《人民法院案例選(2007年第4輯)(總第62輯)》書(shū)評(píng) —— 查看此書(shū)介紹

宋飛 2009-4-19 7:08:13

《人民法院案例選》第62輯書(shū)評(píng)
作者：宋飛

《人民法院案例選》2007年第4輯（總第62輯），是在原編審委員會(huì)主任曹建明先生從原最高人民法院副院長(zhǎng)升任最高人民檢察院檢察長(zhǎng)這段過(guò)程中，由最高人民法院中國(guó)應(yīng)用法學(xué)研究所具體組織人員，在2007年10月完成，并在2008年8月由人民法院出版社發(fā)行的。筆者于2008年11月開(kāi)始查看此書(shū)，經(jīng)過(guò)將近半年的時(shí)間，終于于最近讀完，現(xiàn)將該書(shū)的體例內(nèi)容和我的評(píng)述介紹給其他讀者分享：
一、該書(shū)的體例
該書(shū)分為刑事、民事、商事、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、海事海商、行政與國(guó)家賠償、域外擷英共七個(gè)部分組成，一共選編了全國(guó)各級(jí)人民法院審理的各類司法案件53件和兩個(gè)國(guó)外判例匯編經(jīng)驗(yàn)交流材料。經(jīng)過(guò)仔細(xì)閱讀和甄別，筆者認(rèn)為該書(shū)在民事、商事、知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域選取的幾個(gè)案例存在歸類不當(dāng)之虞，分述如下：
（一）民事篇中的第19號(hào)（以下均依原書(shū)編號(hào)）案例屬于產(chǎn)品質(zhì)量糾紛，第24號(hào)案例屬于價(jià)格糾紛，第27號(hào)案例屬于勞動(dòng)爭(zhēng)議糾紛，根據(jù)法學(xué)學(xué)科和法律部門分類，應(yīng)該統(tǒng)歸于經(jīng)濟(jì)類案件，建議以后此書(shū)體例編排時(shí)將商事篇改為商事經(jīng)濟(jì)篇。第26號(hào)案例是一起拆遷合同糾紛，有不少學(xué)者認(rèn)為拆遷合同屬于行政合同范疇，應(yīng)歸于行政與國(guó)家賠償篇。
（二）商事篇（筆者認(rèn)為稱商事經(jīng)濟(jì)篇似乎更為合適）中的第34號(hào)案例屬于客運(yùn)合同糾紛，是一件普通民事案件，而非商事特別法調(diào)整的內(nèi)容，應(yīng)歸于民事篇。
（三）知識(shí)產(chǎn)權(quán)篇中的第34號(hào)案例屬于不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛，是一件經(jīng)濟(jì)類案件，應(yīng)歸于商事經(jīng)濟(jì)篇。
二、該書(shū)的內(nèi)容
先從刑事篇說(shuō)起。由于筆者曾在基層法院實(shí)習(xí)過(guò)2周，所撰寫(xiě)的實(shí)習(xí)報(bào)告曾獲華中科技大學(xué)2000年暑期社會(huì)實(shí)踐先進(jìn)個(gè)人獎(jiǎng)，本來(lái)想專門搞刑事，但無(wú)奈在武漢檢察系統(tǒng)和當(dāng)?shù)貦z察系統(tǒng)求職時(shí)，均被拒之門外。因此，刑事案件點(diǎn)評(píng)就比較馬虎了。第1號(hào)案例的采寫(xiě)和評(píng)語(yǔ)寫(xiě)得很有獨(dú)到見(jiàn)解，廣州法院提出的刑事管轄權(quán)上的綜合原則乃理論界和實(shí)務(wù)界的新趨勢(shì)，有力地維護(hù)了國(guó)家刑事司法主權(quán)。第2號(hào)案例的采寫(xiě)和評(píng)語(yǔ)則反映了青島法院對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪的精深研究，提出了刑事案件與民事案件在侵犯商業(yè)秘密上應(yīng)堅(jiān)持的截然不同的證明標(biāo)準(zhǔn)。第6號(hào)案例的采寫(xiě)和評(píng)語(yǔ)與第2號(hào)案例真是遙相呼應(yīng)，提出的問(wèn)題是刑事案件與民事案件在疑罪從無(wú)情況下就賠償問(wèn)題應(yīng)堅(jiān)持的截然不同的證明標(biāo)準(zhǔn)。第9號(hào)案例將最高人民法院2000年《關(guān)于審理?yè)尳侔讣�具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》與2005年《關(guān)于審理?yè)尳佟�搶奪刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》作了一盤對(duì)比，對(duì)入戶盜竊轉(zhuǎn)搶劫問(wèn)題的司法認(rèn)定提出了很好的參考意見(jiàn)。第10號(hào)案例內(nèi)容是2007年國(guó)家司法考試卷四刑法案例題的原型，該案的采寫(xiě)和評(píng)語(yǔ)相信可以讓當(dāng)年考場(chǎng)上因此題失分的司考一族獲益匪淺。第11號(hào)案例對(duì)尋釁滋事罪的最新表現(xiàn)形式作了很好的研究，可以作為各地法院審理類似案件的范例。第13號(hào)案例中，廣州法院將檢察院指控的搶劫罪改為搶劫罪和冒充軍人招搖撞騙罪數(shù)罪并罰進(jìn)行宣判，則再次體現(xiàn)沿海地區(qū)司法機(jī)關(guān)的高超業(yè)務(wù)水平！
接著談民事篇。由于筆者曾在基層法院從事過(guò)2年民商事審判輔助工作，對(duì)此類案件深有體會(huì)，因此在此處這種描述。第14號(hào)案例案情部分所列當(dāng)事人與正文中的敘述不相符合，應(yīng)該是筆誤！其編后補(bǔ)評(píng)中，最高人民法院中國(guó)應(yīng)用法學(xué)研究所的郎貴梅對(duì)該判決持有不同意見(jiàn)，從而引出了一個(gè)立法缺陷問(wèn)題，值得一讀。第15號(hào)案例筆誤很多：該書(shū)第102頁(yè)，原告訴請(qǐng)第（2）項(xiàng)似乎應(yīng)該是精神損害賠償費(fèi)5萬(wàn)元，少了“精神”二字；被告辯稱中沒(méi)有對(duì)公積金如何處置的交待，也似乎不符合常情。該書(shū)第102頁(yè)，一審法院判決內(nèi)容第二項(xiàng)中也沒(méi)有交待賠償?shù)尼t(yī)療費(fèi)中有一部分是性病治療費(fèi)，與后文無(wú)法首尾呼應(yīng)；第五項(xiàng)中對(duì)支付人民幣5913.5元含的是養(yǎng)老金和公積金，也沒(méi)有進(jìn)行具體交待，筆者認(rèn)為這不符合判決原文。二審法院另查明中對(duì)精神損害賠償費(fèi)，同前文一樣，也是少了“精神”二字。該書(shū)第109頁(yè)所述“在上述四種情形中，除了與他人同居不會(huì)構(gòu)成犯罪行為，……”一段，筆者持有異議：難道重婚罪就不是犯罪嗎？第16號(hào)案例，對(duì)男性生育權(quán)與女性生育權(quán)之沖突如何解決的問(wèn)題，結(jié)合《憲法》、《婚姻法》、《婦女權(quán)益保障法》論述得很有道理。第17號(hào)案例，發(fā)生在筆者的母校華中科技大學(xué)，又是一起一度網(wǎng)絡(luò)上鬧得沸沸揚(yáng)揚(yáng)的新聞事件，司法機(jī)關(guān)在此案中提出：以來(lái)源于網(wǎng)絡(luò)的證據(jù)材料，作為學(xué)術(shù)批評(píng)文章的論據(jù)，因其未經(jīng)相關(guān)部門審核，其可信度及公眾認(rèn)可度明顯不足。對(duì)武漢法院的這種判法，筆者表示嚴(yán)重關(guān)注！第18號(hào)案例是一起新型民事侵權(quán)案件，其對(duì)祭祀權(quán)受侵害是否存在訴訟時(shí)效問(wèn)題的論述很有水準(zhǔn)，評(píng)論部分還引出了我國(guó)精神損害賠償中的一個(gè)立法缺陷。第19號(hào)案例的要點(diǎn)提示寫(xiě)的很到位：“人身權(quán)利是消費(fèi)者的第一權(quán)利，也是法律保護(hù)的不可轉(zhuǎn)讓、不可放棄的權(quán)利。”不可轉(zhuǎn)讓就意味著不得代位，不可放棄就意味著放棄無(wú)效。這個(gè)案例很好地體現(xiàn)了這兩個(gè)特征。本案中，生產(chǎn)廠家在私了協(xié)議中提出的辯解理由，確實(shí)缺乏證據(jù)支持。在一審法院認(rèn)為部分，采編人寫(xiě)道：“因豫洛紅公司作為產(chǎn)品生產(chǎn)者與其零部件供應(yīng)者之間的供貨合同糾紛與本案不屬于同一法律關(guān)系，故本院對(duì)其該請(qǐng)求不予支持”，這段話較好體現(xiàn)了合同的相對(duì)性原理，與前面提到的兩個(gè)特征相呼應(yīng)。但筆者對(duì)一審法院水掉1520.59元（97637.62＋3500－99617.03）賠償給付款沒(méi)有寫(xiě)明理由，還是保留異議。在評(píng)析部分，采編人提出：“贈(zèng)與合同既有諾成合同的特點(diǎn)，又有實(shí)踐合同的特點(diǎn)。”對(duì)此說(shuō)法，我不敢茍同。如果此案是在1999年合同法頒布之前，這種說(shuō)法可以得到大多數(shù)人支持。可是此案發(fā)生在2005年之后。在理論界，以姚新華、溫世揚(yáng)、桂菊平、劉亞天、戴永盛為代表的絕大多數(shù)學(xué)者均認(rèn)為贈(zèng)與合同是諾成合同（分別參見(jiàn)李仁玉主編，《民法》[2001年全國(guó)律師資格考試指定用書(shū)]，第196頁(yè)，法律出版社2001年3月版；《國(guó)家司法考試輔導(dǎo)用書(shū)》第三卷，法律出版社2004年5月版；陳小君主編，《合同法學(xué)》，第232頁(yè)，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年1月修訂版；趙旭東主編，《合同法學(xué)》，第233－234頁(yè)，中央廣播電視大學(xué)出版社2000年12月版；彭萬(wàn)林主編，《民法學(xué)》，第695－696頁(yè)，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年修訂版），筆者只發(fā)現(xiàn)自己在華中科技大學(xué)求學(xué)時(shí)的老師張定軍認(rèn)為贈(zèng)與合同是實(shí)踐合同（參見(jiàn)筆者2001年下半年的合同法筆記）。可見(jiàn)，贈(zèng)與合同是諾成合同是通說(shuō)，司法實(shí)務(wù)中應(yīng)該是廣泛得到認(rèn)可的。第21號(hào)案例則體現(xiàn)了采編者對(duì)最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》中醫(yī)療侵權(quán)訴訟舉證責(zé)任倒置的準(zhǔn)確理解。該規(guī)定保護(hù)的是人，而非動(dòng)物。這一點(diǎn)，萬(wàn)國(guó)培訓(xùn)學(xué)校的張海峽老師在2008年3月來(lái)我地授課時(shí)也有類似見(jiàn)解（他認(rèn)為人是民事主體，寵物是民事客體，民事主體應(yīng)支配民事客體）。第22號(hào)案例，討論的是司法實(shí)務(wù)中的一個(gè)爭(zhēng)議熱點(diǎn)問(wèn)題，即停車被盜是否能以保管合同糾紛為由提起民事侵權(quán)之訴？筆者在劉茂林律師編寫(xiě)的《全國(guó)律師資格考試案例評(píng)析》（法律出版社2000年4月第1版）第114—115頁(yè)中曾見(jiàn)過(guò)類似話題：其案情如下：
1998年7月某電視中心的司機(jī)將一輛本田雅閣2.2定計(jì)小汽車停放在深圳某住宅區(qū)通道（停車場(chǎng)外）的停車位上。進(jìn)入小區(qū)時(shí)，管理人員向司機(jī)收了保管費(fèi)5元。次日凌晨，該車被盜。該住宅區(qū)由某物業(yè)管理公司管理。電視中心遂向物業(yè)管理公司索賠，經(jīng)多次協(xié)商無(wú)效，后訴至法院。
（1）在該案中，下列中的（ ）是認(rèn)定某電視中心與該物業(yè)管理公司之間存在保管關(guān)系的理由？
A.物業(yè)管理公司的管理人員在向電視中心的司機(jī)收取了車輛保管費(fèi)5元，并讓該車進(jìn)入了該住宅區(qū)
B.保管費(fèi)的發(fā)票上載明車主可以將車輛停放在停車場(chǎng)外
C.物業(yè)管理公司的停車管理人員告訴電視中心的司機(jī)將車停放在停車場(chǎng)外的住宅區(qū)通道上，并取得了該車的鑰匙
D.保管費(fèi)的發(fā)票上未載明車主應(yīng)停放車輛的地點(diǎn)
劉茂林認(rèn)為此題選C，為何不選A？筆者求教網(wǎng)友后得出的解析是A項(xiàng)中5元只是停車的使用費(fèi)，而非保管費(fèi)。C項(xiàng)中保管合同的成立首先要交付保管物，如題中交付鑰匙即實(shí)現(xiàn)象征性交付，可以移動(dòng)車輛。
（2）該案中電視中心的車被盜，此責(zé)任應(yīng)由（ ）承擔(dān)？
A.物業(yè)管理公司 B.電視中心 C.物業(yè)管理公司和電視中心 D.盜車的人
劉茂林認(rèn)為此題選D，為何不選A？筆者求教網(wǎng)友后得出的解析是因?yàn)闆](méi)有交付，責(zé)任由盜車的人承擔(dān)。
由此可見(jiàn)，劉茂林律師的命題思維與本案中廈門法院的看法完全一致。本案二審合議庭審判長(zhǎng)李樺的觀點(diǎn)則與之不同。他認(rèn)為即使車主未向停車場(chǎng)的管理人員交付車鑰匙，停車場(chǎng)管理人員未向車主交付停車牌等保管憑證，因停車場(chǎng)管理人員在停車時(shí)已對(duì)車輛進(jìn)行登記，故也應(yīng)視為車輛已經(jīng)交付，停車場(chǎng)與車主之間的保管合同已經(jīng)成立。可能是因?yàn)榉ㄔ汉献h庭不同于仲裁合議庭，它實(shí)行的是少數(shù)服從多數(shù)制，最終李樺的意見(jiàn)并未被采納。另外，李樺還就非車主本人在停車場(chǎng)丟車是否享有訴權(quán)的問(wèn)題，根據(jù)案件審判之后出臺(tái)的新《物權(quán)法》進(jìn)行了認(rèn)真研究。因此對(duì)此文，筆者推薦一讀。第23號(hào)案例的要點(diǎn)提示寫(xiě)得很好，法院審案的最高境界就是“法律效果和社會(huì)效果的統(tǒng)一”，這一點(diǎn)，我在基層法院工作時(shí)更是深有體會(huì)。該書(shū)第165頁(yè)第1自然段提到，2005年1月江蘇省交通廳運(yùn)輸管理局曾下發(fā)通知，明確農(nóng)村班線客車每座最低責(zé)任保險(xiǎn)金額為20萬(wàn)元。2005年7月，銅山客運(yùn)分公司與保險(xiǎn)公司約定營(yíng)運(yùn)客車每座責(zé)任限額10萬(wàn)元。筆者認(rèn)為，這顯然未按省里的上述要求足額投保。該書(shū)第172頁(yè)第2自然段也對(duì)此進(jìn)行了回應(yīng)。另外，徐州兩級(jí)法院在該案的評(píng)析中，大量引用一些司法實(shí)務(wù)工作者和權(quán)威法學(xué)家的觀點(diǎn)，使得該評(píng)析不同于一般檔次。此案也為解決交通事故損害賠償糾紛“同案不同判”問(wèn)題提供了很好的解決途徑，值得一讀。第24號(hào)案例講的是兩級(jí)鐵路法院的一個(gè)判例。筆者通讀全書(shū)，發(fā)現(xiàn)該案對(duì)這類專門法院的介紹還有海事法院的2個(gè)判例，在后面，我還將繼續(xù)介紹。鐵路法院的這個(gè)案子，看上去像一起公益訴訟，給讀者帶來(lái)鐵路法院判案往往會(huì)維護(hù)鐵路壟斷行業(yè)利益的假象。不過(guò)，在該案審結(jié)的同年，也就是2006年10月，筆者也曾購(gòu)過(guò)無(wú)座火車票，別的有座位的乘客出去后，自己可以坐一下，還可以找個(gè)小板凳靠一下。該書(shū)第176頁(yè)被告的一項(xiàng)抗辯理由也與筆者的觀點(diǎn)相同。該案還涉及政府定價(jià)與政府指導(dǎo)價(jià)的區(qū)別問(wèn)題，該評(píng)析部分并未先解釋清這個(gè)背景知識(shí)，就直接將當(dāng)事人雙方關(guān)于這個(gè)問(wèn)題的爭(zhēng)辯呈現(xiàn)給讀者。這個(gè)理論問(wèn)題，曾被作為2003年華中科技大學(xué)法學(xué)考研題。所謂政府指導(dǎo)價(jià)，是指由政府價(jià)格主管部門或者其他有關(guān)部門，按照定價(jià)權(quán)限和范圍規(guī)定基準(zhǔn)價(jià)及其浮動(dòng)幅度，指導(dǎo)經(jīng)營(yíng)者制定的價(jià)格。其形式包括浮動(dòng)價(jià)格、最高限價(jià)、最低保護(hù)價(jià)。其范圍限于極少數(shù)涉及國(guó)計(jì)民生的重要商品和服務(wù)價(jià)格，具體包括：（1）與國(guó)民經(jīng)濟(jì)發(fā)展和人民生活關(guān)系重大的極少數(shù)商品價(jià)格；（2）資源稀缺的少數(shù)商品價(jià)格；（3）自然壟斷經(jīng)營(yíng)的商品價(jià)格；（4）重要的公用事業(yè)價(jià)格；（5）重要的公益性服務(wù)價(jià)格。政府定價(jià)則是指依照《中華人民共和國(guó)價(jià)格法》規(guī)定，由政府價(jià)格主管部門或者其他有關(guān)部門，按照定價(jià)權(quán)限和范圍制定的價(jià)格。其特征是強(qiáng)制性和穩(wěn)定性。其范圍與政府指導(dǎo)價(jià)相同。其基本依據(jù)包括有關(guān)商品或服務(wù)的社會(huì)平均成本、市場(chǎng)供求狀況、國(guó)民經(jīng)濟(jì)與社會(huì)發(fā)展需求及社會(huì)承受能力。其程序包括調(diào)查、建立聽(tīng)證會(huì)制度、公布（上述資料參考了劉大洪、王守渝、黃河的論述，分別見(jiàn)漆多俊主編《經(jīng)濟(jì)法學(xué)》第607—612頁(yè)，武漢大學(xué)出版社1998年11月第1版；楊紫煊、徐杰主編《經(jīng)濟(jì)法學(xué)》第429—430頁(yè)，北京大學(xué)出版社2001年3月第三版；李昌麒主編《經(jīng)濟(jì)法學(xué)》第492—494頁(yè)，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年7月修訂版）。另外，該書(shū)第179頁(yè)還提到：無(wú)座車票是鐵道部為解決春運(yùn)等期間存在的廣大旅客巨大運(yùn)輸需求與鐵路壓力嚴(yán)重緊張的矛盾，而采取的一項(xiàng)允許硬座車廂一定比例超員運(yùn)輸?shù)拇胧�。這一措施是否算是行政應(yīng)急？值得探討！第25號(hào)案例存在幾處筆誤，一是該書(shū)第183頁(yè)多處提到的“加工廠”，應(yīng)該明確是“溫嶺市松門冷凍廠”，便于讀者查看；二是該書(shū)第185頁(yè)中提到的“本案中的不足”，筆者覺(jué)得這不算是“不足”，一審合議庭成員陳彩先法官評(píng)析內(nèi)容也證明了此處筆誤。第26號(hào)案例所反應(yīng)的拆遷補(bǔ)償情況，在筆者當(dāng)?shù)厥呛茈y勝訴的。廣西南寧的法院還在本案中行使了釋明權(quán)，堪稱這一領(lǐng)域的示范之舉，到底是省會(huì)級(jí)城市的法官，水平高于一般人。該書(shū)第190頁(yè)落款處未交待二審合議庭組成，應(yīng)該補(bǔ)上。第27號(hào)案例是勞動(dòng)合同法和勞動(dòng)爭(zhēng)議調(diào)解仲裁法實(shí)施以前的案子，該案很有點(diǎn)類似于筆者曾接觸過(guò)的袁某訴經(jīng)濟(jì)局解除勞動(dòng)關(guān)系案。但該案仍有幾處筆誤：該書(shū)第192頁(yè)第2自然段第4——5行“經(jīng)原告同意，被告于1998年3月參加……”一段話，應(yīng)改為“經(jīng)被告同意，原告于1998年3月參加……”；第194頁(yè)第4—5行“對(duì)原告要求確認(rèn)被告……，無(wú)效的訴請(qǐng)”，應(yīng)改為“原告要求確認(rèn)被告……，系無(wú)效的訴請(qǐng)”；第195頁(yè)評(píng)析部分最后一行“但在例外情形下，也應(yīng)承擔(dān)……”，應(yīng)改為“但在例外情形下，勞動(dòng)者也應(yīng)承擔(dān)……”。
然后看商事篇。第28、29號(hào)案例，均屬公司法案例，乃上乘之作。第30號(hào)案例所反映的保險(xiǎn)公司在與投保人訂立保單之前，不履行告知義務(wù)，也不給投保人看保單，只開(kāi)收據(jù)的行為，筆者發(fā)現(xiàn)泰康人壽與工行等單位最近2年似乎也是這樣做的，也希望中國(guó)保監(jiān)會(huì)和銀監(jiān)會(huì)能對(duì)此現(xiàn)象進(jìn)行規(guī)范。該書(shū)第223頁(yè)倒數(shù)第9行提到的10276.6元醫(yī)療保險(xiǎn)金，是按照保險(xiǎn)合同約定疊加累計(jì)算出來(lái)的，筆者認(rèn)為法官在判決時(shí)應(yīng)給出計(jì)算公式，便于讀者查證。第32號(hào)案例，其要點(diǎn)提示第2段最后一句話似乎有難圓其說(shuō)之虞。該書(shū)第243頁(yè)“綜上”前2行中提到的“其他責(zé)任人”，應(yīng)該是指廈門銀行，即如果繼續(xù)履行不可能，可以追究其違約責(zé)任。該書(shū)第252頁(yè)第1自然段第10—11行提及“債權(quán)轉(zhuǎn)讓將無(wú)法繼續(xù)履行，原債權(quán)人只能對(duì)受讓人承擔(dān)違約責(zé)任”一段話更是印證了筆者剛才的猜想。有意思的是，該案評(píng)析部分恰恰反映出一審合議庭成員對(duì)二審判決理由部分持有異議。第33號(hào)案例是深圳法院的一件案子，討論的是民商法理論界有爭(zhēng)議的一個(gè)熱點(diǎn)話題：定金與損害賠償金能否并罰？該書(shū)第257頁(yè)第1—3行的內(nèi)容，恰恰可以用“買賣不破租賃”一詞來(lái)概括。另外，該案筆誤很多。本書(shū)第259頁(yè)第1段第16—17行“造成拍賣合同最重不能履行”一段應(yīng)改為“造成拍賣合同最終不能履行”，第21行“使錯(cuò)誤的”一段應(yīng)改為“是錯(cuò)誤的”；第262頁(yè)第11行“拍賣人通過(guò)市通過(guò)行動(dòng)”應(yīng)改為“拍賣人通過(guò)行動(dòng)”，第12行“招商國(guó)旅也認(rèn)為拍賣人并對(duì)招商國(guó)旅的……”應(yīng)改為“招商國(guó)旅也認(rèn)為拍賣人對(duì)招商國(guó)旅的……”；第264頁(yè)第1－2行第（2）項(xiàng)上訴請(qǐng)求中遺漏了發(fā)展銀行，影響了讀者的閱讀理解；第4—5行第（4）項(xiàng)上訴請(qǐng)求則為二審法院新增訴請(qǐng)，被上訴人口頭辮稱部分也印證了筆者的猜想；第2自然段第12行中拍賣公司稱“2004年4月15日”其與招商國(guó)旅“已經(jīng)沒(méi)有任何關(guān)系”一段話，在前文居然找不到任何征兆，頗令人費(fèi)解！另外，根據(jù)該書(shū)第254頁(yè)第5自然段14—17行交待，該案拍賣合同總價(jià)款為4651.15萬(wàn)元，約定的定金則為100萬(wàn)元，招商國(guó)旅已依約交付100萬(wàn)元定金。根據(jù)最高人民法院擔(dān)保法司法解釋，法律只承認(rèn)不超過(guò)合同總價(jià)款20％的定金，超過(guò)部分無(wú)效。由此可見(jiàn)，超過(guò)部分6.97萬(wàn)元（100－4651.15×20％）萬(wàn)元剩余定金就打水漂了。招商國(guó)旅如果事先有這種法律意識(shí)，就不會(huì)蒙受這6萬(wàn)多元的經(jīng)濟(jì)損失。從該書(shū)第267頁(yè)倒數(shù)第3行看，二審法院第3項(xiàng)判決事項(xiàng)似乎只支持單倍返還定金，而非雙倍返還。另外，該判決也未提及上訴人訴請(qǐng)中的購(gòu)房款延期返還利息的損失，這一部分損失是否也打水漂了？筆者不得而知，希望以后的案例選中對(duì)此類問(wèn)題予以杜絕，以免給讀者造成不必要的誤解。本書(shū)第268頁(yè)第2段講的是拍賣法律關(guān)系的性質(zhì)。從字里行間，筆者發(fā)現(xiàn)深圳法官們似乎認(rèn)為拍賣合同存在間接代理關(guān)系。記得2008年7—8月筆者在武漢萬(wàn)國(guó)學(xué)習(xí)時(shí)，馬特老師說(shuō)拍賣合同是一種行紀(jì)合同（筆者注：行紀(jì)即間接代理），當(dāng)時(shí)引起很多學(xué)員的非議。從深圳法官的敘述來(lái)看，馬特老師的說(shuō)法有一定道理。第34號(hào)案例討論了不可抗力與商業(yè)經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)的區(qū)分。無(wú)錫法院的要點(diǎn)提示，與萬(wàn)國(guó)培訓(xùn)學(xué)校的觀點(diǎn)不謀而合，均認(rèn)為不可抗力構(gòu)成合同免責(zé)事由。該書(shū)第276頁(yè)第1自然段還對(duì)不可抗力的定義進(jìn)行了詳細(xì)詮釋。照此說(shuō)法，“非典”使得2003年度筆者所處地方的美容院生意受損，無(wú)法及時(shí)交清約定的承包費(fèi)，不能認(rèn)為“非典”屬不可抗力，而應(yīng)認(rèn)定它是商業(yè)性經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)。這與筆者工作過(guò)的法院主審法官的觀點(diǎn)是一致的，盡管這一判決曾引起法院其他同事的非議。在對(duì)不可抗力進(jìn)行法理分析和事實(shí)論證之后，深圳法官們得出此案中的堵車屬不可抗力的結(jié)論。對(duì)此結(jié)論，筆者認(rèn)為，須結(jié)合具體情況具體分析，我們不能機(jī)械地以此為公式一概而論！
再談知識(shí)產(chǎn)權(quán)篇。由于專利法2008年已修訂，故只采編了與商標(biāo)法和著作權(quán)法有關(guān)的案例。除該書(shū)第295頁(yè)“證據(jù)14”中將“子彈頭辣椒”錯(cuò)誤地打成了“子彈頭辣徽”之外，基本上都是上乘之作。其中第39號(hào)案例是曾被稱為“全國(guó)法官十杰”之一的宋魚(yú)水法官親自采編和評(píng)析的，這個(gè)案例非常經(jīng)典！第40號(hào)案例，筆者讀后，認(rèn)為其對(duì)“虛假宣傳”和“虛假表示”以及“搭便車”行為并未解釋清楚。另外，采編人之一作為一審合議庭成員，對(duì)合議意見(jiàn)持有不同見(jiàn)解，也是值得讀者關(guān)注的。還有海事海商篇。第41號(hào)案例提到了國(guó)際貿(mào)易術(shù)語(yǔ)CFR。筆者認(rèn)為對(duì)初次讀到這個(gè)背景知識(shí)的人應(yīng)該介紹該術(shù)語(yǔ)的特點(diǎn)。根據(jù)該術(shù)語(yǔ)，此案中，賣方為香港天寶公司，有付成本＋到目的港的運(yùn)費(fèi)、辦出口和裝船的基本義務(wù)；買方為廣東溫氏公司，有辦保險(xiǎn)、進(jìn)口的基本義務(wù)，其中保險(xiǎn)只要求平安險(xiǎn)即可，即單獨(dú)海損不賠，也就是不賠自然災(zāi)害造成的單獨(dú)海損，亦即不賠被保險(xiǎn)貨物在運(yùn)輸途中由于自然災(zāi)害造成的部分損失。CFR講究船上交貨，風(fēng)險(xiǎn)自裝運(yùn)港船舷轉(zhuǎn)移。該案還將海商法上的代位求償權(quán)表述得淋漓盡致！但該案評(píng)析部分，即該書(shū)第373頁(yè)第2自然段最后一句話寫(xiě)道：“本案中，正是由于溫氏公司采取了積極的訴訟行為，才使保險(xiǎn)公司的代位求償權(quán)得到有效保障，不會(huì)因短期訴訟時(shí)效的限制而喪失債權(quán)的實(shí)際意義”。通讀全案，筆者對(duì)此持有異議：保險(xiǎn)公司能從希臘船公司拿到錢么？第42號(hào)案例，筆者認(rèn)為應(yīng)結(jié)合跟單信用證業(yè)務(wù)流程，將該案的一些背景知識(shí)介紹給廣大讀者：該案中的新加坡KAWASHI國(guó)際私人有限公司為付款人/收貨人，東亞銀行有限公司為開(kāi)證行，中國(guó)建設(shè)銀行汕頭市分行為通知行/議付行（議付行可以為收款人墊付），廣東奧林磁電實(shí)業(yè)有限公司為收款人/托收人。該案中，新加坡KAWASHI國(guó)際私人有限公司涉嫌信用證欺詐。對(duì)此，筆者曾有一個(gè)疑問(wèn)：信用證上要求提供由開(kāi)征申請(qǐng)人（買方）簽署的數(shù)量證書(shū)，且該數(shù)量證書(shū)的簽名必須由開(kāi)證行審查核實(shí)。實(shí)際履行過(guò)程中，因買方簽署的數(shù)量證書(shū)上的簽名未能得到開(kāi)證行的核實(shí)而被拒付。上述條款是信用證軟條款嗎？筆者請(qǐng)教網(wǎng)友，得到的回答是此種情況屬于信用證軟條款。在實(shí)務(wù)中，這種情況會(huì)使信用證失效，買方也就達(dá)到了騙取賣方的保證金、質(zhì)押金、履約金、開(kāi)證費(fèi)等目的。另外，該案判決說(shuō)理部分似乎存在漏判訴請(qǐng)事項(xiàng)，即對(duì)原告所提的翻譯費(fèi)事項(xiàng)沒(méi)有進(jìn)行依法認(rèn)定。該案也并未提到適用最高人民法院2005年頒布的《關(guān)于審理信用證糾紛案件若干問(wèn)題的規(guī)定》，筆者認(rèn)為不妥。該案倒數(shù)第2段評(píng)析內(nèi)容介紹了一個(gè)英國(guó)的經(jīng)典判例，以佐證其判決的正確性，體現(xiàn)了海事法院應(yīng)有的理論水平功底。
最后談行政和國(guó)家賠償篇。筆者現(xiàn)在從事行政復(fù)議工作，對(duì)工傷認(rèn)定案件很是頭疼。這一輯選取的一批工傷認(rèn)定案例很有檔次水平，值得借鑒學(xué)習(xí)。第43號(hào)案例，最高院中國(guó)應(yīng)用法學(xué)研究所的彭?xiàng)罘ü僭诰幒笱a(bǔ)評(píng)中提到了不少新見(jiàn)解；第44號(hào)案例和第45號(hào)案例分別從兩個(gè)側(cè)面解讀了最高院《關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問(wèn)題的規(guī)定》第五十九條的立法精神。第40號(hào)案例將“南京市勞動(dòng)和社會(huì)保障局”簡(jiǎn)稱為“市勞保局”的做法，筆者并不贊同，根據(jù)生活常理，似乎簡(jiǎn)稱為“市勞動(dòng)局”更為適宜。第47號(hào)案例實(shí)際上是一起因工傷認(rèn)定問(wèn)題引發(fā)的行政給付糾紛，而非工傷認(rèn)定這種行政確認(rèn)糾紛，對(duì)最高院中國(guó)應(yīng)用法學(xué)研究所將其歸入工傷認(rèn)定案件的做法，筆者持有異議。第48號(hào)案例的編后補(bǔ)評(píng)中，對(duì)該書(shū)第437頁(yè)第1自然段，最高院中國(guó)應(yīng)用法學(xué)研究所提出了一個(gè)觀點(diǎn)：“隨著2004年1月1日《工傷保險(xiǎn)條例》、2004年5月1日《道路交通安全法》、《道路交通安全法實(shí)施條例》以及2006年3月1日《治安管理處罰法》的實(shí)施，《企業(yè)職工工傷保險(xiǎn)試行辦法》、《道路交通管理?xiàng)l例》、《治安管理處罰條例》已先后廢止，勞動(dòng)和社會(huì)保障部辦公廳、國(guó)務(wù)院法制辦依據(jù)上述法律、法規(guī)作出的批復(fù)當(dāng)然應(yīng)失效。”對(duì)此，現(xiàn)在法制機(jī)構(gòu)工作的筆者認(rèn)為未經(jīng)法定程序，上述2個(gè)批復(fù)并不能被認(rèn)為是當(dāng)然失效。第49號(hào)案例的編后補(bǔ)評(píng)中，最高院中國(guó)應(yīng)用法學(xué)研究所在倒數(shù)第3段結(jié)尾處作了一個(gè)注釋，筆者認(rèn)為這個(gè)注釋并不能很好地佐證其觀點(diǎn)，因?yàn)樽罡咴盒姓�庭副庭長(zhǎng)楊臨萍的答復(fù)中有“新工作單位已經(jīng)為其繳納了工傷保險(xiǎn)費(fèi)”這一附加條件，該案似乎忽略考慮了這個(gè)問(wèn)題。第50號(hào)案例最大的看點(diǎn)，筆者認(rèn)為是臨清市勞動(dòng)和社會(huì)保障局在開(kāi)庭時(shí)并沒(méi)有為其上級(jí)部門聊城市勞動(dòng)和社會(huì)保障局說(shuō)話！編后補(bǔ)評(píng)結(jié)語(yǔ)肯定了這一做法，并評(píng)價(jià)道：“執(zhí)法者需要能動(dòng)而不是機(jī)械、僵化地執(zhí)法；在法律沒(méi)有明確規(guī)定的情況下，執(zhí)法者應(yīng)根據(jù)法律的精神、原則去適用法律。”該書(shū)第465頁(yè)編后補(bǔ)評(píng)倒數(shù)第6行“……接警后出現(xiàn)場(chǎng)”似乎應(yīng)改為“……接警后到現(xiàn)場(chǎng)”；第479頁(yè)也有兩處筆誤，一是第1自然段第2行“汪長(zhǎng)技”應(yīng)改為“汪長(zhǎng)枝”，二是第2自然段第7行“工商認(rèn)定結(jié)論通知書(shū)更正說(shuō)明” 應(yīng)改為“工傷認(rèn)定結(jié)論通知書(shū)更正說(shuō)明”。總的來(lái)說(shuō)，行政和國(guó)家賠償篇的案例還較好地使讀者明白：行政權(quán)不得干涉司法權(quán)，同樣司法權(quán)也不得過(guò)度干預(yù)行政權(quán)；法無(wú)明文規(guī)定即自由。域外擷英部分的日本在華律師荻原有里對(duì)日本判例的介紹很有意思，通過(guò)閱讀，筆者發(fā)現(xiàn)日本現(xiàn)在將民事、行政案件已統(tǒng)歸于民事類，而將“知識(shí)產(chǎn)權(quán)”稱為“知的財(cái)產(chǎn)權(quán)”。
三、結(jié)語(yǔ)
終于評(píng)價(jià)完了，套用孟德斯鳩的一句話：“意大利！意大利！”（參見(jiàn)《論法的精神》下冊(cè)第414頁(yè)，[法國(guó)]孟德斯鳩著，張雁深譯，商務(wù)印書(shū)館1985年10月版）當(dāng)我完成《人民法院案例選》第62輯的書(shū)評(píng)之后，相信將會(huì)有更多優(yōu)秀的案例評(píng)析作品相繼問(wèn)世！

2009年4月1日愚人癡語(yǔ)

參考文獻(xiàn)：
1.《人民法院案例選》2007年第4輯（總第62輯），最高人民法院中國(guó)應(yīng)用法學(xué)研究所著，人民法院出版社2008年8月第一版
2. 《論法的精神》下冊(cè)，（法國(guó)）孟德斯鳩著，張雁深譯，商務(wù)印書(shū)館1985年10月版
3、《民法》（2001年全國(guó)律師資格考試指定用書(shū)），李仁玉主編，法律出版社2001年3月版
4、《國(guó)家司法考試輔導(dǎo)用書(shū)》第三卷，法律出版社2004年5月版
5、《合同法學(xué)》，陳小君主編，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年1月修訂版
6、《合同法學(xué)》，趙旭東主編，中央廣播電視大學(xué)出版社2000年12月版
7、《民法學(xué)》，彭萬(wàn)林主編，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年修訂版
8、《全國(guó)律師資格考試案例評(píng)析》，劉茂林編寫(xiě)，法律出版社2000年4月第1版
9、《經(jīng)濟(jì)法學(xué)》，漆多俊主編，武漢大學(xué)出版社1998年11月第1版
10、《經(jīng)濟(jì)法學(xué)》，楊紫煊、徐杰主編，北京大學(xué)出版社2001年3月第三版
11、《經(jīng)濟(jì)法學(xué)》，李昌麒主編，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年7月修訂版

此文寫(xiě)作過(guò)程中，得到了中法網(wǎng)、葵花法律網(wǎng)、中國(guó)法院網(wǎng)、搜狐司考論壇網(wǎng)友以及萬(wàn)國(guó)學(xué)校名師們的智力支持，在此一并予以感謝！


作者簡(jiǎn)介:宋飛，1980年12月11日生，畢業(yè)于華中科技大學(xué)法學(xué)院，現(xiàn)在湖北黃岡市黃州區(qū)政府法制辦工作。

========================================= 本欄書(shū)評(píng)僅代表撰寫(xiě)者個(gè)人觀點(diǎn)========================================