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（2014）甬慈刑初字第1124號
公訴機關浙江省慈溪市人民檢察院。
被告人張某。因涉嫌犯職務侵占罪于2014年6月13日被取保候審。
辯護人楊思甜，慈溪市法律援助中心指派。
浙江省慈溪市人民檢察院以慈檢公訴刑訴（2014）1787號起訴書指控被告人張某犯職務侵占罪，于2014年7月18日向本院提起公訴。本院于同月23日立案，并依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。在審理過程中，浙江省慈溪市人民檢察院以補充偵查為由，于2014年10月17日建議對本案延期審理，同年11月14日建議恢復審理，本院均于同日予以同意。浙江省慈溪市人民檢察院指派檢察員蔡德軍出庭支持公訴，被告人張某及其辯護人楊思甜到庭參加訴訟�，F已審理終結。
浙江省慈溪市人民檢察院指控：
2011年3月至2013年7月，被告人張某在擔任慈溪市周巷鎮云城村出納期間，多次受該村黨支部書記、村經濟合作社社長徐某國（已起訴）的指使，采用收入不入賬、冒領等方法，幫助徐某國侵吞村農貿市場攤位費、農民公寓購房款等村集體資金共計人民幣3922904元，所得款項用于個人還債等。具體分述如下：
1．2011年3月22日，被告人張某受徐某國指使，幫助徐某國冒用浙江省余姚市低塘鎮揚漕花木場夏某的名義，領取村綠化帶工程預領款人民幣340000元，并由徐某國占為己有。
2．2011年7月至2013年7月期間，被告人張某受徐某國指使，幫助徐某國，采用收入不入賬的方法，侵吞云城村農貿市場二年的攤位費共計人民幣1741450元。
3．2012年1月至2012年12月期間，被告人張某受徐某國指使，幫助徐某國，采用收入不入賬的方法，侵吞云城村村民徐某甲、葉某甲、徐某娟（孫某）、徐某余（徐某乙）、葉某朝（吳某）等人繳付的農民公寓購房款共計人民幣1841454元。
2014年6月13日，被告人張某向公安機關投案，如實供述了上述犯罪事實。案發后，徐某國家屬已退回贓款3582904元。
公訴機關認為，被告人張某身為村基層組織工作人員，利用職務上的便利，共同將本單位財物非法占為已有，數額巨大，應當以職務侵占罪追究其刑事責任。被告人張某在共同犯罪中起幫助作用，系從犯，又有自首情節。提請本院依照《中華人民共和國刑法》第二百七十一條、第二十五條第一款、第二十七條、第六十七條第一款之規定，予以懲處。
被告人張某對起訴書指控的犯罪事實及罪名均無異議，并表示自愿認罪。
辯護人楊思甜對起訴書指控被告人張某犯職務侵占罪的事實及定性均無異議。其辯護，1.被告人張某系從犯，依法應當從輕或減輕處罰。2.被告人張某具有自首情節，可以從輕或減輕處罰。3.同案犯徐某國已退還大部分的贓款。4.被告人張某系初犯、偶犯，可酌情從輕處罰。5.被告人張某主觀惡性小，具有明顯的悔罪表現，可酌情從輕處罰。綜上，請求法庭對被告人張某量刑時予以從輕處罰，并適用緩刑。
經審理查明：
一、挪用公款事實
2008年至2011年期間，慈溪市周巷鎮人民政府根據慈溪市人民政府“農房兩改”政策建設慈溪市周巷鎮農民公寓（云城點）工程，由周巷鎮云城村協助周巷鎮人民政府具體實施管理該工程。2012年1月至2012年12月期間，徐某國（分案處理）利用其擔任慈溪市周巷鎮云城村黨支部書記及云城村經濟合作社社長的職務便利，在協助周巷鎮人民政府負責管理該工程的過程中，指使對該工程建設資金負有管理職責的該村出納被告人張某，采用收入不入賬的方法，挪用云城村村民徐某甲、葉某甲、徐某娟（孫某）、徐某余（徐某乙）、葉某朝（吳某）所繳付的部分農民公寓房款共計人民幣1841454元，所挪用款項用于徐某國還債、付息等。
上述事實，有公訴機關提交，并經庭審質證、本院確認的下列證據予以證明：
1.證人徐某甲的證言，證明：2012年年初，其想購買云城村的農民公寓。同年10月份，村里通知其付房款，其就一次性付款人民幣302491元，這筆錢其是用現金交給村出納張某的。后其向村里領取了一套3402室農民公寓的鑰匙。該房子面積92.71平方米，購房收據村里是在2014年1月28日才開給其的。
2.證人吳某的證言，證明：其丈夫叫葉某朝。2011年12月，其想購買云城村的農民公寓。后來，村里電話通知其去付鈔票，其就一次性付款人民幣580899元，這筆錢其是用現金交給村出納張某的。后其向村里領取了一套4302室農民公寓的鑰匙。該房子面積167.29平方米，購房收據村里是在2014年1月28日才開給其的。
3.證人葉某甲的證言，證明：其是云城村的無房戶，就向村里訂購了農民公寓。2011年1月24日及同年12月2日，其分二次支付了農民公寓預付款人民幣各15萬元，共計30萬元，村里給其開具了統一收據。2012年1月份，農民公寓可以交房了，其交給村長熊某三張銀行承兌匯票共計25萬元，由熊某轉交給張某，另有14200元現金是交給張某的，村里給其了一套4201室的鑰匙。當時，村里沒有給其開收據。后來，到2013年5月3日，村里才給其開具了購房的收款收據。
4.證人徐某乙的證言，證明：其以其丈夫徐某余的名義購買了周巷云城村的農民公寓，房款共計人民幣419090元。2012年10月份左右，農民公寓已建好了，村通知其可以領鑰匙了。其就把329090元現金交給了張某，其余90000元房款其是辦貸款手續的。當時，村里把一套3403室農民公寓的鑰匙給其，但沒有給其收據。后來，到2014年1月28日，由張某將收款收據交給其的。
5.證人孫某的證言，證明：其是以其奶奶徐某娟的名義購買周巷鎮云城村的農民公寓。2012年1月份，其一次性付款共計人民幣364775元，其中，有6張銀行承兌匯票共計人民幣350000元，支付現金14775元，這筆錢其是交給熊某的，由熊某交給了張某。過了幾天，其向村領取3404室農民公寓的鑰匙。該房子面積為95.97平方米，村里是在2013年4月18日才將購房收據開具給其的。
6.證人熊某的證言，證明：其現任周巷鎮云城村的書記。葉某甲、孫某兩人向村里購買農民公寓時，共拿來了60萬元承兌匯票用于支付房款。當時，村出納張某不愿意接受承兌匯票，其和書記徐某國商量后，決定先以承兌匯票抵押，暫不開發票。后來，徐某國以他自己去貼現為由，從張某地方拿走了60萬元的承兌匯票。
7.同案犯徐某國的供述，供認：其在擔任慈溪市周巷鎮云城村黨總支部書記及經濟合作社社長期間，挪用了村里的農民公寓安置款。2012年10月份開始，云城村已建造好農民公寓。當時村里通知村民前來支付農民公寓房款，其中，徐某甲、葉某朝、葉某甲、徐某余、徐某娟（孫某）等5戶人家交上來的房款，其是陸續從張某處拿的。具體是：2012年1月份，其拿走徐某娟（孫某）買農民公寓拿來的承兌匯票350000元、現金14775元；同月，其拿走葉某甲買農民公寓拿來的承兌匯票250000元、現金14200元；2012年10月份，其拿走徐某甲買農民公寓拿來的現金302491元；同月，其拿走徐某余買農民公寓拿來的現金329090元；2012年12月份，其拿走葉某朝買農民公寓拿來的現金580899元，上述款項共計1841455元。因為其自己缺乏資金，其拿走這些錢都是支付了別人的欠款及利息等，這些錢其至今未歸還給村里，張某也一直沒有做到賬里。為此，張某、葉某乙經常向其催討，讓其快點還好。2013年3月份左右，村里因為農民公寓東首集中居住區建房問題召開會議時，其提起過這筆事情，當時，參加會議的有其、張某、葉某乙、村經濟合作社委員張某娣、村主任熊某等人，他們都叫其快點還錢。其講，其會盡快還進的，但至案發，其尚未歸還。
8.收條，證明：該收條記載今收三張銀行承兌匯票，金額共計25萬元，另收到現金14200元，落款的暫收人為張某，證明人為熊某。
9.承諾書，證明：由孫某承諾以6張承兌匯票共35萬元作為支付房款予以抵押的相關事實。
10.云城村經濟合作社記賬憑證及收據、個人借款憑證、記賬憑證等，證明：（1）周巷鎮農民公寓（云城點）安置收款的相關明細情況，至2011年12月31日，向王某仙等23戶村民暫收房款共計人民幣4180000元，其中，村民徐某甲的房號為3402#，房款總價為302491元；徐某余（注：孫某）的房號為3403#，房款總價為419090元；徐某娟的房號為3404#，房款總價為364775元；葉某甲的房號為4201#，房款總價為564199元；葉某朝的房號為4302#，房款總價為580899元。在上述款項中，有1841454元房款于2014年2月25日記入該村的帳務內。（2）該村于2011年1月24日及同年12月2日二次向葉某甲暫收人民幣各15萬元，共計30萬元，收款憑證為統一收據，該款項已記入云城村的帳務內；徐某余購買農民公寓的9萬元房屋貸款于2012年11月30日記入云城村的帳務。
11.本院（2013）甬慈刑初字第1920號刑事判決書，證明：馮某強因犯挪用公款罪已被本院判刑，關于周巷鎮農民公寓（云城點）建設單位為慈溪市周巷鎮人民政府，云城村經濟合作社系受人民政府的委托，協助人民政府依法從事公務活動的事實已被本院生效判決所確認。
12.被告人張某的供述，供認：2010年上半年，云城村開始陸續收取購買農民公寓的預收款了。在2012年1月至同年12月間，其把村民購買農民公寓的五套房款沒有做到村里的帳目。其中，村民葉某甲的房款共計人民幣564199元，預付的300000元現金已經進帳，結算時收取承兌匯票250000元及現金14199元未進帳；葉某朝的房款共計人民幣580899元，是現金一次性付清的；徐某余的房款共計人民幣419090元，預付90000元已進帳，后一次性支付現金329090元未進帳；徐某甲現金一次性支付的房款計人民幣302491元未進帳；徐某娟（孫某的奶奶）的房款共計人民幣364775元，350000元承兌匯票及現金14775元未進帳。上述房款共計人民幣1841454元其還沒有做到村的帳里，原因是徐某國要用鈔票，他說，他與葉某朝、徐某余、徐某甲、葉某甲、孫某關系都不錯，叫其暫時先不要開發票進帳。其中，葉某甲、孫某拿著承兌匯票來付房款時，其把承兌匯票先交給了村主任熊某，后熊某又交給了其。當時，熊某說，該二人的承兌匯票先不要進帳，等匯票貼現后再進帳。過了一段時間后，徐某國知道其處有承兌匯票，就讓其把600000元承兌匯票給他，由他去貼現后再把現金交給其。其就把承兌匯票交給了徐某國，但徐某國沒有把這筆錢還給其。后來，徐某國陸續從其處把房款拿走。徐某國向其拿錢時，他有時會對其說，他自己的廠里資金周轉不靈，錢要用一下。他有時沒有理由，就把錢拿走了。因為徐某國既是村經濟合作社社長，又是村書記，村里的財務是由他負責的，都是他說了算，其他班子成員是沒有權的。2014年1月28日，這筆184萬多元房款由徐某國家屬退還給了村里，并已進到村的帳戶里。
關于本節事實的定性問題。經審理認為，雖然，周巷鎮農民公寓（云城點）的建設工程系由云城村經濟合作社通過自籌建設資金、自行管理建設等，但根據中共慈溪市委關于建設農民公寓的相關文件規定，云城村農民公寓項目由慈溪市發展和改革局立項、審批，建設單位為慈溪市周巷鎮人民政府，建設用地為行政劃撥，云城村經濟合作社系受人民政府的委托，協助人民政府依法從事公務活動，并享有履行資金籌集、工程建設管理、工程款撥付及房屋分配、資金收入、支出等權利和義務。在此過程中，云城村經濟合作社對資金進行使用管理的相關行為，其性質仍屬于從事公務活動，且事實已被本院生效判決所確認。同案犯徐某國身為該村黨支部書記、經濟合作社社長，系村基層組織人員，在協助周巷鎮人民政府從事農民公寓建設管理工作中，利用職務上的便利，非法挪用代為管理的公共建設資金及村民所交納的部分農民公寓房款。另外，同案犯徐某國供述，其所拿農民公寓的部分款項，被告人張某暫時沒有進賬，但村里張某等人也經常催促其還款，其答應盡快歸還。對此，被告人張某的供述，也證實了同案犯徐某國在主觀上并沒有占有農民公寓款項的故意，故同案犯徐某國的行為符合挪用公款罪的構成要件。被告人張某對該工程建設資金負有管理職責，其幫助同案犯徐某國挪用公款，應對其按挪用公款罪的共犯予以論處。公訴機關對本節犯罪事實均按職務侵占罪予以指控，定性不當，本院予以糾正。
二、挪用資金事實
2008年5月至2013年7月，徐某國在擔任慈溪市周巷鎮云城村黨支部書記、云城村經濟合作社社長期間，利用職務上的便利，指使在該村擔任出納的被告人張某，采用冒名領款、收入不入賬的方法，挪用云城村農貿市場攤位費等村集體資金共計人民幣2081450元，所挪用款項用于徐某國還債、付息等。具體分述如下：
（一）2011年3月22日，被告人張某在擔任慈溪市周巷鎮云城村出納期間，受該村黨支部書記、村經濟合作社社長徐某國的指使，幫助徐某國冒用浙江省余姚市低塘鎮揚漕花木場夏某領取綠化帶工程的名義，從周巷鎮云城村領款人民幣340000元，該款項由徐某國予以挪用。
上述事實，有公訴機關提交，并經庭審質證、本院確認的下列證據予以證明：
1.證人夏某的證言，證明：其是余姚低塘鎮揚漕花木場的，主要做工程綠化、養護等。2011年3月份，其為周巷鎮云城村做過工程綠化，綠化工程不大，總共做了13萬多點的綠化工程，工程款是在2012年1月份結清的。其在2011年3月22日沒有向周巷鎮云城村預領綠化帶工程款34萬元，該領款憑證上的筆跡也不是其本人的。
2.證人葉某乙的證言，證明：其是周巷鎮云城村的總支委員，主要負責環境等。其作為證明人在一張2011年3月22日的領（付）款憑證上簽過字，其簽字主要證明村財務開支是發生的，但是具體的金額、用途其是不知道的。
3.同案犯徐某國的供述，供認：2011年3月，其利用周巷鎮云城村做綠化工程之機，以工程承包人夏某的名義，從村出納張某處領取現金人民幣34萬元。這張領（付）款憑證是其叫出納張某寫的。
4.周巷鎮云城村綠化工程財務資料，證明：余姚低塘鎮揚漕花木場承包周巷鎮云城村經濟合作社綠化工程，2012年1月16日，周巷鎮云城村經濟合作社確認該綠化工程總支出為137617元。
5.領（付）款憑證，證明：涉案憑證領款人姓名為夏某于2011年3月22日領取綠化帶工程領付款34萬元，該憑證證明人姓名為葉某乙，審批人姓名為徐某國。
6.周巷鎮云城村經濟合作社明細賬、記賬憑證，證明：該筆款項在周巷鎮云城村在2011年3月31日以綠化暫領款作為應收款記賬；在2014年一季度明細賬上以上年結轉應收款--夏某綠化工程預領款34萬元。
7.被告人張某的供述，供認：2011年3月份，云城村開展庭院整治，改善村容村貌，與余姚低塘鎮揚漕花木場簽訂村落公園綠化補種、養護的工程施工合同。綠化總支出是137617元。2011年3月22日，徐某國向村里用鈔票，但沒有手續，叫其以余姚低塘鎮揚漕花木場夏某的名義，預領綠化帶工程款34萬元。這張領（付）款憑證是由徐某國叫其寫的，并叫葉某乙作為證人，由徐某國自己審批后，就把34萬元現金從其處拿走了。
（二）2011年7月至2013年7月期間，同案犯徐某國利指使村出納張某，采用收入不入賬的方法，陸續從張某處挪用云城村農貿市場所上繳該村的二年攤位費共計人民幣1741450元，所挪用款項供同案犯徐某國個人歸還債務、支付利息等。
2014年6月13日，被告人張某向公安機關投案，并如實供述了上述犯罪事實。案發后，同案犯徐某國通過其家屬已退賠周巷鎮云城村經濟合作社人民幣3582904元。
上述事實，有公訴機關提交，并經庭審質證、本院確認的下列證據予以證明：
1.云城村經濟合作社記賬憑證、招標清單等，證明：自2011年7月-2013年7月期間，云城村農貿市場共收取攤位費計人民幣1741450元，財務憑證記賬時間為2014年1月31日。
2.戶籍證明，證明：被告人張某的身份情況。
3.案發經過，證明：2014年6月13日，被告人張某向公安機關投案，并如實供述了上述犯罪事實。
4.情況說明、證明、現金繳款單、借條、收條等書證，證明：在審理期間，徐某國通過其家屬，向周巷鎮云城村退還涉案款項人民幣3582904元；2014年10月14日，徐某國通過向相關單位借款，向周巷鎮云城村退還涉案款項人民幣2370000元。
5.中國共產黨周巷鎮委員會文件（周黨（2007）64號、76號、周黨（2010）46號）、慈溪市周巷鎮人民政府文件（周政（2008）30號、周政（2010）59號）等文件，證明：2007年11月份至2010年5月份，徐某國在慈溪市周巷鎮云城村先后任會任經濟合作社社長、黨總支部書記等職務；2008年5月份，熊某當選為云城村村民委員會主任、張某當選為云城村村民委員會委員。
6.同案犯徐某國的供述，供認：其在擔任慈溪市周巷鎮云城村黨總支部書記及經濟合作社社長期間，大約從2011年開始其分幾次挪用了云城村村級農貿市場2011年及2012年的二期攤位費，攤位費其是向云城村出納張某領取的，由于其資金緊張，一直沒有歸還，所以這筆錢村里還未進帳。為此，張某也多次向其催討。后在2013年3月份的一次會議中，其也提到了這筆事情，其他村干部叫其把攤位費盡快還進。其中，2011年7月份，村農貿市場收繳攤位費用900980元。其當時因需要資金，就陸續向村出納張某領取村里的攤位費用。到月底要結賬了，張某多次催其，但其一直無錢歸還，后其就叫張某不要把攤位費進賬。2012年7月，村農貿市場又收繳攤位費用840470元，其以同樣的方法，叫張某不要進帳，并陸續用了這筆攤位費。在其被檢察院刑拘后，其還沒有把共計1741450元攤位費還給村財務。
7.被告人張某的供述，供認：2011年7月份，云城村農貿市場由該村投資建造的，屬于村級集體性質的市場。云城村委托市場管委會對該農貿市場的攤位進行了重新招標。招標后，攤位作了重新劃分，這一年共收取攤位費人民幣900980元，攤位費是由市場管委會負責收取后，上交給云城村的。因其是出納，這筆攤位費收上來后就由其保管的。當時，徐某國對其講，這筆攤位費暫時不要進村里的帳，由他先用，到月底結帳時他會還進的。后徐某國就陸續從其處拿走了這一年的攤位費。等到月底結帳時，其向徐某國去拿鈔票，徐某國說，這個月錢沒有，要到下個月還清。這件事一直拖到2012年7月份攤位費重新招標之前，其再次向他催討鈔票。徐某國說，到第二年攤位費收來后再一起入賬好了。到了第二年，云城村又收到攤位費840470元，后徐某國又陸續從其地方拿走了這筆攤位費。等到月底，其向徐某國催討鈔票，徐某國講會及時還進的。但到徐某國案發后，他還未歸還共計1741450元的攤位費。因為徐某國叫其先不要把攤位費入帳，等他把鈔票還進后，再叫其做帳，故二年的攤位費其都沒有做帳。如果其把攤位費入帳，那么，別人就會知道這件事。2014年1月28日，這筆攤位費已由徐某國家屬向村里清退，村里也已把攤位費入帳了。
關于本節事實的定性問題。經審理認為，關于本節第（一）起犯罪事實，根據現有證據，雖然，被告人張某伙同同案犯徐某國通過冒用他人名義、假借事由進行領款所采取的方法十分隱蔽，并對村集體資金進行長期占有。但現有證據顯示，該筆款項作為應收款項仍反映在該村的帳務上，故該冒名領款的行為并非采用財務平賬的手段。另外，在上述領（付）款憑證中，同案犯徐某國以審批人的名義進行了簽名確認。這對冒名領款的事實進行追查時，也有利于查明真相。同案犯徐某國到案后亦供述，其冒名領款的目的在于將挪用資金用于其自己經營的企業，準備日后予以歸還。關于本節第（二）起犯罪事實，雖然，被告人張某受同案犯徐某國指使，對云城村農貿市場收繳的二年攤位費未予入帳，但根據被告人張某的供述，其將該二年的攤位費陸續交給同案犯徐某國，首先是基于同案犯徐某國在該村所任的職務；其次，是因為同案犯徐某國已無法按時歸還之前所挪用的攤位費。在此情況下，其又將后一年的攤位費交給同案犯徐某國，目的是想讓同案犯徐某國在資金周轉后能一并歸還。現有證據同時表明，被告人張某在此過程中無任何獲利，并多次催促同案犯徐某國盡快還款。對此，兩者的供述內容基本一致。綜上，根據認定犯罪事實應堅持主、客觀相統一的基本原則，對本節被告人張某的犯罪事實均應以挪用資金罪予以定罪處罰。公訴機關對本節犯罪事實均按職務侵占罪予以指控，定性不當，本院予以糾正。
本院認為，被告人張某系依照法律協助從事公務的人員，利用職務上的便利，幫助他人挪用公款數額巨大歸個人使用，情節嚴重，其行為已構成挪用公款罪；被告人張某身為村基層組織工作人員，利用職務上的便利，幫助他人挪用村集體資金數額巨大，其行為已構成挪用資金罪。公訴機關指控被告人張某犯職務侵占罪的定性不當，本院予以糾正。被告人張某在共同犯罪中起次要作用，系從犯，且有自首情節，涉案款項均已追回，故依法對其予以減輕處罰。被告人張某一人犯二罪，依法應予并罰。根據被告人張某的犯罪情節和悔罪表現，依法可以適用緩刑。辯護人楊思甜所提出的請求對被告人張某系從犯、有自首情節等，應對其減輕處罰并適用緩刑的合理辯護意見，本院均予以采納。據此，依照《中華人民共和國刑法》第三百八十四條第一款、第二百七十二條第一款、第九十三條、第二十五條第一款、第二十七條、第六十七條第一款、第七十二條第一款、第七十三條第二款、第三款及《最高人民法院關于審理挪用公款案件具體應用法律若干問題的解釋》第三條第一款之規定，判決如下：
被告人張某犯挪用公款罪，判處有期徒刑二年；犯挪用資金罪，判處有期徒刑一年六個月。二罪并罰，決定執行有期徒刑二年六個月，緩刑四年。
（緩刑的考驗期限，自判決確定之日起計算。）
如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內，通過本院或者直接向浙江省寧波市中級人民法院提出上訴。書面上訴的，應交上訴狀正本一份，副本二份。
審　判　長　許　 越　 騁
人民陪審員　周　 金　 海
人民陪審員　褚　 忠　 華
二〇一四年十一月二十一日
書　記　員　胡嘉婷（代）