（一）訂立方式的法律強制性
根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》第13條的規(guī)定，土地使用權(quán)的出讓“可以采取拍賣、招標或者雙方協(xié)議的方式”。這里法律表述的是“可以”，說明采取拍賣、招標等競價方式還是協(xié)議的非競價方式并非強制性規(guī)定。雖然該條還規(guī)定了商業(yè)、旅游、娛樂和豪華住宅用地，必須采取拍賣、招標方式，但也只是在“有條件的”情況下適用；在沒有條件時，可以采取雙方協(xié)議的方式。而對于什么情況下叫作“有條件”，法律并未給出答案。若僅以此規(guī)定判斷，似乎難以判斷土地使用權(quán)出讓合同訂立方式的法律規(guī)定究竟是強制性規(guī)范還是任意性規(guī)范。
對此問題，《物權(quán)法》以民事基本法的形式作出了明確表述。其第137條規(guī)定，對于工業(yè)、商業(yè)、旅游、娛樂和商品住宅等經(jīng)營性用地以及同一土地有兩個以上意向用地者的出讓，“應(yīng)當采取招標、拍賣等公開競價的方式”進行。由此可以確定，法律對于公開競價方式的適用規(guī)定屬于強制性規(guī)范。
（二）訂立方式的瑕疵對于出讓合同的效力影響
在對經(jīng)營性用地或同一土地有兩個以上意向用地者的出讓活動中，如果沒有按照《物權(quán)法》等法律所要求的方式采取公開競價方式進行，所簽署的《建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同》可否被主張為無效？雖然《物權(quán)法》《城市房地產(chǎn)管理法》等法律均規(guī)定了土地使用權(quán)出讓實行招標、拍賣等競價方式訂立合同的要求，但均未明確規(guī)定未按此要求實行競價方式而訂立的合同是否無效。
《合同法》第52條規(guī)定違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的合同無效。問題是，如果建設(shè)用地使用權(quán)的受讓人已經(jīng)開始了開發(fā)建設(shè)的有關(guān)工作，或者已經(jīng)在其上設(shè)定了有關(guān)的限制物權(quán)，則認定合同無效將嚴重影響合同當事人以及有關(guān)第三人的利益。對此，王利明教授的主張是：原則上應(yīng)認定合同無效，因其在出讓方式上違反了法律的強行性規(guī)范；同時，為避免權(quán)利取得人的利益損失，在可能的情況下宜采取效力補正方式，由受讓人按照市場價格補交地價后，維護出讓合同的效力。
筆者認為，對于在這種情況下不宜徑行認定合同無效的意見是值得贊同的。但僅由受讓人按照市場價格補交地價來使本應(yīng)無效的合同變?yōu)橛行В淅碛缮杏胁蛔恪Ｒ驗椤坝墒茏屓税凑帐袌鰞r格補交地價”說起來容易做起來卻很難。如何定義“市場價格”就是個問題。所謂“按照市場價格補交”的“地價”很難說與公開競價所得出的成交價相等。因為公開競價，尤其是現(xiàn)場拍賣的緊張激烈氣氛，往往導(dǎo)致成交價遠遠超出事先評估機構(gòu)按市場價值作出的評估價（事實上評估價僅是“招拍掛”起拍價的參考），甚至可能遠遠超出出讓方的預(yù)期。因此“市場價”在土地“招拍掛”的情況下是難以確定的。即便參照同檔次地塊的“招拍掛”成交價格，亦存在極大的不一致的可能。因為在城市有限的空間中，地塊往往具有很強的特定性。即便是兩塊完全相同的地塊，也會因不同拍賣會的組織能力、競買者的資金實力和心理狀況等而出現(xiàn)很大的不一致。況且，若允許任何合同在違反法律的強行性規(guī)定而被主張無效后，得通過一些技術(shù)手段補正而維護其效力，則法律的嚴肅性亦將受到挑戰(zhàn)。
因此有必要從法理上再做深入分析。
首先，可能會在效力上受到設(shè)立方式瑕疵影響的合同究竟是什么合同？
此問題涉及建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同在法律行為中的性質(zhì)問題。法律行為分為負擔行為（債權(quán)行為）和處分行為（物權(quán)行為和準物權(quán)行為）。其中，一個完整的物權(quán)行為由物權(quán)合意和物權(quán)公示所構(gòu)成。而物權(quán)合意是在債權(quán)合同和物權(quán)公示之間出現(xiàn)的行為。物權(quán)合意可否表現(xiàn)為某種特定的形式，如書面合同，在中國存在爭議。建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同究竟是債權(quán)合同還是所謂的“物權(quán)合同”參見本書第四章第二節(jié)的討論。在該章節(jié)中，筆者建議對目前全國各地國土管理部門使用的《建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同》示范文本按債權(quán)合同、物權(quán)合同進行拆分和調(diào)整。若實現(xiàn)此拆分，將會使此問題的處理變得清晰明確。亦即無論出讓方式的瑕疵會否影響合同效力，只在債權(quán)合同的范圍內(nèi)討論，并不涉及物權(quán)合同。因此也不會出現(xiàn)登記后交易安全和第三人利益受影響的問題。或許有人仍不承認債權(quán)合同與物權(quán)合同的區(qū)分，筆者在此以現(xiàn)實中的做法論證之：根據(jù)國土資源部《土地登記辦法》第27條的規(guī)定，以出讓方式取得國有建設(shè)用地使用權(quán)的，由當事人在付清全部國有土地出讓價款后，持國有建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同等材料申請出讓國有建設(shè)用地使用權(quán)初始登記。這就是說，在登記之時，用以登記的合同文本中的債權(quán)部分的主要義務(wù)（支付價款）已經(jīng)履行完畢，再行登記毫無意義。那么在實質(zhì)上被要求登記的只能是文本中的物權(quán)合同部分。
綜上所述，因違反“招拍掛”而導(dǎo)致效力可能受影響的合同，僅是指約定雙方互為交付土地和價款的條件、期限及違約責任等的債權(quán)合同，而非直接設(shè)立建設(shè)用地使用權(quán)的物權(quán)合同。在目前中國各地國土部門尚未按筆者建議的方案分拆合同示范文本的情況下，對土地使用權(quán)出讓合同的訂立方式存在瑕疵的情況，我們可以是否完成土地使用權(quán)登記為界限來處理建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同的效力問題。即若登記尚未完成，則審查訂立方式的瑕疵對合同效力的影響；若登記已然完成，則徑行維持合同效力，因為此時物權(quán)的設(shè)立已然生效，不應(yīng)因前期債權(quán)關(guān)系的上述瑕疵而受影響。
其次，設(shè)立方式的瑕疵是否影響了債權(quán)合同的效力？
《合同法》第52條列舉了五種導(dǎo)致合同無效的情形，即一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；以合法形式掩蓋非法目的；損害社會公共利益；違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。經(jīng)過十幾年大陸民商法學(xué)理論和司法實踐的發(fā)展，學(xué)界主流依據(jù)傳統(tǒng)民法理論將之歸結(jié)為四類：虛偽表示、脫法行為、違反公序良俗、違反強制性規(guī)定。就本節(jié)而言，因主要討論未按法律、行政法規(guī)的要求采用公開競價方式訂立建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同的情況，即違反法定要求而為合同行為，故主要涉及最后一項即“違反強制性規(guī)定”。
摘自《中國建設(shè)用地使用權(quán)制度研究》P112-115頁，法律出版社2018年7月出版。內(nèi)容簡介："《中國建設(shè)用地使用權(quán)制度研究》可視做對建設(shè)用地使用權(quán)制度的一份法律審查意見書。該意見書針對建設(shè)用地使用權(quán)制度的核心部分做了細密的整理，提出了多項具體建議，是立足于現(xiàn)實的制度改良方案。《中國建設(shè)用地使用權(quán)制度研究》中的學(xué)術(shù)創(chuàng)見觸及若干重要民法理論，且都是為解決現(xiàn)實問題而“被迫”做的獨立探索。書中提出的修法或立法建議達十八項之多，均與作者對相關(guān)理論的深刻思考相關(guān)。在我國民法典編纂之際，以傳統(tǒng)民法原理全面審視和優(yōu)化建設(shè)用地使用權(quán)這一從借鑒香港官地批租制度發(fā)展而來的權(quán)利，不僅是為豐富大陸法系的物權(quán)法理論的有益探索，也是我國建設(shè)用地使用權(quán)制度本身“升級換代”的需要。 "
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