《在權(quán)利話語與權(quán)力技術(shù)之間—中國司法的新思考》
誰為主體 如何正義——對司法之主體性理念的論證
人的行動，要把你自己人身中的人性，和其他人身中的人性，在任何時候都同樣看作目的，永遠(yuǎn)不能只看作是手段。
——康 德
在這樣的現(xiàn)象后面，正在發(fā)生一般民眾從司法作用的客體向主體轉(zhuǎn)化，并積極動員審判來實(shí)現(xiàn)對一般政治過程進(jìn)行參加的意識革命。
——棚瀨孝雄
司法制度為誰存在，訴訟制度緣何改革?在司法理論中，這無疑是根本之根本。然而，受制于司法權(quán)威神圣觀，此一問題并未得到全面審思。有鑒于此，本文將在考察法治國家司法運(yùn)作理念和制度的同時，從政治哲學(xué)角度重新檢視。希望我們提出并闡發(fā)的賦予和保障公民主體性地位、服務(wù)公民的司法理念有助于司法面目的轉(zhuǎn)變。
一、何謂司法之主體性理念
司法之主體性理念，是指在司法制度①的構(gòu)建與運(yùn)作中，尊重公民和當(dāng)事人的意愿、保障其權(quán)利和自由，維護(hù)其尊嚴(yán)，讓其發(fā)揮決定、支配和主導(dǎo)作用，避免淪為客體的司法價值觀。
司法之主體性理念的基本要求有以下方面：(1)公民決定司法制度的構(gòu)建，主導(dǎo)司法改革的方向和進(jìn)展；(2)司法制度之設(shè)計(jì)和改革應(yīng)當(dāng)便利公民、不辜負(fù)民眾的期待；(3)在司法程序中，以公民和當(dāng)事人為中心主體；(4)司法機(jī)關(guān)開展活動應(yīng)當(dāng)以“為當(dāng)事人服務(wù)”為宗旨。
首先，公民決定司法制度的構(gòu)建，主導(dǎo)司法改革的方向。它包括兩個層面：其一，依民主政治的要求，主權(quán)在民，司法權(quán)的運(yùn)作亦應(yīng)由公民決定和行使。因此，司法制度的建構(gòu)、司法程序的內(nèi)容，當(dāng)由公民以表決等直接或間接方式最終決定。同時，公民有權(quán)直接或間接參與司法活動，行使司法權(quán)。其二，由公民主導(dǎo)司法改革的方向和進(jìn)展。這就要求司法改革方案的確定和實(shí)施以公民的意志而不是以司法機(jī)關(guān)的意愿為轉(zhuǎn)移。同時，對于司法改革的評價，亦應(yīng)當(dāng)以公民的標(biāo)準(zhǔn)為標(biāo)準(zhǔn)。相應(yīng)的，應(yīng)當(dāng)將司法機(jī)關(guān)和法官的行為而不是公民的行為作為變革對象。②
其次，司法體制設(shè)置以及相關(guān)制度的建構(gòu)應(yīng)便利公民。所謂便利公民，一方面是指便利公民接近司法，即賦予和保障公民的訴訟權(quán)，使其首先能夠快速、有效的進(jìn)入司法軌道。另一方面則是指便利公民參與司法，這就要使公民在司法程序中能低投入、高效率地行使權(quán)利。因此，司法機(jī)關(guān)和法官的行為應(yīng)當(dāng)具有經(jīng)濟(jì)性；司法體制和司法程序應(yīng)當(dāng)簡易和流暢；司法規(guī)則和司法語言應(yīng)當(dāng)明白易曉，以免當(dāng)事人在訴訟中恍若置身迷宮，不明就里。
再次，在訴訟中，以公民和當(dāng)事人為中心主體。這可從兩個層面把握，第一個層面，公民和當(dāng)事人不是司法之客體或手段而是主體，不能將公民和當(dāng)事人置于被處置，被壓迫甚至被凌辱，任由宰割的地位。更進(jìn)一個層面，公民和當(dāng)事人是第一位的主體、中心主體或者說最主要的主體。也就是說，僅僅使公民和當(dāng)事人在司法中不成為客體是不夠的，更要使其成為司法主體中的主體、第一位的主體。因此，當(dāng)事人應(yīng)成為訴訟活動的實(shí)質(zhì)參與者和主要支配者，整個程序都尊重當(dāng)事人的意志和尊嚴(yán)，保障其行為自由。誠如有學(xué)者所言：“作為裁判者的法官如果承認(rèn)和尊重被告人，被害人的訴訟主體地位，就會給予他們獲得公正聽審的機(jī)會，使他們充分有效地參與到裁判制作過程中來，成為自身實(shí)體權(quán)益乃至自身命運(yùn)的決定者和控制者。……被告人、被害人及其他社會成員也會對這一審判過程的公正性和合法性產(chǎn)生信任和尊重”。①
最后，在訴訟中，司法機(jī)關(guān)和法官應(yīng)當(dāng)貫徹為公民和當(dāng)事人服務(wù)的宗旨。即從第二位主體、服務(wù)性主體的定位出發(fā)，將工作重心放在為公民和當(dāng)事人提供司法服務(wù)上。以他們服務(wù)質(zhì)量高低作為評價其行為的標(biāo)準(zhǔn)。這意味著清除司法權(quán)神圣觀，彰顯其公共服務(wù)性質(zhì)。為此，司法機(jī)關(guān)和法官不僅應(yīng)支持和促進(jìn)當(dāng)事人的意志與行為，最終使公民和當(dāng)事人的權(quán)利得到救濟(jì)，而且還要使公民和當(dāng)事人受到體面和尊嚴(yán)的對待。故法官的角色和行為型態(tài)不僅要恪守中立性、消極性，更要有親和性，這樣才會使當(dāng)事人感受到在一個公正，透明的“法的空間”受到了應(yīng)有尊重，提高裁判的正當(dāng)性和信任度，避免司法游離民眾意愿。
就訴訟領(lǐng)域看，主體性理念對刑、民訴訟均有要求。在民事訴訟中，主體性理念既要求應(yīng)由當(dāng)事人提出訴訟請求，提供證據(jù)資料，平等對抗主導(dǎo)訴訟發(fā)展方向，也要求賦予當(dāng)事人決定各項(xiàng)事務(wù)的處分權(quán)，最終形成裁判結(jié)論的辯論權(quán)。即“對于關(guān)涉其權(quán)益、地位之審判，均應(yīng)受尊重為程序之主體，享有程序主體權(quán)，并應(yīng)被賦予參與該審判程序?yàn)槌浞止舴烙㈥愂鍪聦?shí)上和法律辯論等機(jī)會，藉以影響裁判內(nèi)容之形成，而避免受對造所突襲及防止發(fā)生來自法院之突襲性裁判，使不致在程序上被處分為受支配為客體。①由此便有英美法系的對抗式辯論、大陸法程序“當(dāng)事入主導(dǎo)”之制度設(shè)置。歸根到底，主體性理念在民事訴訟中要求賦予當(dāng)事人而不是法官從事主要訴訟行為的權(quán)利。
主體性理念同樣適用于刑事訴訟。黑格爾指出，刑事審判“不是把罪犯看成是單純的客體，即司法的奴隸，而是把罪犯提高到一個自由的、自我決定的地位。”②但注意，刑事訴訟的要求有別于民事訴訟。雖然它也要求保障刑事程序中的當(dāng)事人程序主體權(quán)，但主體性理念更多體現(xiàn)在對犯罪嫌疑人和被告人實(shí)行無罪推定、維護(hù)其尊嚴(yán)方面。因此，在刑事訴訟中，主體性理念要求建立以人權(quán)保障為核心、尊重“人的尊嚴(yán)”的制度和技術(shù)規(guī)范：諸如沉默權(quán)制度，抑制口供效力原則、強(qiáng)制措施的令狀主義、公訴人承擔(dān)舉證責(zé)任原則，被告人辯護(hù)權(quán)保障、非法證據(jù)排除規(guī)則、禁止雙重追訴等等。
二、主體性理念的確立：歷史、政治與社會之分析
司法之主體性理念的確立絕非偶然，有著十分深刻的原因，在此試從以下方面論述：
(一)從歷史的角度分析
在某種程度上，司法之主體性理念與人的主體性的弘揚(yáng)密不可分。人的主體性之確立過程就是司法之主體性理念的型塑過程。人的主體性之確立有一個發(fā)展過程。它經(jīng)歷了一個由理念存在到實(shí)然享有、由少數(shù)人為主體到多數(shù)人為主體、由主體性不充分到主體性充分、由適用的領(lǐng)域有限到廣闊這樣一個歷史過程。正是在這種歷史發(fā)展機(jī)制的強(qiáng)力推動下，近代以來特別是在現(xiàn)代社會，主體性理念落腳成為諸多國家的司法指導(dǎo)理念。
哲學(xué)意義上的“主體”概念①是基于人對自身認(rèn)識的逐漸清晰而產(chǎn)生的，它折射著“人在宇宙中的地位”②以及人與人關(guān)系的變化。在蒙昧?xí)r代，人在相當(dāng)程度上缺乏主客觀區(qū)分的意識。隨著歷史的演進(jìn)，在人類思維意識和實(shí)踐中，開始區(qū)分主體、客體，但在實(shí)踐層面，由于等級制與專制的存在，大部分人被視作客體，羅馬發(fā)達(dá)的奴隸交易市場即為例證。
毋庸置疑，這種狀態(tài)隨著文藝復(fù)興和宗教改革運(yùn)動的興起而有了變化，并在啟蒙時代發(fā)生質(zhì)變。有學(xué)者甚至斷言：“啟蒙時代是主體性意識大大得到了弘揚(yáng)的時代，也是個性意識大發(fā)展的時代，人類幾千年歷史幾乎找不到哪一個時代像啟蒙時代的人一樣主體意識這樣強(qiáng)烈”，①在這一時期，理性的思維促使著人的自主性和積極性在宗教、法律、文學(xué)、政治事務(wù)等領(lǐng)域全面復(fù)蘇：自由、民主和科學(xué)思想逐漸成為主流意識；新教信仰者宣稱每個人可以自己的方式閱讀和理解《圣經(jīng)》，每個人都可直接與上帝對話，每個人都是一個可能世界，都可能是耶穌的化身；在政治領(lǐng)域，啟蒙思想家們則反對世俗專斷和教會獨(dú)裁，以社會契約論為知識手段，鮮明地提出了“天賦人權(quán)”、“主權(quán)在民”、“三權(quán)分立”的政治主張，他們要求建立民主政體，以使人的權(quán)利和主體性地位在制度上，實(shí)踐上得到確立和保障；相應(yīng)，在法律領(lǐng)域，羅馬法全面復(fù)興，私法體系全面建立，摧毀專斷司法，實(shí)行文明和公開的審判成為強(qiáng)烈呼聲。逐漸地，這些要求與主張都在相當(dāng)程度為相關(guān)國家所接受，并外化為各種政治、經(jīng)濟(jì)與法律制度。
必須指出，從思想性的角度看，笛卡爾與康德對主體性理念的理論論證起著十分重要的作用。笛卡爾提出的“我思，故我在”，將“我”作為理性的主體、視為理解整個世界出發(fā)點(diǎn)的觀點(diǎn)，是對主體性理念的有力論證。
至于康德，可以說是歷史上最早地全面闡釋人之主體性的一
位思想家。他第一次對主體性理念進(jìn)行了詳盡論證。他從理性出發(fā)解釋自由、論證人的主體性：在區(qū)分主體與客體的二元論的前提下，斷言人是雙重存在物。一方面作為感性存在物，生活于感性世界，服從自然因果律；另一方面作為理性存在物，生活于精神世界，遵循自由道德律。因此，目的性和自由就成為人的本質(zhì)特征。他說，“人的行動，要把你自己人身中的人性，和其他人身中的人性，在任何時候都同樣看作目的，永遠(yuǎn)不能只看作是手段。①他還論證了人擁有源自理性和人性的天賦人權(quán)，認(rèn)為每個人都是權(quán)利的主體②。這樣，人依憑理性而為主體的思想清晰可見③。
進(jìn)入現(xiàn)代以后，思想家們繼續(xù)宣揚(yáng)著主體性理念。其中，麥克塔格特甚至說：“個人才是目的，社會不過是手段”，國家“只有作為一種手段才有價值可言”，如果賦予國家終極價值，那就是“偶像崇拜”、“就像崇拜一根下水管道一樣”。④由于現(xiàn)代社會工業(yè)化和科層化的擴(kuò)張和發(fā)達(dá)，個人往往如被壓抑與操縱之機(jī)器，因此，不管自由主義者，還是新馬克思主義者或是無政府主義者，都承認(rèn)個人自主，強(qiáng)烈地抨擊著這種本末倒置的社會現(xiàn)象。主體性理念以不同形式得到了強(qiáng)調(diào)和呼吁。柏林對積極自由的定義是，“我希望成為一個主體而不是客體；我希望由我自己的理性和我自己的自覺意志來推動，而不愿受強(qiáng)加給我的外部力量的驅(qū)使”。①馬爾庫塞在《單向度的人》、弗洛姆在《健全的社會》中都認(rèn)為人在社會中被物化了，成為市場上的交易物，因此極力主張恢復(fù)人們正在迅速喪失的自主。②哈貝馬斯則非常重視作為交往行為之一的語言行為對于主體性以及互主體性的促進(jìn)作用③。
盡管不斷地有人尤其是后現(xiàn)代學(xué)者們對現(xiàn)代思想家們有關(guān)主體的觀點(diǎn)進(jìn)行了批評，④但是對于后現(xiàn)代論斷應(yīng)有一個清醒認(rèn)識，實(shí)際上，“后現(xiàn)代或是由于指出現(xiàn)代性的諸多缺點(diǎn)，誘使直面現(xiàn)實(shí)的現(xiàn)代性學(xué)者去尋找解決的方法，或者是為在現(xiàn)代性中找不到根據(jù)的理論提供依據(jù)，誘使一些現(xiàn)代性的學(xué)者傾心相向”⑤。就他們對主體性的看法而言，綜其要義，無外乎批評現(xiàn)代社會并沒有真正地使人占據(jù)主體的位置，因此應(yīng)當(dāng)使人真正成為主體。在我們看來，他們實(shí)際上與現(xiàn)代思想家們的觀點(diǎn)如出一轍，并不是不提倡人的主體性。其中，后現(xiàn)代的建構(gòu)派實(shí)際上擴(kuò)展了傳統(tǒng)的主體。
(二)政治分析
確立司法主體性理念同樣有著深刻的政治方面的原因。我們這里著重從以下層面分析。
1．自民主政體角度分析
自民主政治的發(fā)展來看，贊同和宣揚(yáng)民主政體的學(xué)者們?nèi)缭缙诘穆蹇耍鄣滤锅F，盧梭、聯(lián)邦黨人，他們關(guān)注的焦點(diǎn)始終是在人一物(自然或自然狀態(tài))、人一人(公民)、人一國家這樣一個方向上延伸著，平等、自由、“主權(quán)在民”等理念和口號正是對這一系列核心問題追問后的產(chǎn)物。他們以契約論為武器，論證著人與共同體、公民與國家的應(yīng)然關(guān)系。由于他們始終對古希臘和羅馬的民主政體無法忘懷，認(rèn)定可行的國家體制是民主政體。因此，從民主政體提出的初衷看，它本身即是為維護(hù)、保障人的主體地位。
自民主政體的要求和內(nèi)涵分析，民主政體是“主權(quán)在民”的國家制度，它要求以人民為社會和國家的主人，直接或間接行使政治權(quán)力，管理國家。相應(yīng)地，在民主社會及民主政體中，國家的諸項(xiàng)權(quán)力都得維護(hù)和體現(xiàn)人民的利益。為公民服務(wù)、惟公民之意志是瞻。司法權(quán)乃國家權(quán)力之分支，自然不能與上述要求悖離。①所以，其一，應(yīng)當(dāng)由公民決定司法權(quán)的機(jī)制和程序并且直接或間接行使司法權(quán)力。“只有人民才可以審判他們自己，通過那些由人民在自由選擇下選舉出來的公民，代表他去審判，甚至專門任命他們?nèi)ヌ幚砻恳粋�司法程序或案件”。②要建立陪審參審、治安法官審理等平民司法制度或建立公民直接選舉法官或通過民意代表間接選舉法官的制度。其二，與之相應(yīng)，司法權(quán)應(yīng)當(dāng)為公民服務(wù)。其三，司法的運(yùn)作過程亦應(yīng)是民主化的，審判的公開化，決策兼聽各方意見、決策根據(jù)及決策理由的評析闡釋等等都是司法民主的應(yīng)有之義。
顯然，民主政體的司法制度體現(xiàn)了公民的主體性與國家權(quán)力的相對性。
2．依人權(quán)觀念檢視
近現(xiàn)代意義上的人權(quán)觀念發(fā)端于啟蒙運(yùn)動。16—17世紀(jì)，人權(quán)更成為銳利的思想武器，打擊著專制和奴役。自此以后，人權(quán)觀念持久地影響著各國政治和法治建設(shè)，尤其對刑事司法的進(jìn)步發(fā)展做出了重大貢獻(xiàn)。
人權(quán)即人之為人的權(quán)利，人權(quán)保障的核心與目的無外乎仍是人的價值和尊嚴(yán)。所以，人權(quán)理念亦是奉人為主體。聯(lián)合國1993年維也納第二次世界人權(quán)大會所通過的<維也納宣言和行動綱領(lǐng))明確指出，“一切人權(quán)都緣于人類固有的尊嚴(yán)和價值，人是人權(quán)和自由的中心主體，因而是實(shí)現(xiàn)這些權(quán)利和自由的主要受益者……”。顯然，依據(jù)人權(quán)理念，我們輕易便可推出人的主體性理念。既然人的權(quán)利如此重要，成為文明與野蠻的分野，成為一切現(xiàn)代社會與國家的立足根據(jù)，那么在包括司法內(nèi)的各種國家活動、社會活動中以人為中心主體便是天經(jīng)地義的。甚或可以說，主體性理念本身便是人權(quán)的一種具體表述角度與方式。
僅就刑事司法而言，如果觀察確立與保障人權(quán)的各項(xiàng)程序，我們便可發(fā)現(xiàn)它型塑了一個以人為主體的刑事司法體制。正因?yàn)榇耍腥丝偨Y(jié)到“現(xiàn)行各國的刑事訴訟制度普遍確立了被告人的訴訟主體地位，并通過不斷進(jìn)行的刑事司法改革使這種訴訟主體地位得到鞏固、提高和加強(qiáng)。在某種程度上，刑事訴訟的發(fā)展史實(shí)際就是被告人人權(quán)保障不斷得到加強(qiáng)的歷史，也是被告人訴訟主體地位不斷提高的歷史。”①這就將人權(quán)保障與公民的主體性地位緊密的聯(lián)系在二起。盡管在刑事程序中國家刑罰權(quán)行使的要求使刑事司法頗具剛性色彩，但是主體性理念與人權(quán)保障互為表里，相互論證。如果我們要建立一個現(xiàn)代、文明的刑事司法程序就不能不以主體性理念為指導(dǎo)。德肖微茨認(rèn)為，越是在危險的時候，越能顯示出一個社會的人權(quán)保障水平②。我們認(rèn)為，只有一個國家的刑事程序賦予了犯罪嫌疑人和被告人主體性地位，才能說這個國家的司法是文明的、保護(hù)人權(quán)的。
3．公共服務(wù)的分析
從一定的角度看，國家乃是為社會與個人提供公共服務(wù)的主體。在國內(nèi)已有人指出現(xiàn)代行政的方法更新之一即是從控制到服務(wù)，“控制是民主主義時代以前被貫徹的基本理念，無論是利益集團(tuán)之間，還是民族之間、國家之間，都希望用征服、控制的方式實(shí)現(xiàn)自身的利益最大化。治理方式完全以服務(wù)替代了控制。”③同樣，將審判權(quán)和審判結(jié)果視為一種服務(wù)或產(chǎn)品，尋求糾紛解決的當(dāng)事人也可視為司法之消費(fèi)者。顯然，作為一種服務(wù)與被服務(wù)的交換關(guān)系，兩者地位平等，而且服務(wù)提供者必須提高服務(wù)的水平，滿足消費(fèi)者的需要方可吸引服務(wù)的享用者。
在日本當(dāng)下的第三次司法改革浪潮中，提出了“司法(法曹)在國民生活中應(yīng)當(dāng)發(fā)揮其作為醫(yī)生的作用”，①“以公民的社會生活上的醫(yī)生”為標(biāo)準(zhǔn)來確保法律家的的數(shù)量和質(zhì)量②，就折射了這一觀點(diǎn)。日本學(xué)者小島武司鮮明地指出：“法院所面臨的任務(wù)是適用法律，而此舉的終極目的則在于針對其顧客——訴訟當(dāng)事人的需求而提供其所需的服務(wù)。法院若忽視其向當(dāng)事人提供合乎需求的服務(wù)而自我地從形式上去限定案件處理，則不免有本末倒置之嫌。③當(dāng)然，其他學(xué)者如羅斯科·龐德在1920年代所著《普通法精神》中早已強(qiáng)調(diào)了司法的公共服務(wù)角色，他說“若不過分偏執(zhí)并全面地理解17、18世紀(jì)的自然法理論，我們可以發(fā)現(xiàn)法律至上原則完全符合這樣一個觀念，即公共服務(wù)理論。公共服務(wù)，無論它是來自鐵路公司、市政公司或是國家，它都只是手段，而非目的。”④在我們看來，將審判視為一種產(chǎn)品或服務(wù)，將公民和當(dāng)事人視為消費(fèi)主體，法院和法官為服務(wù)者⑤實(shí)際上蘊(yùn)含了“公民為司法主體”這樣一種深層理念。
總而言之，就主體性理念與上述種種支撐理念而言，其關(guān)系是相輔相成的，一方面主體性理念實(shí)際上是這些上述種種范疇的核心內(nèi)容、公因式或交匯點(diǎn)。另一方面，司法之主體性理念是將民主，平等、自由、人權(quán)等公理向司法制度的引入和鞏固。更為重要的是，司法的主體性并不單純是人們對上述司法指導(dǎo)價值觀的邏輯整理，而是人們對理想司法的態(tài)度和意向之明確表達(dá)和弘揚(yáng)——要求司法“以人為本”、服務(wù)公民。
三、司法之主體性理念的發(fā)展進(jìn)程與現(xiàn)代實(shí)踐
在近代社會，受近代思想家的影響，主體性理念的含義和內(nèi)容以不同方式得到表達(dá)與實(shí)踐，如近代民事訴訟立法奠基之作法國 1806年民事訴訟法典①以及以其為樣本制定的1865年意大利民事訴訟法典均在一定意義上反映了司法的主體性理念。就近代刑事訴訟而言，無罪推定、禁止刑訊逼供、沉默權(quán)原則和規(guī)定在各國的相繼確立和實(shí)施，亦是主體性理念的表現(xiàn)。“在十九世紀(jì)控訴式程序被歐洲大陸國家普遍采行后，被告人在程序法才開始有獨(dú)立的法律地位，成為一種訴訟主體(subject)。②
主體性理念真正作為司法實(shí)踐和司法改革的重要目標(biāo)而確立并大力推廣，則發(fā)生于當(dāng)代社會，如自本世紀(jì)70年代持續(xù)至今的在世界范圍內(nèi)掀起的便利公民、使訴訟朝向低廉有效的“接近正義”運(yùn)動，便在相當(dāng)程度上體現(xiàn)了主體性理念。其中，日本、英國正在推行和倡導(dǎo)的司法改革很典型。就訴訟領(lǐng)域而言，在這一過程中，又以民事訴訟的理論和實(shí)踐最為直接、明確。棚瀨孝雄就這一歷史進(jìn)程曾這樣評價到：“司法的存在理由完全在于向國民提供服務(wù)這一似乎是理所當(dāng)然的思想，因?yàn)榘c近代司法的理念不相容的成分，所以一直未得到強(qiáng)調(diào)。但是在當(dāng)代社會的條件下，這種思想開始了擴(kuò)大再生產(chǎn)的過程。如果稍稍夸張一點(diǎn)，那么可以說，在這樣的現(xiàn)象后面，正在發(fā)生一般民眾從司法作用的客體向主體轉(zhuǎn)化，并積極動員審判來實(shí)現(xiàn)對一般政治過程進(jìn)行參加的意識革命。”①
在此，我們重點(diǎn)對主體性理念在現(xiàn)代民事訴訟發(fā)展史中的表現(xiàn)進(jìn)行論述，并以當(dāng)前的日本和英國之司法改革作為樣本進(jìn)行考察。
(一)主體性理念在民事訴訟理論中的發(fā)展
主體性理念在民事訴訟理論中的發(fā)展首先體現(xiàn)于傳統(tǒng)的英美程序中的對抗式庭審理論和大陸法系的“當(dāng)事人主導(dǎo)”理論。及至當(dāng)代，學(xué)者們?yōu)榫S護(hù)民事訴訟中當(dāng)事人的主體性地位，避免將當(dāng)事人作為審判客體來看待，提出了衡量民事審判是否正當(dāng)?shù)囊罁?jù)不僅在于判決內(nèi)容是否具有正當(dāng)性，還在于民事程序本身能否保證當(dāng)事人參與的觀點(diǎn)。換言之，他們以“保證當(dāng)事人雙方作為對等的訴訟主體平等地參與程序，并在程序中提出有利于自己的論據(jù)和證據(jù)”②這樣一個程序保障的程度作為衡量審判公正、正當(dāng)與否之標(biāo)準(zhǔn)。在我們看來，民事訴訟中的程序保障實(shí)際上可以看做是與主體性理念相適應(yīng)的民事訴訟制度結(jié)構(gòu)與技術(shù)規(guī)則之總和，它的發(fā)展與鞏固也就是主體性理念的發(fā)展和壯大。
程序保障理論在日本和中國臺灣等產(chǎn)生了深刻影響。在日本，近來的動向是，井上治典教授“提出了以程序保障為民事訴訟目的主張，強(qiáng)調(diào)恢復(fù)當(dāng)事人自治地位，重視糾紛解決過程中當(dāng)事人的自律性”①這樣一個新當(dāng)事人主義的思想，掀起了“程序保障的第三次浪潮”②。持有此點(diǎn)的訴訟法學(xué)者“把對當(dāng)事人主體性，自律性的尊重置于最優(yōu)先地位的角度，提出了重新全面估價現(xiàn)行民事訴訟制度的程序結(jié)構(gòu)這一主張，并得到了法哲學(xué)，法社會學(xué)領(lǐng)域的一部分學(xué)者呼應(yīng)。”③在中國臺灣，程序保障自80年代的防止突襲裁判理論“終于推演成為民事程序法的核心論題”，④據(jù)我們觀察，可以說，盡管其內(nèi)容有一定變化，但其根本特點(diǎn)和宗旨——保障當(dāng)事人程序中主體地位，卻一以貫之。
另外，中國臺灣學(xué)者邱聯(lián)恭在分析民事訴訟諸問題時，處處以“人為法的主體”⑤的法意識為基點(diǎn)，并進(jìn)一步論述司法的建構(gòu)和運(yùn)行必須以尊重人的尊嚴(yán)為指導(dǎo)原理，指出：“國民是抉擇如何組成、運(yùn)作司法制度的主體”⑥。可以預(yù)見，隨著主體性理念影響下的程序保障論之發(fā)展，民事訴訟將被逐漸地改造為更有利于當(dāng)事人行使主體性權(quán)利的法律機(jī)制。
民事訴訟學(xué)者們還用主體性理念設(shè)想和構(gòu)造著新的民事審判模式。棚瀨孝雄提出的具有反思性質(zhì)的“意思自治的審判模式”便是代表。“意思自治”的審判模式是為保障當(dāng)事人的主體地位，對傳統(tǒng)的“契約自由”和“意思自治”理念改造并引入訴訟內(nèi)外，以解決糾紛的審判模式。它是以哈貝馬斯提出的“交往合理性”、通過交往以達(dá)互主體性理論為指導(dǎo)的。它的內(nèi)在理路是：訴訟不僅僅意味著當(dāng)事人與法官在垂直方向上的信息交換，“訴訟同時也是當(dāng)事者之間在水平方向上進(jìn)行信息交換的過程。”①因此，應(yīng)構(gòu)建區(qū)別于法官主導(dǎo)的，以當(dāng)事人為程序主體的，以當(dāng)事人雙方之向相互“交涉”和“對論”形成合意為中心的審判模式。在棚瀨看來，這種模式能夠統(tǒng)合自由(可以理解為當(dāng)事人的純粹自由權(quán)利，引者注)與連帶(可以理解為當(dāng)事人之間在審判中的相互制約，引者注)，既尊重了當(dāng)事人的意思和主體性權(quán)利，又能引起參加“交涉的主體”之反思，甚至能創(chuàng)造法律規(guī)范，最終提高審判的正當(dāng)性和親和力。
實(shí)際上，棚瀨提出的另一審判模式——“參加模式”，也是賦予當(dāng)事者主體性地位、保障其平等對話的審判模式。其實(shí)質(zhì)與“意思自治”模式相似之處甚多。它們均是為了打破舊的“嚴(yán)格適用法律模式”帶來的司法與民眾的隔離。即“回答當(dāng)代社會對審判功能的要求，使司法制度獲得活力，有必要以強(qiáng)調(diào)當(dāng)事者主體性和保障通過平等公正的對話來解決復(fù)雜問題的程序?yàn)楹诵牡膮⒓幽Ｊ絹泶嬖瓉淼膰?yán)格適用法律模式。”①因此，這兩種理想型的審判模式是響應(yīng)司法主體性理念的審判模式。季衛(wèi)東曾經(jīng)對棚潛孝雄法學(xué)觀點(diǎn)作出的評價可作為印證，“在日本法制現(xiàn)代化的長期實(shí)踐中，被變革的對象實(shí)際上是民眾的行為方式，而不是國家的權(quán)威結(jié)構(gòu)；這種事實(shí)一直得到大多數(shù)法學(xué)家的默認(rèn)。現(xiàn)在，棚瀨孝雄提出了相反的法學(xué)主張：把民眾的行為擺到主體位置，把國家的權(quán)威結(jié)構(gòu)作為變革的對象。”②
(二)主體性理念在當(dāng)代司法實(shí)踐中的考察：以日本和英國為樣本
必須指出，主體性理念直接指導(dǎo)和影響著當(dāng)今多國的司法改革，尤以日本，英國為甚。如日本自1999年7月開始的第三次司法制度改革便鮮明地提出了：“使國民從司法的客體地位中擺脫出來成為統(tǒng)治的主體”的目標(biāo)③。同樣，以保守著稱的英國在1996年至1999年在“以人為本”的理念指導(dǎo)下對民事訴訟制度進(jìn)行了大刀闊斧的改革，也十分具有代表性。
1．日本
日本在二戰(zhàn)后就已進(jìn)行了三次司法改革。戰(zhàn)后為第一次。進(jìn)入60年代后，進(jìn)行了第二次，并一直在持續(xù)進(jìn)行。其中，1996年修改了民事訴訟法，以為國民提供更為平易、便于進(jìn)入的民事司法為目的①。但日本的司法現(xiàn)狀卻依然不理想：法院和法官不堪重負(fù)；訴訟遲延、成本過高，導(dǎo)致國民不滿；法曹人員少，不能滿足需求；解決途徑滯后于新型的社會矛盾和糾紛”②。
1999年7月，日本在內(nèi)閣專設(shè)了排除法官和檢察官參加的“司法制度改革審議會”，開始第三次司法改革。“司法制度改革審議會”經(jīng)過長期的調(diào)研、討論，于2001年6月12日提交了最終報(bào)告——《司法改革審議會意見》，它是本次司法改革的綱領(lǐng)。它的力度和廣度前所未有，是與政治、經(jīng)濟(jì)改革相關(guān)連的“牽一發(fā)而動全身”的復(fù)雜作業(yè)。在日本，有人將其稱為繼明治維新時的法制現(xiàn)代化，戰(zhàn)后的法制民主化后的第三次法律革命。③
“司法制度改革審議會”確定的本次經(jīng)濟(jì)、政治及司法改革基本方向?yàn)椋簩?shí)現(xiàn)“大司法”和“方便市民利用的司法”。在《司法改革審議會意見》中，明確提出改革的目標(biāo)之一即是“從公民為統(tǒng)治客體的意識轉(zhuǎn)變到公民為統(tǒng)治主體的意識。”④并且在此改革綱領(lǐng)中對公民主體性意識的構(gòu)筑與保障進(jìn)行了具體論述：“使每個國民都從統(tǒng)治客體意識中擺脫出來，作為自律的、擔(dān)負(fù)其社會責(zé)任的統(tǒng)治主體，互相協(xié)助投身自由公正社會的構(gòu)筑，有志于在這個國家中發(fā)揮出自己豐富的創(chuàng)造性和巨大能量”。⑤
為此，他們進(jìn)行的與之相適應(yīng)的司法改革內(nèi)容主要有：建構(gòu)能滿足公民需求的司法制度、以“公民的社會生活上的醫(yī)生”為標(biāo)準(zhǔn)來確保法律家的數(shù)量和質(zhì)量、引入陪審參審制確保公民的司法參與①，進(jìn)行一個涉及司法體制、訴訟程序和司法研修、法學(xué)教育，法律援助，多元化糾紛解決制度等諸方面的全方位、多層次的深入的民主化法律革命。
2．英國
為消除民眾的積冤，1994年，英國上訴法官沃爾夫勛爵受法律大臣委任，著手對其民事訴訟進(jìn)行調(diào)查和改革②。沃爾夫于 1995年6月發(fā)表了題為“接近正義”(Access to justice)的中期報(bào)告。1996年7月，發(fā)表了最終報(bào)告及相關(guān)訴訟規(guī)則草案，并提出了300多項(xiàng)改革的建議。③二年后，《民事訴訟規(guī)則》于1999年4月 26日生效。④有人將其稱為“對民事訴訟制度的洗心革面，即使不能稱之為徹底變革，至少也可以稱為民事訴訟制度的大轉(zhuǎn)折。”⑤
英國本次司法改革的目標(biāo)在于：“為保障當(dāng)事人平等、簡化訴訟程序、提高訴訟效率、減少拖延、降低成本、考慮法院的資源配置、增加訴訟的確定性，促進(jìn)法院公正合理地解決糾紛，保障社會公眾對司法的接近。這一目標(biāo)既體現(xiàn)為沃夫勛爵《接近司法》報(bào)告之標(biāo)題，也直接規(guī)定為《民事訴訟規(guī)則》開篇第1．1條‘基本目標(biāo)”，①。
為達(dá)上述目的，英國做了如下改革：(1)實(shí)行案件進(jìn)展管理制度，并輔以程序分流，使訴訟經(jīng)濟(jì)進(jìn)行。程序被分為小額請求程序 (Small claims track)、快捷程序(the fast track)多軌審理程序(the multi-track)，以供選擇。案件管理則是根據(jù)案件的金額、復(fù)雜程度分流適用上述相應(yīng)程序，并由法官進(jìn)行適當(dāng)?shù)墓芾怼?2)簡化訴訟程序。對改革前的《最高法院規(guī)則》和《郡法院規(guī)則》并用的矛盾狀態(tài)進(jìn)行統(tǒng)一，以免當(dāng)事人甚至律師無所適從。這種簡化還表現(xiàn)在對法律術(shù)語、令狀、司法文書進(jìn)行改革等等。(3)改革訴訟和律師收費(fèi)，保障法律援助的有效性，以減少當(dāng)事人的負(fù)擔(dān)。(4)促進(jìn)法院與當(dāng)事人、當(dāng)事人與當(dāng)事人間的合作，弱化對抗制訴訟模式。 (5)重視審前和訴外糾紛解決機(jī)制的建構(gòu)。
由此觀之，英國民事訴訟改革在相當(dāng)程度也是圍繞著便利公民的司法理念而進(jìn)行的，它重在保障公民接近正義、利用司法。例如，程序分流和法官對案件進(jìn)展的管理，最終的落腳點(diǎn)還是為了公民、當(dāng)事人便利、有效的接近司法。②同樣，訴訟費(fèi)用的改革、法律援助的強(qiáng)化，程序和規(guī)則的簡潔以及訴前和訴外機(jī)制的建立，莫不如此。
四、中國司法制度之問題與改革——以主體性理念為指導(dǎo)
(一)問題
以主體性理念為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行透視，中國司法制度存在之問題與病癥相當(dāng)多，首要問題便是價值追求上未確立“以人為本”、服務(wù)公民的主體性理念。實(shí)際上，司法在一定程度上公開地或潛在地被其他觀念引導(dǎo)著：諸如加強(qiáng)司法權(quán)威觀念、司法權(quán)神圣觀念、法律和司法教化觀念、司法為政府服務(wù)和“保駕護(hù)航”觀念等等。①
與上相應(yīng)，中國司法制度存在的第二層面的問題是事關(guān)主體性保障的制度和規(guī)則或匱乏或乏力。當(dāng)前中國的司法改革可謂如火如荼，但路在那里，已走的路對不對，已有的制度建構(gòu)有沒有重大缺陷?如果方向不明確，只有對司法改革進(jìn)行再改革。例如，既往的司法改革都將精力集中于司法程序上，而對與司法相關(guān)的引路制度的建構(gòu)與改革卻缺乏足夠關(guān)注，中國現(xiàn)階段依然缺乏公民訴訟權(quán)保障的制度與規(guī)則措建。這樣便利公民的宗旨和目的就缺乏實(shí)現(xiàn)的前提條件。①依司法主體性理念，這些具體制度問題主要包括以下方面：
首先，在公民決定司法以及司法改革方面，缺乏相應(yīng)的制度規(guī)范。公民借以參加和行使司法權(quán)的陪審制等或虛置或空白。同樣，司法改革基本上是由法官和檢察官來討論、決定和主導(dǎo)，廣大公民基本無發(fā)言權(quán)，處于被動等待狀態(tài)。因此，不能說是以公民的意愿和標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行著司法改革。或許這是現(xiàn)階段司法改革中某些問題一直得不到突破的重要因素所在。
其次，司法不能便利公民接近。正如上文所言，首先是在司法便利公民接近方面存有嚴(yán)重的制度建構(gòu)和設(shè)計(jì)缺陷。波寧哥在評述拉丁美洲司法改革時曾指出：“妨礙人民求助于司法機(jī)關(guān)的原因也許是因?yàn)槿丝诘哪承┎糠峙c司法機(jī)關(guān)、法院、法官的地理與文化距離較遠(yuǎn)，因?yàn)檫^高的訴訟費(fèi)用，不合時宜程序所制造的耽擱與積壓，甚至在某些方面徹底的腐敗。”①同樣，在我國，現(xiàn)階段這方面的問題有：其一，民事訴訟和行政訴訟的可訴范圍有限，起訴條件較為嚴(yán)格。其二，訴訟費(fèi)用和相關(guān)費(fèi)用過高抑制了公民訴訟權(quán)的行使。其三，法律援助制度未得到充分落實(shí)，經(jīng)費(fèi)來源有限。其四，律師制度和律師行業(yè)逐利傾向嚴(yán)重，未能以幫助公民接近正義為宗旨。其五，法院的專業(yè)法庭(如小額請求法庭、消費(fèi)者法庭、勞工法庭)設(shè)置薄弱、派出法庭數(shù)量過少，不能使公民便利、快捷地享用司法制度。
再次，司法不能便利公民參與其中。當(dāng)事人即便得以進(jìn)入司法程序，仍然要面臨許多制度和實(shí)際障礙，不能方便有效的得到權(quán)利之救濟(jì)，這方面的問題主要有：其一，司法程序缺乏經(jīng)濟(jì)性，不僅訴訟費(fèi)而且其他費(fèi)用過高，增加了當(dāng)事人的訴訟投入，一旦卷入訴訟往往耗費(fèi)民財(cái)。其二，司法程序和規(guī)則在簡易、透明方面還存有缺陷，不便于公民理解。其三，訴訟遲延嚴(yán)重，審判經(jīng)常久拖不決，使當(dāng)事人對司法的期望度和信任度大打折扣。其四，多元化的糾紛解決機(jī)制如調(diào)解、仲裁等建構(gòu)還需完善，深入社區(qū)中的糾紛解決服務(wù)機(jī)構(gòu)尚屬空白。這些都使司法在滿足公民和當(dāng)事人于司法中的自主性、主體性方面差強(qiáng)人意。
又次，在司法程序中，公民地位低下，權(quán)利無充分保障，訴訟活動的自由亦有限。就民事訴訟而言，當(dāng)事人的地位雖然在審判方式改革進(jìn)行中有了改觀，但還是未盡如人意，遑論成為第一位的主體地位，即便最基本的尊嚴(yán)也難以保障。這樣問題還在其次，關(guān)鍵是當(dāng)事人訴訟主張的提出，相關(guān)證據(jù)的提出以及辯論意見的表達(dá)受到了抑制，判決結(jié)果不能充分反映其意愿和訴訟行為。當(dāng)事人的撤訴權(quán)、反訴權(quán)、和解權(quán)常被侵襲，更不要說主導(dǎo)和影響訴訟結(jié)局。而在刑事程序中，犯罪嫌疑人和被告更存在著客體化趨勢，茲不贅述。
最后，司法程序中司法官活動過于積極，損害了當(dāng)事人和被告入主體地位。與上述第一方面的問題相對照，法官卻地位隆顯、職權(quán)行使充分而積極，對當(dāng)事人的訴訟主張、證據(jù)和意見直至法律適用都存有突襲現(xiàn)象。民事審判中，職權(quán)調(diào)查活動過度、缺席審判、任意追加被告甚至原告等情形屢見不鮮。刑事審判中，公檢法三機(jī)關(guān)長于配合，程序一旦啟動往往就被一種慣性力量推動，直至完畢，所以冤案、錯案在所難免，也難以得到糾正。就法官的親和性和服務(wù)性來講，未得到遵從和貫徹，甚至不能得到認(rèn)同，人們描述的法院“門難進(jìn)、話難聽、事難辦”之情形絕不夸張。高效優(yōu)質(zhì)服務(wù)觀念的落實(shí)還需要長期努力。
(二)改革
1．理念確立與價值觀重整
在司法觀念變革方面，應(yīng)當(dāng)鮮明地將司法之主體性理念作為司法制度設(shè)計(jì)和改革的出發(fā)點(diǎn)和落腳點(diǎn)。應(yīng)當(dāng)保障公民和當(dāng)事人的決定，支配和主導(dǎo)地位，維護(hù)它們的自主性，使司法便利、民主，使公民可對其寄以厚望。這要求我們：(1)消解司法神圣權(quán)威的觀點(diǎn)，確立司法和訴訟民主觀念①；(2)認(rèn)清司法因公民而產(chǎn)生，司法為公民而存在，訴訟制度為公民而改革這一基本立場；(3)確立以公民意愿實(shí)施和評價司法制度和司法改革之標(biāo)準(zhǔn)；(4)在司法改革中將司法的權(quán)威結(jié)構(gòu)而不是民眾的行為作為變革對象①；(5)確立司法和審判活動如律師、醫(yī)生之服務(wù)一樣是公共服務(wù)和產(chǎn)品之觀念；(6)將維護(hù)人之尊嚴(yán)觀念在司法程序尤其是刑事訴訟中加以貫徹。總而言之，人為目的、“以人為本”應(yīng)成為司法實(shí)踐，改革和司法理論研究的哲學(xué)觀②。
上述主體性理念的確立對中國司法改革的觀念變革和價值觀調(diào)整方面可以發(fā)揮下述三個層面的作用：第一層面，解除人們對司法改革進(jìn)路的困惑，對改革方案的取舍達(dá)成共識。例如，英美等國加強(qiáng)了案件管理，進(jìn)行了訴訟的控制，于是在我國有人對改革主張——建立當(dāng)事人主義模式，產(chǎn)生了困惑。但依主體性理念檢視，當(dāng)事人主義模式是有著滿足當(dāng)事人自主、自立權(quán)之功效的，它更有利于公民在司法中的主體地位的保障和鞏固。并且在我國長期缺乏市民社會觀念，漠視私權(quán)、強(qiáng)化司法權(quán)威卻由來已久。因此，需要提升的是公民的主體性地位，而不是隆顯法官本就積極主動的職權(quán)。如果因?yàn)橛⒚绹业纳鲜雠e措就否認(rèn)主體性理念和程序保障的指導(dǎo)作用，我們的司法就不可能文明與進(jìn)步，換來的必是冷漠、麻木的司法機(jī)器對公民和當(dāng)事人飛身輾過，何去何從，昭然若揭。第二個層面，深化認(rèn)識司法改革中已有的正確舉措之使命與意義。確立了“司法為公民而存在”這樣一個主體性理念，就會堅(jiān)定我們對公民訴訟權(quán)的保障、多元化糾紛解決機(jī)制、辯論原則，非法證據(jù)排除規(guī)則等制度與技術(shù)建立與深化的信心。第三個層面，反思既有的某些司法改革觀點(diǎn)。“公民為司法主體”的主體性理念會促使我們審思時下的諸如加強(qiáng)法院權(quán)威、強(qiáng)化法官的職權(quán)、司法教化、司法為政府服務(wù)等觀念。
2．制度規(guī)范的建構(gòu)和改革
首先，完善公民決定和行使司法權(quán)、主導(dǎo)司法改革的制度規(guī)范。這就要求建立公民通過選舉、媒體監(jiān)督成立由普遍民眾為主要成員的司法改革咨詢機(jī)構(gòu)等方式?jīng)Q定司法權(quán)和司法制度搭建的具體規(guī)則；加強(qiáng)對陪審制落實(shí)的力度；考慮和論證借鑒治安法官制等公民參與行使司法權(quán)制度的可能性。
其次，司法應(yīng)當(dāng)便利公民接近。除要求對法院，法庭設(shè)置體制和審判程序進(jìn)行便利、通暢化改革外，更要求加強(qiáng)法律援助制度、律師制度之改革；亦要求我們對司法的可訴范圍制度、法院受理和立案制度、收費(fèi)制度進(jìn)行改革，例如放寬起訴條件、取消立案制度而行登記辦法。
再次，在司法應(yīng)當(dāng)便利公民參與方面，需要對司法程序進(jìn)行經(jīng)濟(jì)、透明和簡易化的改造，避免訴訟遲延；審級和管轄不應(yīng)構(gòu)成享受司法服務(wù)的障礙；應(yīng)當(dāng)設(shè)置專門法院、基層法庭，使司法之服務(wù)便利公民享用；法官、律師、公證員、仲裁員、法學(xué)研究者等“主體性法律家”①群體數(shù)量能夠滿足公民的需要；完善和增加社區(qū)中的晝夜司法服務(wù)機(jī)構(gòu)；構(gòu)建訴前和訴外的多元化糾紛解決機(jī)制等等
又次，在保障公民和當(dāng)事人的主體地位方面，司法程序應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人為中心主體，尊重意志行為自由的權(quán)利，對當(dāng)事人的主動權(quán)和法官的訴訟主導(dǎo)權(quán)進(jìn)行合理的動態(tài)平衡。就當(dāng)事人權(quán)利保障而言，應(yīng)完善處分權(quán)，辯論權(quán)、舉證權(quán)、撤訴權(quán)、上訴權(quán)保障，使其支配和主導(dǎo)訴訟活動，成為訴訟的實(shí)質(zhì)參與者。在刑事程序中要特別注意沉默權(quán)制度、非法證據(jù)排除規(guī)則等維護(hù)被告人尊嚴(yán)的制度確立。當(dāng)然，從宏觀上看，無論是在民事訴訟還是刑事訴訟中均應(yīng)當(dāng)確立當(dāng)事人主義的基本構(gòu)架。
最后，就司法程序中法官為當(dāng)事人服務(wù)宗旨貫徹而言，法官的基本立場、行為方式應(yīng)當(dāng)是服務(wù)性的，應(yīng)具有消極性、中立性、親和性等等。法官的訴訟指揮權(quán)和查證，取證職權(quán)的行使應(yīng)受到抑制、限制在必要的范圍之內(nèi)。
五、余論
最后要說的是，我們提出“公民是司法的主體”并不是為了對司法制度和訴訟運(yùn)作進(jìn)行嚴(yán)格的事實(shí)特征描述與刻劃。我們不否認(rèn)司法機(jī)關(guān)和法官、公民和當(dāng)事人都不可避免地要在司法制度和程序中發(fā)揮一定的作用，他們是互動的，但這里更主要是將“公民是司法的主體”視為一種理念和價值觀，作為出發(fā)點(diǎn)和歸宿進(jìn)行宣揚(yáng)。“自由主義者并非不懂這一道理(指個人的許多屬性都是社會的產(chǎn)物、環(huán)境的產(chǎn)物，引者注)，自由主義者侈談所謂單子式的個人，其宗旨并非在于描述個人與社會的現(xiàn)實(shí)關(guān)系，否定個人身上社會影響的烙印，而在于抽象地構(gòu)建理想社會的基礎(chǔ)……是為了探究合法政府的淵源與形式……”。①同樣，在司法問題上，我們提出“公民是司法之主體”是為了探究有利于推動司法改革和進(jìn)步的應(yīng)然角色與定位。我們深信，對公民與司法制度的關(guān)系以及當(dāng)事人和法官在訴訟程序中的地位設(shè)定這一根本性的問題，從應(yīng)然層面上進(jìn)行闡述和渲染方顯積極意義。因此，有人提出的所謂當(dāng)事人和法官是一種平等地位之觀點(diǎn)或許看上去不偏不倚、較合常識，但實(shí)際上卻是中庸而無功效。
對與主體性理念相關(guān)的程序保障理論，人們意想不到谷口安平教授會這樣說：“對于程序保障的談?wù)摫旧聿⒉唤鉀Q任何問題。程序保障是一個難以精確定義的模糊概念。這是一個情景概念，因?yàn)槲覀冃枰罁?jù)問題所處的具體情形確定它的含義。”①同樣，主體性理念作為一種理念和價值觀，它的意義在于指導(dǎo)訴訟的進(jìn)行，而不在于成為解決一切具體技術(shù)問題的利刃。
一言以蔽之，我們認(rèn)為，確立司法之主體性價值觀很大程度上關(guān)乎著中國司法和訴訟制度的現(xiàn)代化。惟有以主體性理念為指導(dǎo)對司法進(jìn)行建構(gòu)和改革，才能使其更加便利有效、“溫暖而富人性”②，最終使司法不辱使命。
(本文系與朱桐輝合著)
① 這里“司法制度”主要指法院制度。
② 在日本的第三次司法改革中，它的改革領(lǐng)導(dǎo)機(jī)構(gòu)“司法改革審議會”排除了現(xiàn)任法官和檢察官的參加，就是鑒于在此之前的兩次司法改革中，由于法官和檢察官的加入使其始終未見顯著效果。
① 陳瑞華：《刑事審判原理論》，北京大學(xué)出版社，1997年版，第51頁。
① 邱聯(lián)恭：《程序保障論之新開展》，載中國臺灣《月旦法學(xué)雜志》1996年第19期，第6頁。
② 轉(zhuǎn)引自易延友：《沉默的自由》，中國政法大學(xué)出版社，2001年版．第146頁。
① 在本體論上，“主體”指的是運(yùn)動、變化和發(fā)展的物質(zhì)，即世界本原和基礎(chǔ)；而自認(rèn)識論的角度，指的是與客體相對應(yīng)的認(rèn)知者；在歷史觀中，“主體”則是指推動和構(gòu)成社會發(fā)展的人。相應(yīng)地，“主體性”則指的是占據(jù)主導(dǎo)地位、起著決定和支配作用的狀態(tài)和屬性，是主體所特有的性質(zhì)和特征，“主體具有童識性、自覺能動性和社會歷史性等基本特征，意識、思維是主體的機(jī)能和最重要的特征。”(《辭海》第3143頁)在本文中，我們是在認(rèn)識論和歷史觀上使用“主體”和“主體性”范疇的。
② 借用基督教思想家馬克斯·舍勒(1874—1928)之著作《人在宇宙中的地位》書名。其核心思想內(nèi)容參見其著作《人在宇宙中的地位》，李伯杰譯，貴州人民出版社， 1989年版，第77--82頁。
① 陳剛：《西方精神史》，江蘇人民出版社．2000年版 ，第457頁。
① [德]康德：《道德形而上學(xué)原理》，轉(zhuǎn)引自陳興良；《刑法的啟蒙》，法律出版社 1998年版，第127頁。
② 朱正高，《康德的自然法學(xué)》中有關(guān)康德天賦的權(quán)利之論述，載鄭水流編《法哲學(xué)與法社會學(xué)論叢(二)》，中國政法大學(xué)出版社，1999年版，第278頁。
③ 實(shí)際上，康德的思想是發(fā)展的，到了后期他認(rèn)為人為目的是先驗(yàn)的，不需論證的公理。繼康德之后，費(fèi)希特在對康德的二元論進(jìn)行修正的基礎(chǔ)上，將人的自由和主體性地位建立在了主客體同一的基礎(chǔ)上，將“絕對自我”作為最高出發(fā)點(diǎn)，進(jìn)一步弘揚(yáng)人的自我意識．可參見曹義孫在《費(fèi)希特〈以知識學(xué)為原則的自然法權(quán)基礎(chǔ)〉述評》中的論述，載鄭水流《法哲學(xué)與法社會學(xué)論叢(二)》，中國政法大學(xué)出版社，1999年版．第 306、307頁。黑格爾與馬克思對主體性亦有進(jìn)一步論證，在此，不再贅言。
④ 轉(zhuǎn)引自[英]史蒂文·盧克斯：《個人主義》，閻克文譯，江蘇人民出版社．2001年版，第48頁。
① 柏林實(shí)際上是批評積極自由的，認(rèn)為它會導(dǎo)致專利。但正如史蒂文·盧克斯指出的：“這種可怕的轉(zhuǎn)變在邏輯上并不可信，而且實(shí)質(zhì)上與個人自主觀念無關(guān)。因?yàn)樗杏^念都可能為邪惡勢力所利用”(見其著作《個人主義》，閻克文譯，江蘇人民出版社， 2001年版，第52頁)。
② [英]史蒂文·盧克斯：《個人主義》，閻克文譯，江蘇人民出版社，2001年版，第 52、53頁相關(guān)論述。
③ 可參見艾四林：《哈貝馬斯》，湖南教育出版杜，1999年版，第82--103、163— 165頁。
④ 可見謝鴻飛相關(guān)介紹．《現(xiàn)代民法中的“人”》，載《北大法律評論》第3卷，第2輯，第149、151頁。
⑤ 陳小文：《誘惑與迷惑》，載《讀書》2001年，第9期，第24頁。
① 馬克思在談到民主政體時，就人與法律的關(guān)系分析到：“在民主制中，不是人為法律而存在，而是法律為人而存在；在這里人的存在就是法律，而在國家制度的其他形式中，人卻是法律規(guī)定的存在。民主制的基本特點(diǎn)就是這樣。”(《馬克思恩格斯全集》第1卷，人民出版社，1976年版，第279頁。)
② [德]康德：《法的形而上學(xué)原理——權(quán)利的科學(xué)》，沈叔平譯，商務(wù)印書館，1991年版，第145頁。
① 樊祟義編：《刑事訴訟法學(xué)》1999年修訂本，中國政法大學(xué)出版社，1999年第 83頁。
② [美]艾倫·德肖薇茨：《最好的辯護(hù)》，唐交東譯，法律出版社，1994年版，第259頁。
③ 程杞國：《從管理到治理：觀念、邏輯、方法》，《新華文摘》，2001年第12期，第7頁。
① 見日本“司法改革審議會”《中間報(bào)告》。轉(zhuǎn)引自張衛(wèi)平：《事實(shí)探知：絕對化傾向及其消解》，載《法學(xué)研究》，2001年版，第23卷，第4期。
② 見日本“司法改革審議會”2000年6月12日提交的最終報(bào)告《司法改革審議會意見書》。
③ [日]小島武司；《訴訟制度的改革與法理實(shí)證》，汪祖興譯，法律出版社2001版，第156頁。
④ [美)羅斯科·龐德：《普通法的精神》法律出版社2001年，第55頁。另外，中國國內(nèi)學(xué)者已有相似觀點(diǎn)，劉榮軍不久前曾在分析了1996年沃爾夫勛爵提交的《接近正義》報(bào)告后指出：“不僅律師領(lǐng)域要倡導(dǎo)法律服務(wù)，即使在法院，也需如此。因此，應(yīng)該在改革審判方式的同時，多為當(dāng)事人提出各種便利，使當(dāng)事人更好地利用法院，更信任法院。”(見劉榮軍：《程序保障的理論視角》，法律出版社，1999年版，第366頁)
⑤ 可參見蔣惠嶺：《為“司法消費(fèi)者”而改革》，載《人民法院報(bào)》2001年9月14日。
① 有學(xué)者對其評價到：“這些觀念(平等、自由)要求給予當(dāng)事人在民事訴訟中相當(dāng)?shù)淖灾鞯匚唬巩?dāng)事人的主體地位能夠充分地得以體現(xiàn)。資產(chǎn)階級民法對個人財(cái)產(chǎn)權(quán)自由處分的肯定和保障，也要求當(dāng)事人把這種自由處分權(quán)帶進(jìn)民事訴訟領(lǐng)域，否則，這種財(cái)產(chǎn)權(quán)利就不是完全和充分的。在民事訴訟這種解決私法酉域糾紛的訴訟程序中，也要求法官不干預(yù)。”(見張衛(wèi)平、陳剛；《法國民事訴訟法導(dǎo)論》，中國政法大學(xué)出版社，1997年版，第31--32頁)
② 陳瑞華：《刑事審判原理論》，北京大學(xué)出版社，1997年版，第221頁。
① [日]棚懶孝雄：《糾紛的解決和審判制度》，王亞新譯，中國政法大學(xué)出版社， 1994年版，第255頁。
② 這是劉榮軍對“程序保障”含義的解釋，見劉榮軍：《程序保障的理論視角》，法律出版社，1999年，第344頁。
① 劉榮軍：《程序保障的理論視角》，法律出版社，1999年，第186頁。
② 在日本民事訴訟法學(xué)界，“程序保障的第一次浪潮”指的是山木戶克己教授的“當(dāng)事人權(quán)”理論。“第二次浪潮”強(qiáng)調(diào)訴訟法理論是“為了當(dāng)事人的理論“，以新堂幸司教授為代表。“第三次浪潮”理論則力求在以當(dāng)事人為主體的程序合成中發(fā)現(xiàn)訴訟的普遍價值，是“當(dāng)事人主導(dǎo)的訴訟”，以井上治典教授為代表。
③ 王亞新：《民事訴訟中的依法審判原則和程序保障》，載梁冶平編《法律解釋問題》，見該書第158頁，法律出版社，1998年版。
④邱聯(lián)恭：《程序保障論之新開展》，載中國臺灣《月旦法學(xué)雜志》1996年第19期，第12頁。
⑤ 邱聯(lián)恭：《司法之現(xiàn)代化與律師之任務(wù)》，中國臺灣五南圖書出版公司，第9頁。
⑥ 邱聯(lián)恭：《司法之現(xiàn)代化與律師之任務(wù)》，中國臺灣五南圖書出版公司，第19頁。
① [日]棚瀨孝雄：《糾紛的解決和審判制度》，王亞新譯，中國政法大學(xué)出版社， 1994年版，第135頁。
① [日]棚瀨孝雄：《糾紛的解決和審判制度》，王亞新譯，中國政法大學(xué)出版社， 1994年版， 265頁。
② 季衛(wèi)東：《當(dāng)事人在法院內(nèi)外的地位和作用》．見棚獺孝雄《糾紛的解決和審判制度》中譯本之代譯序．中國政法大學(xué)出版社，1994年版，第10頁。
③ 這是我們對《司法改革審議會意見》關(guān)于本次司法改革目的與目標(biāo)的總結(jié)與概括，其具體表述參見下文。
① 齊樹潔、王建源：《民事司法改革：一個比較法的考察》，潘劍鋒、楊素媚：《日本司法制度改革之評價》，均載《中外法學(xué)》2001年第6期，第661、706．707頁。
② 潘劍鋒、楊素媚文，《日本司法制度改革之評價》，均載《中外法學(xué)》2001年第6期，第707--709頁。
③ 季衛(wèi)東：世紀(jì)之交日本司法改革的述評，為作者提交給2001年8月“中國司法改革的回顧與前瞻”研討會的論文。
④ 另一目標(biāo)是，“從過度的事先限制調(diào)整型的社會轉(zhuǎn)變到事后監(jiān)視救濟(jì)的社會”。同上引季衛(wèi)東文。
⑤ 見日本“司法制度改革審議會”《司法改革審議會意見》。
① 日本“司法制度改革審議會”《司法改革審議會意見》。
② 英國法制在一定程度上可用保守性、形式理性、判例法概括。但英國對民事司法的改革卻可謂堅(jiān)忍不拔、大刀闊斧。這恐怕與英國法律形式主義積弊過重密切相關(guān)：權(quán)利依賴于令狀和程序而存在；訴訟規(guī)則復(fù)雜而嚴(yán)格、布滿了陷阱，權(quán)利往往因程序的細(xì)小瑕疵而喪失殆盡；訴訟結(jié)果不確定；費(fèi)用高昂、程序復(fù)雜，這就使社會大眾一直不滿。
③ 齊樹潔、冷根源：《英國〈民事訴訟規(guī)則〉(1998)述評》，載《法學(xué)家》2001年第 2期，第112頁。
④ 齊樹潔、冷根源：《英國〈民事訴訟規(guī)則〉(1998)述評》，載《法學(xué)家》2001年第 2期，第113頁。
⑤ 徐昕：《英國民事訴訟規(guī)則》中譯本導(dǎo)言第16頁，徐昕譯，中國法制出版社， 2001年。
① 徐昕：<英國民事司法改革之借鑒——以英國民事訴訟基本目標(biāo)及其貫徹作為考察主線)，載(法學(xué))2001年第5期，第41頁。
② 對于美國和英國等國家加強(qiáng)法官訴訟指揮權(quán)或設(shè)置案件進(jìn)展管理委員會等諸如此類的舉措應(yīng)做何解釋。我們認(rèn)為，這并不意味著對當(dāng)事入主體性地位的削弱，其實(shí)質(zhì)仍是為使司法制度便利公民快捷、經(jīng)濟(jì)、有效的使用，與主體地位的理念是一致的。雖然這些舉措縮短了當(dāng)事人的參與、辯論時間，但它仍要保障當(dāng)事人實(shí)質(zhì)意義上的辯論權(quán)的——尊重當(dāng)事人的主張、證據(jù)、法律意見。英國的本次改革，“雖然案件管理制度的設(shè)立在一定程度上削弱了當(dāng)事人的訴訟程序的主動權(quán)，但當(dāng)事人主義的模式卻未改變，律師仍然在訴訟中扮演‘抗辯’的角色”(見齊樹潔、冷根源：《英國〈民事訴訟規(guī)則〉(1998)述評》，載《法學(xué)家》2001年第2期)。同時應(yīng)看到，這種舉措與前資本主義社會司法中為了保障國家統(tǒng)治和司法的正統(tǒng)性、權(quán)威性、警示性而將公民置于被支配、被凌辱和宰割的客體地位有著本質(zhì)區(qū)別。
不可忘記的是，這些國家“正當(dāng)程序”、“對抗辯論”傳統(tǒng)使公民和法官長達(dá)若干世紀(jì)的浸淫在這種理念中。正如耶魯大學(xué)法學(xué)教授杰弗里·c·哈澤德所言：“為了解明案件的內(nèi)容，在對抗制條件下，不能完全信賴于法官，而應(yīng)當(dāng)將信賴交給代理當(dāng)事人進(jìn)行訴訟的律師的努力，這是美國人根深蒂固的觀念”(可見小島武司編：《司法制度的歷史與未來》，汪祖興譯，法律出版社，2000年版，第53頁)。因此，這種舉措并不意味著當(dāng)事人主體地位的削弱。
① 需要指出，司法教化觀念和司法工具觀念是受傳境思想影響而形成，自應(yīng)大力改造，但是對于司法權(quán)威擴(kuò)張觀念，應(yīng)有正確認(rèn)識。實(shí)際上，司法權(quán)威觀念不單是傳統(tǒng)因素造成的，其實(shí)是還受著絕對化了的司法獨(dú)立觀念的影響。但從法理上看，司法獨(dú)立并不意味著司法權(quán)威。因?yàn)椋环矫妫痉í?dú)立是自主于行政和政治團(tuán)體，其權(quán)威應(yīng)是針對政府和長官意志的，而不是針對民眾的。另一方面，司法判決結(jié)果應(yīng)當(dāng)是權(quán)威的并不意味著司法過程中司法機(jī)關(guān)和法官要張拓權(quán)威，在司法的過程是要保障公民的主體性、為公民和當(dāng)事人服務(wù)的。不能受上述兩方面的影響不加區(qū)分。換言之，鑒于司法獨(dú)立與司法民主內(nèi)在理路是一致的，司法獨(dú)立并不能轉(zhuǎn)變?yōu)樗痉ㄊ┩诿瘢膊荒苓`背司法中的主體性理念要求。
① 可參見左衛(wèi)民、朱桐輝：《公民訴訟權(quán)：憲法與司法保障研究》，《法學(xué)》，2001年，第4期，第1頁。馬克思曾痛陳專制司法對公民起訴權(quán)的限制：“應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，不承認(rèn)私人在他的私事方面有起訴權(quán)的法律．也就破壞了市民社會的最起碼的根本法。起訴權(quán)由獨(dú)立的私人的理所當(dāng)然的權(quán)利變成了國家通過它的司法官員所賦予的特權(quán)。在每次法律爭論中，國家就站在私人和把它當(dāng)作自己私產(chǎn)的法庭的門之間，并隨心所能地把門打開或關(guān)上”(見《馬克思恩格斯全集》第14卷，人民出版社，1976年版，第696— 697頁。)如果說我們的司法是文明和現(xiàn)代的，區(qū)別于專制的，那么就不應(yīng)該輕視此問題或無所作為。
① 波寧哥：《拉丁美洲民主的前景和挑戰(zhàn)》，黃正杰譯，載劉軍寧：《民主與民主化》，商務(wù)印書館，2000年版，第254頁。
① 這種消解不僅在民事訴訟中有其可能性和意義——縮短審判期限、轉(zhuǎn)換司法機(jī)關(guān)和法官的角色與地位。
① 說的通俗的一點(diǎn)，應(yīng)當(dāng)修改或重做的是司法制度這只鞋子，而不是鞋子的主人、主體——足。因此，我們以往的通過司法對民眾進(jìn)行法制教育，實(shí)際上在一定程度是一種為適舊履而削足之行為。
② 2002年1月對英國和善國法院的考察，深切地感受到了法治國家在當(dāng)今司法理念上的變化。在德國某地方法院，我們看到法院中無國旗、中徽，法官坐席比其他席位稍高一點(diǎn)，法院中絕無戒備森嚴(yán)的警衛(wèi)和安檢設(shè)施。在與德中法官的訪談中得知，這正是為了消解民眾對法院和法官的敬畏。縮短民眾與司法的心理距離，在使民眾愿意便利有效地行使司法權(quán)。在我們看來，這充分地折射和反映了上述司法理念之變化。另外，蔣惠嶺對英國法庭的描述亦可印證(參見蔣惠嶺：《為“司法消費(fèi)者”而改革》，載《人民法院報(bào)》2001年9月14日)。
① 借用邱聯(lián)恭所言的“主體性法律家”。邱聯(lián)恭：《司法之現(xiàn)代化與律師之任務(wù)》，中國臺灣五南圖書出版公司．第3頁。
① 李強(qiáng)：《自由主義》，中國社會科學(xué)出版社，1998年版，第257頁。
① [日]谷口安平：《程序正義與訴訟》，王亞新、劉榮軍譯，中國政法大學(xué)出版社， 1996年版，第3頁。
② 邱聯(lián)恭：《司法之現(xiàn)代化與律師之任務(wù)》，中國臺灣五南圖書出版公司，第19頁。
