證據保全制度。需要證據保全的情形往往在訴前就出現了，如果等到訴訟以后再開始進行證據保全，將會使得證據可能滅失去或者難以取得，因此，非常有必要在訴前進行證據保全。為節省司法成本，也便于法院采取證據保全措施，訴前證據保全應當向保全的證據所在地的人民法院提出申請。如果法院裁定采取保全措施的，申請人在采取保全措施后15日內沒有向人民法院起訴的，法院應當解除保全措施。

    其二，完善證據保全的條件。我國現行民事訴訟法所規定的證據保全的條件是證據可能滅失去或者以后難以取得，其實，證據保全的條件不一定是這兩種情形，德國民事訴訟法第485條還將對方當事人同意以及對確定人身狀態或物的價值狀況、確定人身傷害、物的損害或物的缺失是否發生、確定為排除人身傷害、物的損害或物的缺失所支出的費用等有法律上的利益時作為證據保全的事由。臺灣地區民事訴訟法在修訂過程中也借鑒德國的立法將經對方當事人同意、就確定事或物的現狀有必要的作為證據保全的事由。我國有必要將確定人身傷害狀況、物的現狀以及經對方當事人同意等也作為證據保全的條件。

    其三，證據保全程序中的程序保障。我國有關司法解釋對證據保全過程中的當事人程序保障作出了一些規定,例如,最高人民法院的《關于民事訴訟證據若干規定》第24條第2款規定，人民法院進行證據保全，可以要求當事人或者訴訟代理人到場。為加強證據保全過程中的當事人程序保障,證據保全原則上依當事人申請開始,法院在進行證據保全的時候,原則上應當通知當事人雙方到場，當事人對保全行為可以發表意見,甚至提出異議，以保證保全程序的公正，保護當事人的利益。在當事人沒有到場的情況下，在法庭上應當給當事人就保全的證據有充分發表意見的機會。

    第四，完善送達制度

    程序通知是當事人聽審請求權實現的前提，因當事人沒有得到應訴通知或者出庭通知，而未能夠應訴及出庭參加庭審活動，當事人錯失了答辯及在法庭上被傾聽的機會，這嚴重損害了當事人的聽審請求權。在我國的民事訴訟中，送達特別是公告送達尚存在一些問題，影響了當事人特別是被告的聽審請求權的實現。（1）濫用公告送達。按照《民事訴訟法》第84條的規定，公告送達的條件是受送達人下落不明，或者用其他送達方式無法送達。然而，實務中出現法院在明明可以用其他方式送達的情況下，為圖方便省事或出于其他目的仍然用公告送達方式送達的現象。（2）當事人無法知曉公告的情況。法院常常在法律專業報紙甚至是國家級的報紙上進行公告送達，普通的當事人往往不會接觸這樣的報紙，所以，即使法院在這些報紙上進行了公告送達，當事人也不會知道公告的內容的。（3）對公告送達方式不服，當事人的救濟途徑缺失。當事人事后發現法院的公告送達有問題，應當通過其他方式送達而不應該進行公告送達，即使當事人對公告送達方式提出異議，也無濟于事。

    為保障當事人的聽審請求權，我國應當完善送達制度，改進送達的方式。首先，規范公告送達的適用情況。公告送達應當只適用于受送達人下落不明的情形，受送達人不是下落不明，能夠通過公告送達方式以外的方式送達的，不能使用公告送達，而應該以直接送達、郵寄送達等送達方式送達。其次，改進公告送達方式。公告送達的根本要義并不在于通過公告的方式推定當事人收到法院的訴訟文書，其首要的要義應當是通過公告讓當事人或利害關系人盡快獲悉法院傳喚的訴訟文書的內容。因此，我國應當對公告送達方式進行改進，讓受送達人特別是被告盡量獲得程序通知。這就要求法院不僅要在受送達人原住所地進行公告，而且要在受送達人可能工作或居住的地方、營業地進行公告，還要在普通市民經常閱讀的報紙上進行公告。再次，賦予當事人對公告送達方式不服的救濟機會。對于違反法律規定進行公告送達，從而侵害當事人的聽審請求權的，當事人有權要求法院對生效裁判進行再審。

 

肖建國：

    謝謝劉敏教授，他的發言非常充實，他從兩個方面對聽審請求權做了一個闡述，從五個層面陳述了聽審請求權的內涵，從四個方面闡述了修改民事訴訟法的一些觀點，有兩點我們應當特別關注，一是關于送達制度的修改，二是證據制度的修改，尤其是在向第三人收集證據方面，調查令制度等。這次民事訴訟法修改中沒有涉及，很遺憾。感謝劉敏教授的精彩發言。下面有請最高法院審判監督庭孫祥壯博士發表自己的高見。

 

孫祥壯：

    我將就配合人大法工委調研的三個主要問題向大家做個介紹。第一是小額訴訟程序，第二是關于申請再審管轄上提一級的調整問題，第三是關于檢察監督問題。

    第一個問題，小額訴訟問題。我們配合民法室等領導和通知去云南等地調研，后來民法室行成了兩稿。第一稿是8月2日的民法室室內稿，第2稿是8月24日稿，就8月24日稿的情況來看，目前小額訴訟程序主要涉及兩個條文，一個是具體的數額，現在在1萬元作為劃線的標準，另外是關于一審終審的規定。從章節體例的上來看小額訴訟程序第一個首先要遇到的不僅僅是這兩個條文，還有很多老師提到的應當單獨設置一章或者一節來規定，因為它的內容比較多，不能簡單地放到簡易程序中處理。第二個問題是在具體的數額劃定上，在8月2日稿是6000元，8月24日稿在聽取了高法、學者的意見以后又改為1萬元作為劃線的標準。最近，9月28日法工委的領導帶著民法室的主任到最高法院去進行了信息的反饋。從中我了解到，現在是把劃線的標準改回5000了。人大法工委的領導做了一個解釋，他們做了多次的調研和國外的考察，發現如果把數額設定為1萬的話，可能控制的數額上各地的不平衡可能會很大。比如在河北滄州，劃在1萬元的話，能夠解決60.4%的案件，如果在東部沿海發達地區的話，他們的比例沒這么多。人大法工委擔心線劃得這么高的話對于很多案件由于實行一審終審制，導致很多權利救濟問題得不到保證，立法是否穩妥要受到質疑，所以現在把數額劃定退回到5000。其實，他們最主要的目標是將適用小額訴訟的案件控制在10%之內。現在從最高法院的研究來看，數額的劃定上，可以采用其他的方式。比如說能不能授權最高法院根據各地的情況來劃定數額，立法的技術含量應當更高一點。因為這是20年才改一次的民事訴訟法，機會很不容易，要更有技術性和可操作性。第三，關于小額需不需要案由的限制，目前8月24日稿中法工委傾向于所有的案件只要是低于1萬或者5000的是強制適用小額訴訟程序。我個人倒是覺得在案由上還是做一些區分比較好。在其他國家，小額訴訟主要是簡單的金錢給付類案件，這樣比較合理。第四，關于小額訴訟是強制適用還是合意地選擇適用也是在立法過程中討論比較多的，從目前8月24日稿來看是強制適用，不管當時人喜好與否一律強制適用。我個人覺得我們國家的民事訴訟法更多地應當引入當事人合意的機制，這樣可以減輕法院和國家機關在說不清楚的情況下產生的責任問題，更易于當事人選擇。第五，如何救濟的問題，現在小額訴訟一審終審是通說，小額訴訟裁判以后如何救濟，人大法工委傾向于再審的救濟方式，但我們覺得由于我國再審不收費，上訴是收費的，如果說允許再審的話反而使一審終審這個快速、簡潔的目標難以達到，所以我們覺得這種小額訴訟程序的救濟應當在原單位原法院以復議的方式比較好一些。

    第二個關于申請再審管轄上提一級調整的問題。第一，這個問題是這次民事訴訟法修改中爭議比較大的瓶頸問題。這個問題實際上可以追溯到2007年民事訴訟法的修改，當時最高法院也提出了這樣一律上提一級并不太好，要區別情況對待。但是2007年的時候并沒有采納最高法院的意見，而是根據中央文件2004年21號的關于司法改革的文件，完全上提一級做出的規定。現在爭議的問題是上提一級到底是利大于弊還是弊大于利，是進一步完善還是徹底地否定這個制度。我們現在感覺主要還是弊大于利。民事訴訟法施行近4年以來，面臨的還是進一步完善是問題。第二，根據人大調研的反饋來看，人大法工委做了充分的調研，召開了4次關于上提一級正確與否的調研會，首先包括了律師、企業界，第二波包括了中基層法院，第三撥包括了8位學者，第四次是全國的高院進行的調研。從調研的情況來看，絕大部分律師、企業界、中基層法院都認為上提一級本應該改動，從高院、最高法院和少數的學者看來現在也可以進行一定的調整。總體來看，從社會的反響來講，應當慎重地調整上提一級。第三，關于上提一級執行近4年來的時間情況。上提一級確實解決了很多當事人擔心原審不能糾正自身錯誤的疑慮，但是也帶來了很多新的問題。比如上級法院的壓力非常大，案多人少的矛盾非常突出。2007年之前，高院和最高法院審查15000左右的再審案件，改革上提一級以后，全國10萬件申請再審的案件有60%到了高院、最高法院，最高法院每年在3000左右。現在立案二庭每個法官每個月要審查4件案件才能完成最高法院每年良性循環的考核指標。在案件多的高院，比如廣東高院，每個法官要辦到100件左右的案件，任務非常重。由于上提一級以后，很多申訴上訪的人到了中心城市來，困擾了國家穩定機制的問題。同時上級法院審查的質量也受到影響。高級法院、最高法院應該騰出手來進行監督指導的任務反而弱化了。我們建議，由于經過了2007年修改以后，訴權化改造基本定型，各級法院比較重視再審權利的保護，人大法工委也接受了我們的建議，但是如何調整還是有分歧的。現在人大法工委8月24日稿準備把公民之間的糾紛下沉放到原審法院去，其他案件還是要提及審查。我們覺得這樣一種改革可能會導致違憲，考慮到這些因素，考慮到目前審級制度的弊端，結合三審終審的遠景的目標，是不是可以把法律審的問題上提，把事實審和其他問題的案件放到原審去，這當中很多理由。第一，上級法院搞法律審，上級法院說了算；第二，現在絕大部分再審還是事實審，由原審法院更加好一些；第三，應當信任下級法院；第四，檢察機關抗訴斷后進入了8月24日稿后，還是一個比較好的方案。

    第三，關于檢察監督的問題，關于事后監督大家沒有同意認識。主要還是要尊重民事訴訟的規律來規定檢察監督，法院審查在先，檢察斷后有很多好處。

 

肖建國：

    感謝孫祥壯博士非常精彩的主題包括，他給我們提供了非常詳實、豐富、細膩的立法背景和信息，同時也跟我們分享他個人的寶貴見解，對我們民事訴訟法修改是非常有幫助的。這個環節我們的主題發言人的發言是非常充實而富有感染力的，充滿了論辯的色彩，觀點鮮明、數據詳實，給大家提供了非常好的修法的討論的環境。

 

李仕春教授主持:

    下面自由討論階段開始，每人三分鐘，看看哪位同志先舉手。剛才董少謀老師說一定要把第一次發言的機會留給他,董老師請舉手。

 

董少謀教授：

    全國人大法工委一直設立了一個司法確認程序問題。我一直認為司法確認這個名詞有問題，應當叫許可執行或者許可執行問題。但是我的觀點提出來以后，始終沒有見到任何回應。哪怕我這個觀點一直錯了，但是錯在什么地方我一直搞不清楚。謝謝大家。

 

李仕春教授:

    哪位同志能給董老師回應一下。

 

趙鋼教授:

    我回應一下。少謀教授說要改稱為執行許可，或者許可執行，而不叫做司法確認。現在立法經確認以后就有強制執行力，此前達成協議具有法律約束力，實際上就是合同效力 

但是我想為什么叫執行力。因為要有給付內容才有執行力，但是是不是所有的非訟調解協議 都有給付內容呢？你要求改用執行力恐怕不太周嚴。那不具有給付內容的調解協議難道不用確認嗎？現在人民調解法一經確認就有很強的執行力，這個也是以偏概全的，是缺乏前提的。沒有給付內容經確認它就有執行力了嗎？ 這是不對的

 

董少謀教授：

    剛剛趙老師提到了確認問題。那我們確認什么?我們究竟確認什么？因為人民調解法已經規定人民調解協議已經具有法律上的效力。那么我們是確認還是賦予？

 

趙鋼教授:

    我再次回應。我覺得我一開始也是被法律約束力前面的法律二字給迷惑了，后來我曾經當面請教過法工委的扈紀華老師。我認為雖然說起來是法律約束力，實際上還是合同效力，此處的法律約束力是雙方當事人不能再改變了，不能再隨意撕毀了。為什么不用原來的合同法的表述，而是用相對模糊的法律約束力呢？我個人理解是是對社會輿論的一種屈從。因為大家都呼吁效力位階要提高，呼聲很高，沒有這個法不好交待 ,我個人理解是這樣的。

 

李仕春教授:

    趙老師可以在總結發言階段做回應。肖建國教授。

 

肖建國教授:

    感謝主持人。我簡單表述一下自己的觀點。關于司法確認為什么不叫許可執行裁定程序。剛才趙鋼老師的觀點是非常正確的。司法確認中，我們確認對象是人民調解協議。民調協議主要是發生在基層，民間。調解協議的內容有給付金錢的，有要求完成一定行為的，也有要求給付一定物的，這些都是強制執行法中可以作為執行依據的給付內容，經過確認以后是具有強制執行力的。有些調解協議沒有給付內容，有些即便有給付內容，也不是法律所規定的給付金錢，物，行為的情況。民間有很多協議是根據村規民約或者習慣制定的。這些約定即便經過確認，即便有給付內容，也沒有強制性效力。如果作為執行許可效力的話不能真實反映人民調解法第33條第一款這樣一個規定。

 

趙旭東教授:

    我說我自己的，我不做回應。三分鐘我要充分利用。第一分鐘我講民事訴訟法修改應該抱著什么樣指導思想？我參加幾次研討會了，我的感覺是為什么要修改民事訴訟法？我的強烈感覺是為了解決問題，解決實踐中的問題。這并沒有錯。但是首先應該遵循民事訴訟的規律，從民事訴訟的規律這個角度來考慮民事訴訟法的修改，也就是民事訴訟法自身邏輯性的完善。我認為特別是在學術界這個指導思想是非常明確的  如果說法工委，最高院，最高檢察院從司法實務的角度來考慮可以的，但是在學術界我認為不應該是這樣。 法律的完善固然有邏輯的和實際的兩方面的問題，但是法律的完善是逐漸的過程，指望我們現在能制定一部非常完善，能解決實務中所有問題的法律是不可能的。所以我的觀點是要堅守理性的觀念 。我的觀點上次就提出，這次再次強調。第二個問題是一個具體的問題----小額訴訟問題。小額訴訟是要解決什么問題？小額訴訟是要解決權力義務關系非常明確，而且僅限于財產糾紛的，便利性非常突出的問題。它根本不存在救濟問題，就是一審終審。從數額上來講，五千，六千比較合適，一萬不合適。剛才我很高興的聽到又改回來了，如果五千，六千還是比較合理的，甚至可以更小一點，就是一審終審，不存在救濟問題。其他國家關于小額訴訟非常便利，包括星期天都可以來，隨時來隨時解決問題。

 

李仕春教授:

    三分鐘時間已經到了。 我注意到我們來自西北政法的兩位老師，董老師和趙老師都非常認真非常積極。一個是重微觀，一個重宏觀。我們看看來自其他地方的老師也積極發表一下自己的意見。來自于廣西大學的吳曉英教授，大家歡迎。

 

李仕春教授:

    來自于廣東商學院的羅曉琪老師。

 

羅筱琦教授：

    我主要從證明責任分配的角度講一下民訴法與實體法的關系問題。我們在研究問題的時候，在宏觀上我們要把把實體法和訴訟法看作訴訟之常來研究它。民法的雙重功能一個就是他的行為規范的問題，還有一個裁判規范問題。民法本身是有雙重身份的，而且雙重身價是互相配合的。那么民法構建邏輯中是要件和法律效果這樣的理論模式。在這種理論模式中權利發生的法律效果只有在前提要件存在的前提才能發生。正是因為民法自身邏輯權力發生的假設只有當法律效果所對應的要件事實被證明的情況才能發生，而在法律效果事實不明則喪失了裁判的功能。而要件事實不明是在訴訟中一種常態，這樣民法就出現了一種自身權力邏輯適用的障礙。這時我們就提出一個質疑，在要件事實不明的時候民法怎么樣實現裁判功能呢？現有的民法并沒有在法官做出裁判規范做出回應。現有的民法只是行為規范意義上的民法，而要將行為規范上的民法轉化為裁判規范的民法，我們要認真審視實體法與程序法的之間的關系。我的主張是一方面我們要將傳統民法沒有考慮的要件事實不明的情況列為獨立的訴訟狀態，在民訴法立法時加以考慮。同時將要件事實證明責任分配的標準在民法加以確定和規定。實體法與程序法的這種關系，證明責任的分配問題是訴訟法和民法學者應當認真討論的問題。

 

李仕春教授:

    下一位陳剛教授。

 

陳剛教授:

    羅教授的發言我認真聽了，確實是這樣，我以前也沒把這個邏輯想過來。民法同時是裁判規范，民法要件事實不明的話，應當在民法給出一條，這個邏輯是對的。我下次寫書時，會將該觀點納入。就這個話題繼續來講，因為我們今天討論到民法與訴訟法的關系，我今天講的太快，可能有些地方沒有講清楚，我再稍微交待一下。實際上碰到一個怎樣的問題呢？我們幾次中外學術討論會都討論再審的問題。外國學者就問我們一個很簡單的問題，你們國家的判決的法律效力是怎么規定的？我們說我們沒有判例的規定。學者們很困惑，沒有既判力的話，怎么再討論下去？再審從何而來的？要是離婚的話必須先結婚，沒有結婚何以離婚？這是一個邏輯的問題。  

    要談到既判力，有個問題必須談，就是訴訟標的，訴訟請求的問題。要談到訴訟請求的問題自然而然就把民法上三個權：請求權，形成權，支配權的法理搞清楚。目前問題是訴訟法我們沒有搞清楚，實體法我們也沒搞清楚。實體法教材關于這三個權的內容十分有限。實體法出發的問題意識與訴訟的意識完全不同，實體法只是把自己當成行為規范，沒有考慮到這三個權作為裁判規范在民訴中起作用。這個問題怎么打破，的確很難。如何來喚醒民法的學者知道這三個權問題在訴訟中一個展現？要讓民法學者在立法時考慮到訴訟范圍的問題。這種交叉問題在走向法治國的時候已經擺在我們面前。不管回避不回避，我認為我們將來民事訴訟法的研究肯定要走向制度性，規范性地帶有實體意義的研究，否則老帶有程序性研究實在是有點空。這是我的表達。

 

李仕春教授:

    請這位同學發言。

 

同學:

    各位老師好，我是中國政法大學的2010級民訴法的博士唐玉富。我想談的是民事訴訟法修改中的有一個指導思想和觀念的問題。這段時間我一直在看小額訴訟的問題，我們在現行民訴法修改中包括草案規定小額訴訟要實行一審終審。我查了一些資料，包含一些大陸法系國家和一些單獨設立小額訴訟的國家以及在簡易程序中設立小額訴訟程序的國家。即使設在三審程序，最終的小額訴訟程序并沒有完全杜絕救濟程序，并不是一定要實行一審終審。中國設立小額訴訟所要解決的到底是什么問題？中國要解決的主要問題案多人少的問題，最終要解決的是提高訴訟效率問題。這是怎樣的想法？這主要是法院本位的思想。它所要解決的是法院自身所面臨的操作以及制度性困惑和實踐性困惑的問題。在中國民訴法修改的過程中，從法院本位出發的思想到底是對還是不對？這樣可能是有一定道理的。但是，在日本以及臺灣地區，特別是日本在1996年設立小額訴訟，主要目的是從當事人角度出發，不是從法院角度出發。它主要是處理日常糾紛時為了當事人的訴訟便利，而不是完全從法院裁判權所得角度來出發的。它雖然重視訴訟效率，但是最核心的是從當事人的訴權實現進行保障出發。民事訴訟法修改時是否要進行指導思想的轉變？我們在注重法院制度問題解決的時候，是否把當事人權利的保障能夠真正納入進來？就像我們所說的小額訴訟要實行一審終審。如果一審錯了，怎么救濟？如果只是從法院的操作便利來說，對于當事人的保障有點過于極端。這是我想表達的一個思想，謝謝。

 

李仕春教授:

    現在已經進入倒計時了，離五點十分只有十五分鐘。如果每個人講三分鐘只有五個人能講，請已經準備好的趕緊發言。

 

肖建國教授:

    我剛才因為時間關系，我沒有講的十分清楚。董老師提出的問題我覺得還要進一步闡述一下。趙鋼老師提出的觀點我非常贊成。為什么人民調解協議不叫許可執行人民調解協議，這樣一個裁定程序。第一個原因，司法確認的調解協議有的是確認之后有有執行力，有的是沒有執行力，因為它沒有給付內容。即便是有給付內容，因為是民調協議，經過司法確認以后也未必有強制執行力。我舉個北京順義區法院的一個關于相鄰關系的案例。鄰居建了一堵墻，隔壁認為墻影響到風水，要求把墻重建或者推倒。經過人民調解委員會調解，風水先生提出在墻的對面掛一面小鏡子，從而達成一個在墻對面掛一個小鏡子民調協議。這樣一個民調的協議即便經過司法確認，給付內容也絕對不能有強制執行力，所以關于這個問題對于司法確認這樣一個程序的設計，沒有叫單純的許可執行裁定程序。雖然許可執行裁定程序是它的核心但是不能完全覆蓋人民調解法的立法宗旨和立法意圖。我現在補充一下，謝謝仕春。

 

李仕春教授:

    下面把更多機會留給沒有發言的同志。來自于山東大學的張海燕。

 

張海燕副教授:

    各位老師，各位專家，我是來自于山東大學法學院的張海燕。我想回應一下前面羅教授和陳教授所提到的民事訴訟法修改過程中的民事實體法的一個理念問題。我覺得這次民事訴訟法在修改的過程中，我們光意識到了民事實體法的重要性，這只是第一個層面。那么第二個層面到底應該怎樣做？對于現有的尤其像從1999年合同法出臺實施后到現在，民事實體法快速發展所取得的成績，民事訴訟法怎樣對其進行回應的問題？我覺得那就是在民法視角下來看民事訴訟法怎么修改？ 我在這里舉幾個例子，就是從非常微觀的角度上來看一下。

    第一個是起訴條件。我們現行民事訴訟法108條規定了幾個訴訟條件，第一個是原告要有利害關系的，但是從民法的角度來講民事法從1999年合同法的第73，74，75條也就是代位權和撤銷權訴訟來講，它已經突破了有利害關系的要求，它已經不要求原告和被告之間有直接利害關系，這是一個突破。第二個突破是2006 年企業破產法和2005年修改的公司法，他們都通過非常明確的管理規定一個是破產法中的訴訟擔當制度，在公司法中有派生的股東訴訟制度。這是已經在實體法的條文中非常明確地規定了原告不一定要有直接的利害關系，那么民事訴訟法修改的過程中這個條件是不是要改變？

    對于第二個條件是被告，我們現行民事訴訟法的規定是有明確的被告，對于有明確的被告我們應當如何來理解？我們一般來是說確定要承擔責任的那個是明確的被告，但是2009年侵權責任法在第87條關于建筑物高空拋物這樣一個責任中卻規定它的被告是可能承擔責任的那些人，那么這里的可能承擔責任的人是不是包括我們程序法中所說的明確的被告？如果這一點不在程序法上做進一步的解讀的話，可能就會面臨著2001 年濟南市所出現的菜墩子案件。就是因為這樣一個事情，法院最終做出的裁定是沒有明確的被告駁回了起訴。這是一個簡單的例子。第二個例子是關于證據方面。前面幾位老師都說，在程序法方面有沒有必要對舉證責任的分配規則做出非常明確的規定，那么我個人覺得從實體法的層面上來講，程序法只需要對于一般的分配原則做出規定，如果再像2002年的證據規定那樣通過第四條的第一款的八項做出那么明確地規定，在實踐中跟實體法有的就是相違背的，那么2009年同樣是侵權責任法，它也規定了特殊侵權責任，尤其像第七章的醫療損害賠償這樣一章，它已經改變了02年證據歸責的規定，實行了過錯歸責原則，但是又通過五十八條確定過錯推定。這個在侵權責任法中已經打的不可開交，怎么去理解五十八條的這個規定？ 到底是法律推定呢？還是一種法律擬制呢？到底允不允許被告在訴訟中提出反證呢？這些都是不清楚的。那么我覺得從程序法的角度來講，如果把特殊的侵權責任規定，所有的很細的舉證責任分配都規定下來，而實體法不斷修改，那么法院怎么辦怎么去實施呢？

 

李仕春教授:

    時間到，下面請李老師。

 

李浩教授:

    張老師講的幾個問題很好。確實實體法和程序法應當如何銜接？我覺得起訴的條件要有明確的被告這個問題，這個可能條件還是需要具備的。否則訴訟法很難對當事人設一個限定。那么至于侵權責任法高空墜物的問題呢？我覺得那是一個特殊情況。可以通過法解釋來解決， 可以把那種情形解釋為被告依然是明確的，盡管告了這幢樓的28個人，但是也還是明確的 也有28個被告，所以這個問題應該從一般和特殊的關系看待。

    第二關于證明責任問題或者舉證責任問題，我也非常贊成張老師的意見，在民事訴訟法里只能設一個一般性規則，很多問題要交給實體法解決。盡管交給實體法解決，要想在實體法中一一做出證明性的規定也是不可能的，這樣一來的話關于實體法的條文會極度膨脹，我們不可能在規定每一個權力每一個要件時都來設一個證明責任規定。就拿侵權責任法來說，它對證明責任的規定已經是夠多的了，但是也沒有做到對于每一種侵權類型都對證明責任做出規定，更多的是通過對法律的分析，法律的解釋來解決這個問題。

 

李仕春教授:

    下面請華東政法大學洪冬英教授發言

 

洪冬英教授:

    剛才聽到各位專家發言，尤其說到證明責任，我很有感觸，就像各位專家所說民事實體法對于民事訴訟法它的重要性是不需要多說的。那實體法近年也確實是豐富豐滿了很多，那么我們的程序法曾經跑在實體法前面，比如說證據規則，但是實體法比如說侵權責任法出來以后又出現了一些矛盾，這個怎么去協調，我覺得就像李浩老師說的司法解釋要上升為民訴法的規定，一般性的原則性的可以直接上升為條文，我覺得未來的民事訴訟法在證明責任這方面不妨就確立一條心知肚明的原則，那就是涉及到證明責任的時候首先要以實體法為準，沒有實體法那么按照程序法，如果程序法還沒有，那么就是司法解釋，司法解釋沒有就得靠法官的自由裁量，那么法官自由裁量的時候我覺得案例指導制度又可以發揮它的作用，建立這樣一個體系對法律證明責任的確認的話，我覺得可能是會有好處的。謝謝。

 

李仕春教授:

    時間有限涉及內容很多，下面請來自西安的張西安教授發言。

 

張西安教授:

    我談一下對今天下午2個主題的認識。第一個主題是對于民訴法修改對于憲法和民法等法律的交互影響。我不知道當時設定這樣一個說法的時候是一個怎樣的想法。實際上我覺得民訴法的修改與憲法之間沒有一個交互影響的關系。民訴法的修改肯定是在憲法指導下，也只能在憲法指導下，在憲法框架下來進行修改，所以我想在這樣一個框架下修改，所能修改的內容恐怕也基本上限定住了。在由憲法無憲政的情況下，能把民訴法修改到一個什么樣的程度是我們必須面對的一個事實。和民法等其他實體法之間的交互影響，我覺得也不是一個交互影響，我覺得是在修改過程中怎么把實體法中已經形成的和訴訟相關的規則進行整理歸納入訴訟法的問題。

    第二個問題是瓶頸問題。瓶頸問題是一個比較開放性的問題，當然它與具體制度設置有關系。我更多考慮還是來自宏觀方面的影響，一個方面訴訟實踐的真實情況是什么？現在修改民事訴訟法的必要性是不言而喻的，但是司法實務中到底出現了什么問題？修改了以后到底能不能解決這些問題？這是我們必須要考慮的一個問題。我自己認為現在司法的誠信力和公信力不高，主要的問題還不是司法問題還是法律以外的一些問題，當然修法可以改善這些問題，但是修法改變問題的效果是非常有限的。比如法官本身就沒有辦法獨立審判。我覺得目前法律與國情與國民訴訟理念基本上還是適應的

    第二個我覺得宏觀上的就是地區差異問題。我覺得張晉紅老師已經展開說了，我不再進一步地講了。

    第三個我覺得在基本原理方面大家還有沒有統一的地方。原來的民訴法就是審判權與訴權這兩個權力在配置上有些問題，現在我們修改時引出了第三種權力-----檢察權。這種檢察權再進來以后，這幾種權力怎么來進行再配置發展，我覺得如果這些基本問題沒有達成一致意見的話，我們修起來也將是非常困難的。謝謝。

 

李仕春教授:

    有請來自湘潭大學的王國征老師發言

 

王國征教授

    我的發言涉及兩個問題。一個是我向會議提交了一篇論文，在材料的118到131頁，希望各位老師對論文提出批判。這篇論文有兩點問題我需要特別指出一下，一個是124頁侵權法，它這個實體法和程序法是有爭議的，我個人可以確定的是與其他司法部門相比，侵權法更注重法律程序的運用和法官的裁判。再一個就是材料126頁第二自然段后邊，我個人認為我們完全可以將由受害人對侵權責任四個構成要件事實承擔證明責任作為侵權證明責任一般構成要件，稱為侵權責任正置。由加害人對侵權責任某一個或者兩個構成要件事實不存在承擔證明責任，稱為侵權責任倒置。我的觀點是證明責任的特殊性應當是我們劃分一般侵權責任與特殊責任的一個標準，這里涉及很多的實體法問題。這是民法與民訴法的關系。第二個民訴法與刑事訴訟法的關系，刑法講刑事和解，我個人認為這種說法不準確。因為它說刑事和解就是民事案件與刑事案件交叉的時候，民事部分由檢察機關進行調解，進行調解那一部分是民事那部分，我個人認為刑事和解它既不是刑事，也不是和解。我的發言完畢。

 

李仕春教授:

    好的，主持人自由階段我可以改變一下規則，下面還有兩位同志有發言的機會，每個人三分鐘。這位同學季喬龍博士請發言。

 

同學：

    我做了好幾年法官，我想談幾點我的學習體會。我對申請再審向上一級是不太同意的，今天又提到再審向上一級再拉回來，以及小額訴訟程序變成一審的話，我又表示了極大的擔憂。事實上是程序法的一個基本原理，不是說因為再審有問題而拉回來，而是說已經形成權力性的規定。當事人向法院申請再審，再拉下來的話，可能民眾心理不接受。同樣的小額訴訟程序，原先已經有二審了，你再變成一審的話，民眾可能不答應。我覺得這個觀點應該向全國人大法工委提供一下。第二個今天提到了法律的解釋方法問題，立法部門對于民事實體法的關注遠遠大于民事訴訟法，在一些重要問題上如果法學院教授不同意的話法案肯定是不通過的，我有一個提議，立法是有所為有所不為，應該吸收再審程序改革的經驗和教訓，如果小額程序這個想法還不成熟的話，我們就將這個方案推翻。因為立法本身有一個習慣，如果某個法案爭論特別大，那我們就將這個法案去掉。如果我們學者認為不是太成熟的，可以站出來說目前修改很不成熟，哪怕立法只修改一條或者不修改的話，也是我們學術的貢獻。謝謝。

 

李仕春教授:

    接下來最后一個發言的機會，這樣吧，你們兩個人都獲得了發言的機會。首先請左邊的同學發言。

 

同學:

    我是中國政法大學大三的學生，我的問題是本次民訴法修改到底在限制公權力方面做出了多大的努力？因為首先民訴法沒有規定法官拒絕審判，也許說不得拒絕裁判原則是一個憲法原則，但是未必不可以把它納入民訴法的修改當中，因為現今一些事件根本沒有辦法進入到司法程序更何談糾紛的解決。 關于司法的執行權的問題，在古羅馬的國法大全上是人，物，訴訟，訴訟問題是私法問題，但是現今的訴訟問題一定是公法問題，這是毫無疑問的，那么公法就涉及到另外一些問題就是如何限制公權力，現在而言公安機關和檢察機關都很難參與到民事審判當中，但是就法院一家腐敗問題依然很嚴重，尤其體現在執行部門，尤其是司法拍賣這個問題。我看了趙鋼教授的論文對于這些問題將實行審判權和執行權分離， 制定獨立的強制執行法，作為基本法的民事訴訟法是否也有必要把它納入？

 

李仕春教授:

    很好，真正到了最后一個。

 

楊健老師：

    謝謝李老師，我是來自深圳大學法學院的老師。我剛剛也是準備了一下子，就是因為有一個回應意識，剛剛有兩位博士提到很有意思的問題，就是小額程序的立法目的。我很同意陳剛老師關于立法目的的看法，這方面因為我們離香港比較近，我對香港的小額錢貸法庭有一點了解，我發現它有一個立法的創作的出發點并不是為了法院排憂解難，可能確實是因為一種新的理念或者新的程序需要將其獨立出來。比如說香港承襲英美法系的傳統本來是司法消極的一個代表，但是它在小額錢貸法庭中屢屢有突破。它的理念可能比司法能動還要前進一些，就比如說前兩年有一個案子，深圳有一個退休的中學教師去香港購物，買了9兩燕窩回來一看才6兩多一點，少了以后怎么辦？他去了香港小額錢貸法庭去訴，訴的話只能有盒子，燕窩和單據，但是怎么能證明3兩燕窩去哪里了呢？這時候怎么辦，香港的法官體現出非常具有主觀能動性的證據調查方法，讓燕窩店的伙計現在再秤九兩燕窩看能不能放進包裝盒，結果放不進去，然后支持了原告所有的訴訟請求，包括交通費用和所有的附加費用。這說明小額訴訟是出于民眾問題解決的一個立法目的，它可能并不是利于法院訴訟效率這么一個現實的問題，事實上他們的小額錢貸不服也可以向地方法院上訴，我就想表達一個觀點，立法的時候規則制定的時候，多方不同利益，不同角度以及不同程序，不同的功用我想可能還應該有一個深入細致和帶著問題的思考。謝謝。

 

李仕春教授:

    在此起彼伏的發言中50分鐘的時間匆匆而過。如此激烈的場面出乎我的意料，也讓我終于明白劉若英唱的一首歌叫“后來”，有些人有些事情錯過了就不在。希望各位老師同學在未來的研討會中更踴躍的發言，不要給自己，給民事訴訟法留下遺憾。下面我們終于迎來了趙鋼老師大顯身手的機會，大家歡迎。

 

    我就照本宣科，15分鐘盡量節約。如果是第一次參加咱們民訴法研討會的同志，可能會有一個印象，這次的四個研討的議題，比較宏觀，比較抽象，為什么不討論一些具體問題呢？實際上是這樣的，民訴法修改系列研討會的5次會議的議題是層層遞進的，所以這個問題就不奇怪了。比較起來相對宏觀，抽象點，但是這四個議題相比較起來，我個人理解是第一單元，第四單元比較實。第一單元關于體例調整問題，第四單元是瓶頸問題。

    先說第一單元的體例調整問題，可能稍微多說兩句。首先有個共性問題，大伙都認為現行體例有不合理的地方，這是毋庸置疑的,肯定要調整，回避不了。這是一個形式怎么為內容服務的問題，大家都認識到了這個重要性，但問題是怎么調整，大家認識不一。

我印象比較強烈的是吳明童老師也認為要調整，但是他的基調是要回到82試行法的基本體例，這有它的合理性。同時有些學者認為，現行的民訴法原來的體例的基本原則基本制度混為一談。實際上這是老話題，但是沒有解決，把有些不是基本原則的弄成基本原則。這些問題這次要解決。有的觀點在體例調解上應當增加一章民事檢察監督，加在總則里面，有相應的觀點解析，我就不贅述了。我在這里建議增設附則，但是負責人可能忽視了我的觀點，附則不能少，缺了附則就是將就，有了附則就是講究，當然還有其它觀點，建議增加內容的比較多，例如建議增加起訴選擇與管理，增加小額訴訟程序，增加三審，各種觀點幾乎沒有完全雷同的，但是基本面是相同的，這是令人欣慰的。至于名稱上的調整也有一些比較零散的觀點，此處就不再贅述。我再說一遍，附則一定要引起大家重視，我已經給出具體方案，例如授權性規范，解釋性規范，該法效力起始規范我都研究過。

 

    第二單元的主題是民事訴訟法修改與刑事訴訟法、行政訴訟法等程序法律修改的交叉與銜接，這個主題貌似是實的實際是虛的。沒有人去否認它應該銜接，實際上就是理順彼此關系的問題，其重要性大家也取得了共識。有人認為制度設計好了，理順問題解決好以后，相關法律就能協調運作，沒人否認這個。有觀點認為要堅持兩個原則，法官辦案時要遵循個案動態公開原則，但是沒有展開。希望發言者以文字形式寫一篇專題研討論文，轉給中國法學院。

 

    第三個單元的主題是民事訴訟法修改與憲法、民法等法律的交互影響。我同意剛才張西安教授說的民訴法與憲法在什么層面上去交互影響，以憲法為根據，結合我國民事審判，在這個框架之內進行影響。當然，部門法的健全與發展難道沒有對憲法規范的進一步發展沒有反作用嗎？恐怕未必能夠絕然地否定這點，這一點我們要兩方面來看。

對于民法這個實體法的關系更重要，發言者較多 比如最高檢的王莉處長的觀點，從憲法視角談到民訴法的兩個問題，關于當事人的申訴權問題，如何建立民事公益訴訟制度問題。說到民事公益訴訟，我突然想起西南政法大學廖中洪教授的論文，旗幟鮮明地充滿理性地說民訴法修訂公益訴訟制度應當緩行，我個人贊同。概念是我們研究問題，設置規則的邏輯起點，請問什么是公益？如果這個問題不解決，確實不好辦，在一定程度上會出現亂局。

 

    第四單元我認為和第一單元有點呼應，也是在相對較實的問題上有些呼應。我覺得主辦單位對瓶頸問題設置是挺好，但是我覺得發言者對瓶頸二字的把握并不精準。什么是瓶頸？很樸素地理解，咱們經過充分論證地，形成基本共識的，這些完善民事訴訟相關制度程序的合理化的立法建議，如果變成為現行有效的法律規則，他會遇到什么現實存在的相應的障礙？這叫瓶頸。我覺得有些談到的問題雖然是問題，但是未必是瓶頸。這一環節發言者比較多，有三位教授和一位來自最高法院的同志。最高法院的孫祥壯同志，來自事務部門的，我將他的觀點重復一下。他說了三個問題，一個小額訴訟程序問題要求單獨設一章，到底是一萬還是六千，五千。來自西安的趙旭東教授堅決贊成五千。其實我覺得五千，六千沒有本質差異，況且在以前的研討會上，有代表提出全國劃一個相對統一的線，然后授權各地的高級法院，給以一定彈性，這是有辦法解決的。現有的國家和相關地區的小額訴訟的相關門檻是有一個比較的，五千，六千都可以，不必拘泥于此。

    關于申請再審上提一級的問題，自打這個問題提出，就有關于是否上提一級，上提一級是弊大還是利大的權衡。目前的司法實踐中，07年改過以后反映出來的最直接問題是什么？ 主要矛盾是什么？或者只有一個矛盾，那矛盾的主要方面是什么？無非就是說實際效果是好還是不好？ 據我了解到的，我得了解并不全面，法院系統特別中級法院以上的法官們一般都愿意恢復原狀，因為他們的任務加重了，負擔重了，所以要看說話的是什么角色，再來考察07年新機制的合理與否。當然，我今天依然隱約地體會到法檢兩家的觀點差異，比如監督只能是事后的不能是事中的。

我的總結有些凌亂，和我的發言有關系，也和大家發言的豐富，涉及內容的豐富有關。大伙都想發言，圍繞這個話題就多一些。今天的第五次會議不是最后一次會議，還有后續，還有機會繼續研討，相信一次比一次好。我說完了。

 

    趙老師剛才在15分鐘成功地扮演了總結人，評論人和發言人的角色。作為發言人，他反復重申民事訴訟法一定要有附則，同志們一定要記住，如果將來給法學評論投稿可以提一句，趙鋼教授在中國人民大學法學院民事訴訟法修改系列研討會第五次會議上語重心長地重申民事訴訟法應當有附則，這是非常精辟的。

下面進入今天的最后一個環節，請今天會議的承辦單位中國人民大學法學院湯維建教授做閉幕答謝，大家歡迎。

 

    開了一天的會大家都非常疲勞，但是確實希望這個會一直延續下去，因為聽了大家的發言，對我也很有啟發，非常感謝大家。

這次設置了四個單元的研討，有四個方面的子課題，這四個題目也是受到了我前面參加的一個會議的啟發。大概早半個月在這個會議室召開了憲法與三大訴訟法修改的研討會 他們會議的主題是希望通過三大訴訟法修改的訴求或者說它們的要求，來對憲法的進一步完善提供理論素養，或者提出建議。這個給我一個很大啟發。部門法的研究往往要有一定的高度，或者說要有一定衍生的觸角，比如他們在討論過程中，反復探討訴權是否入憲的問題，我們民事訴訟中提出來的問題確實引起了憲法學者的關注和重視，所以民事訴訟法的修改和完善 一定意義上來講也是在推動中國憲政制度的不斷地健全和完善。從這個意義上來講，我們所做的工作，我們所做的努力，是有雙重意義的，一方面表現在民事訴訟制度方面，另一方面也表現在我國的憲政層面。我覺得今天我們的討論都是在這兩個層面來進行的，所以今天的會議我有很多感慨很多啟發。

                                                                                          

    最后我要說一些感謝的話。首先要感謝民事訴訟界的同行朋友，這次我們來的非常齊全，正是因為齊全了，我們才得到法學會的通知，臨時要開一個常務理事會，讓我們承辦了一次常務理事會，我們也感到這是一個意外的收獲，所以非常感謝大家。大家發言的成果，我們一方面做了充分的紀錄（錄音，錄像），另一方面我們會做很好的整理，絕對不會遺漏像趙鋼教授反復強調的“附則”這種觀點。這一紀錄一方面在民商法網上發布，另一方面提供給法工委，供他們立法參考。在十月下旬，要進行民事訴訟法修訂的第一次審議，我們這次會議的討論如果和審議的常委會委員的觀點形成碰撞的話，我覺得它的意義會更大，效益會更明顯。所以再次對大家表示感謝。

 

    另外尤其要感謝我們這次會議的承辦單位，承辦單位有兩家，一個是中國人民大學法學院，一個是中國人民大學民商事法律中心。本次會議所有的費用都是由這兩個承辦單位提供的。尤其是法學院院長韓大元教授對民事訴訟法的這次會議可以說是格外重視，民商法中心也提供了很大支持，非常感謝這兩個承辦單位。

    最后我要感謝為這次會議提供服務的同學，我們的服務團隊展示出了人大學子的風采。他們是陳浩，楊奕，李謙，楊子強，王喬，陳新玉，顏卉等等。很多同學都投入到這個籌備當中，他們付出了很多辛勞，在此我表示感謝。我要感謝的還有很多，我就不一一地說了。最后再次對各位老師各位領導的光臨表示感謝，祝愿大家返程順利、愉快！最后，我宣布，中國民事訴訟法全面修改系列研討會之五勝利閉幕！謝謝！