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2010年司法考試《行政法》備考攻略 由易到難

一、行政法的備考過程：由易到難——由難再易

考生在復習行政法的時候，往往覺得開始學習教材時，記憶的概念、法條并不是司法考試中最難于理解的，需要記住的期限也不是很多。然而，一旦進入真題演練，基本是不得分的。隨著復習的進程加深，對于行政法的恐懼反而更大。其原由主要有以下幾點：

第一，司法考試中的行政法與教學中的行政法存在差異

我們的法學教學模式側(cè)重理論灌輸，但是司法考試的目的是考察實踐中的理論運用。特別是在行政法的出題上，出題者多參與國家立法，并直接處理過行政糾紛，所以試題以復雜案例的面目出現(xiàn)就不奇怪了。司法考試行政法部分特點可以概括為：1、內(nèi)容廣泛，既有基本理論也有部門法；2、注重實務，出題靈活；3、體現(xiàn)了行政思維。

第二，行政法律規(guī)范立、改、廢的經(jīng)常性。

行政法律規(guī)范處于經(jīng)常化的變動過程中，這是由國家行政管理內(nèi)容的經(jīng)常性更新決定的，尤其是納入司法考試大綱中的修改，還代表著立法、執(zhí)法理念的更新。考生在做題的時候，往往不能適應這些變化，而真題的關(guān)注點就在于此。

第三、沒有梳理好行政法的復習思路

司法考試雖然是對法學各部門法的總體考察，但是并不意味著有個統(tǒng)一的復習方法。每個學科的復習應結(jié)合其特點，總結(jié)出對應的復習思路。我國行政法律法規(guī)基本為實體法與程序法的統(tǒng)一。這些實體行政法律規(guī)范一般不集中地規(guī)定于一個法典式法律文件中，而是分散地規(guī)定于不同行政領(lǐng)域和不同法律效力等級的法律文件當中。因此，復習的時候不能單純地背誦法律文本，既不利于理解也不能很好地記住。推薦的復習思路框架是：

主體——行為——救濟

二、行政法命題趨勢預測

1.分值變動不大，基本保持60—70分

從分值上看，02年36分，03年63分，04年38分，05年50分，06年75分，07年65分，08年60分，09年60分。司法考試對于各部門的分值基本是保持均衡的，雖然在我國法治建設的大背景下，行政法的受重視程度帶動了分值的增加，但是鑒于今年國家賠償法、行政訴訟法的修改案以及行政強制法的未通過，大幅度提高行政法的分值比例可能性不大。如果，《國家賠償法》草案獲得通過，對其的考察必然會增強，預計從行政訴訟法中獲得增加分值。

2. 總體難度穩(wěn)中偏升

從09年的考題可以發(fā)現(xiàn)，行政法基礎(chǔ)理論的題目、發(fā)散性和復合型的題目增多。所謂“發(fā)散性”題目就是四個選項設計往往不是圍繞一個知識點，而是圍繞題干考察多個知識點，這與傳統(tǒng)考題有著很大不同。從2005年開始，行政法中‘發(fā)散性”考題越來越多，今年則更為明顯，如第46題、48題、84題、85題、98題和100題。在大行政法的“旗幟”下不同的行政法下的部門法的結(jié)合考查是明顯的命題趨勢。2009年的這一特點尤為突出，如第46題分別考察了被告、第三人及管轄；第48條從訴訟管轄考到了賠償問題；第84題既考了行政復議必經(jīng)程序、第三人，又考了證據(jù)排除規(guī)則和被告改變行政行為；第100題既考了申請復議期限、訴訟管轄，又考了受案范圍的排除。對于法條的考察也涉及到多個單行、特別法方面，如《土地管理法》、《稅收征收管理法》、《森林法》、《森林法實施條例》、A省的《林業(yè)行政處罰條例》以及40題中提到的《電信業(yè)務經(jīng)營許可證管理辦法》，雖然并不在重點法條之列，但是只要熟練掌握基本理論及基本法條，99%都可以直接推導出。

3. 考察面原來越廣

行政法的出題已有多元化趨勢。對于行政主體的考察，不僅是單純從行政主體的屬性確認出題，往往結(jié)合行政訴訟被告如何確定設問，其中還可能加上行政行為的內(nèi)容，先確立行政主體，然后正確區(qū)分行政行為的種類是答好此類題目的一個非常重要的方法。

三、如何備考行政法（三優(yōu)一簡）

1.優(yōu)化使用法條

除純行政法理論的考察外，行政法的題目都是圍繞某個或某幾個法條設置的。因此，對于法條的記憶是必要的，特別是在新法出臺后，基本是在法條上直接設問。但是，這并不代表考生可以直接依據(jù)法條解答出題目。因此，在復習的時候，建議用知識點串法條的方式進行。有時，只要牢固掌握理論知識，可不依靠法條得出答案。例如，2004年卷二第43題，企業(yè)生產(chǎn)國家明令淘汰的產(chǎn)品，某技術(shù)監(jiān)督局依據(jù)《產(chǎn)品質(zhì)量法》某條的規(guī)定作出罰款2000元的處罰決定。該企業(yè)不服，提起行政訴訟，法院經(jīng)審查以技術(shù)監(jiān)督局的處罰決定適用法律不當為由判決撤銷了處罰決定。下列哪一說法是正確的？A．技術(shù)監(jiān)督局不得再對該企業(yè)作出行政處罰B．技術(shù)監(jiān)督局不得再對該企業(yè)作出罰款決定，但可以作出其他行政處罰C．技術(shù)監(jiān)督局可以依據(jù)原處罰決定適用的《產(chǎn)品質(zhì)量法》條文規(guī)定作出與原來不同的處罰決定D．技術(shù)監(jiān)督局可以依據(jù)原處罰決定適用的《產(chǎn)品質(zhì)量法》條文規(guī)定以外的相關(guān)條款作出與原來相同的處罰決定 答案是D。A是錯誤的，法院要求行政機關(guān)正確執(zhí)法，不是說不能執(zhí)法B是對行政訴訟法55條的錯誤理解C是錯誤的。 實際上規(guī)定只涉及主要事實和理由，沒有專門講到法律依據(jù)。

2.優(yōu)化背景知識

行政法是憲法的具體化，它靈活、迅速地反映現(xiàn)實，體現(xiàn)了行政權(quán)對于經(jīng)濟和社會發(fā)展的迅速反映。因此行政法部分的考試，側(cè)重實踐，貼近現(xiàn)實，試題多以案例面貌出現(xiàn)。但是，往往有著社會實踐經(jīng)歷的 考生得分并不高，究其原因，主要是考生多以實踐中的知識先入為主式的答題，忽略了司法考試設立的主要目的是對于法律的考試，而非對于現(xiàn)實處理的考試。例如，2003年卷二第25題，某大學對教師甲工資和職稱作出處理意見，甲到有關(guān)部門上訪，某大學調(diào)查研究后，形成材料報市教委，市教委擬寫了《關(guān)于甲反映問題及處理情況報告》，原則同意對甲的處理意見，并將此材料請省教委閱示，并抄送甲。甲對此不服向市政府申請行政復議。題目的選項有：A屬于行政復議范圍，因該報告抄送甲，已經(jīng)涉及行政甲的利益。B不屬于行政復議范圍，因該報告還沒有經(jīng)過上級機關(guān)批準，沒有對甲發(fā)生法律效力。C不屬于行政復議范圍，因該報告還沒有經(jīng)過上級機關(guān)批準，沒有對甲發(fā)生法律效力。D不屬于行政復議范圍，因該報告是重復處理行為。答案是B。某資料的解析是，只有具體行政行為侵犯了公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益，才能申請行政復議。而該報告沒有發(fā)生效力，要送省教委閱示。因此選B。實際上，該題給出的答案是錯誤的，解析也有問題。一、根據(jù)當時的信訪條例，教育法，行政復議法的規(guī)定，并參照行政訴訟法98條，單位對教師的工資和職稱作出的處理，不屬于行政復議和行政訴訟范圍，從法理上我們將其稱為內(nèi)部行政行為，一般適用行政復議法第八條的其他人事處理，只能向有關(guān)部門提出申訴。有關(guān)部門作出處理后，同樣不適用行政復議或者訴訟。二、對于上訪案件的處理，由信訪部門轉(zhuǎn)有關(guān)行政機關(guān)，也可能級別很高，比如本案的省教委。如果省教委要求市教委作出處理，那么市教委對于其所屬的大學的行為有權(quán)作出處理，這種處理是產(chǎn)生效力的，不需要省教委作出實質(zhì)性批復。所謂請閱示，在這里是客氣。并非省教委不同意就不生效。當然，如果有不同意見，還可以溝通。就像上級領(lǐng)導也可以將文件批給下級“請A閱”、“請A閱處”、“請A閱辦”，都有不同含義。其三、從案件具體處理來看，題干中用了擬寫，是不正確的，市教委有權(quán)以自己的名義發(fā)文（不是草擬報告，省教委的報告也沒有必要讓市教委去起草），上報省教委。“原則同意”就是同意的一種。這份報告代表了市教委的態(tài)度，必然對當事人產(chǎn)生影響，因此要抄送當事人人。如果像解析說的是內(nèi)部行文，那就沒有必要抄送當事人。而某考試培訓中心對D的解釋是，一次正式的結(jié)論還沒有作出，何來重復處理。這也是曲解，學校已經(jīng)有處理行為，市教委的行為對這一行為的審查，屬于重復處理。國務院對此已經(jīng)有明確解釋。我們得出的結(jié)論是：不屬于行政復議范圍，因該行為本身不可提起行政復議，而且對于重復處理的行為也不可以提起行政復議。BCD都不對，本題沒有可供選擇的正確答案。

3.優(yōu)化真題演練

由于司法考試對于歷屆真題的偏愛，考生對于真題的練習是必不可少的。真題的范圍是一般應對最近五年的司法考試試題進行復習。之所以要求考生安排大量的時間做真題，益處有以下幾點：第一，利于考生最直接檢測復習水平；第二，利于考生理解知識點考察模式；第三，利于考生對于解題技巧的把握。但是，需要注意的是，由于行政法的法律法規(guī)變化較大，前幾年真題出現(xiàn)的選項作為正確答案，可能今年就是錯誤的。例如，2002年卷二28題，張某因不服稅務局查封財產(chǎn)決定向上級機關(guān)申請復議，要求撤銷查封決定，但沒有提出賠償請求。復議機關(guān)經(jīng)審查認為該查封決定違法，決定予以撤銷。對于查封決定造成的財產(chǎn)損失，復議機關(guān)正確的做法是什么?(單選) A、解除查封的同時決定被申請人賠償相應的損失B．解除查封并告知申請人就賠償問題另行提起訴訟C，解除查封的同時就損失問題進行調(diào)解D．解除查封的同時要求申請人必須補充關(guān)于賠償?shù)膹妥h申請。本題考察的是復議中的賠償問題。《行政復議法》第29條規(guī)定，申請人在提起復議時沒有提出賠償請求的，復議機關(guān)在撤銷違法的涉及財產(chǎn)權(quán)的行政行為的同時，應當責令被申請人返還財產(chǎn)、解除對財產(chǎn)的查封、扣壓、凍結(jié)措施，或者賠償相應的價款。所以，答案為A。這里應注意的問題在于，行政法各規(guī)范性文件之間聯(lián)系緊密，許多關(guān)于賠償?shù)囊?guī)范存在于行政訴訟和行政復議的相關(guān)規(guī)范中，如果只想到《國家賠償法》及相關(guān)解釋，此題極易出錯，特別是《行政復議法實施條例》頒布后，行政復議機關(guān)可以就賠償數(shù)額問題進行調(diào)解，當事人也可以進行和解，因而 C項干擾性較強。

4.簡化教材復習

考生在大綱出來后，一般會用整段的時間看教材，熟悉理論知識。但是，行政法的考核點在于理論與實踐相結(jié)合。如果只是單獨的看教材，容易忽視知識點的交叉。比如說，在看行政主體部分時，僅僅記住各個機關(guān)的名稱是遠遠不夠的，需要結(jié)合行政復議中的被申請人以及行政訴訟的被告考點復習。只有對各個交叉點熟記于心，才可能進一步發(fā)掘解題的方法技巧，否則只能是巧婦難為無米之炊。