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司法考試法律職業道德概述復習筆記

 

　　第一節 司法和司法制度的概念

　　一、司法的概念和特征

　　1、獨立性； 2、被動性； 3、交涉性； 4、終局性； 5、普遍性； 6、民主性。

　　二、司法的功能

　　1、解決糾紛；2、調整社會關系；3、解釋、補充法律；4、形成公共政策。

　　三、司法公正、效率、獨立

　　（一）司法公正

　　實體公正 是指案件事實真相的發現和對實體法的正確適用

　　司法公正的內涵

　　程序公正

　　是指司法程序具有正當性和合理性，當事人在司法過程中受

　　到公平的對待

　　司法活動的公開性

　　裁判人員的中立性

　　當事人地位的平等性

　　司法過程的參與性

　　司法活動的合法性

　　司法公正的構成要素

　　案件處理的正確性

　　（二）司法效率

　　1、司法效率的構成要素：

　　（1）司法機構的精簡性；

　　（2）司法人員的專業性；

　　（3）權責的科學性和明確性；

　　（4）程序的簡明性和終結性；

　　（5）期間的適度性和嚴格性；

　　（6）訴訟費用分擔的合理性。

　　2、司法效率和司法公正的關系：二者是相輔相成的，但又存在內在的緊張關系，我國的司法現狀決定

　　了我們應當“公正優先，兼顧效率”。

　　（三）司法獨立

　　我國憲法規定，人民法院、人民檢察院依照法律規定獨立行使審判權、檢察權，不受行政機關、社會

　　團體和個人的干涉。司法獨立主要包括以下兩層含義：

　　1、人民法院、人民檢察院獨立行使審判權、檢察權，不受行政機關、社會團體和個人的干涉。

　　2、人民法院、人民檢察院獨立行使審判權、檢察權，必須嚴格遵守憲法和法律的各項規定。

　　【真題提示】

　　1、關于司法和司法制度，下列哪一選項是正確的？（2008/1/47）答案：B

　　A 　效率是司法的內在要求和本質反映，是法治的靈魂和核心，強調的是盡可能地快速解決糾紛、多解決糾紛，盡可能地節省和充分利用各種司法資源

　　B 　從總體上看，司法具有解決糾紛的直接功能和調整社會關系、解釋和補充法律、形成公共政策、秩序維持、文化支持等間接功能

　　C 　根據現代司法的獨立性特點，一切案件或糾紛，一旦進入司法程序，由司法機關依法作出生效的判決、裁定或決定，任何機關和個人都不應再作處理

　　D 　德國和法國雖然政治制度相同，但德國建立了聯邦和州兩套法院機構，法國則建立了全國統一的法院機構

　　[答案解析]

　　公正是人們所追求的崇高理想、價值和目的，也是法治的靈魂和核心。故A 項錯誤。從總體上看，司法具有解決糾紛的直接功能和調整社會關系，解釋和補充法律，形成公共政策、秩序維持、文化支持等間接功能。B 項正確。司法獨立性是指司法機關只服從法律，不受上級機關、行政機關的干擾。而由司法機關依法作出生效的判決、裁定或決定，任何機關和個人都不應再作處理，屬于司法的終局性特征。C 項錯誤。法國、德國都是建立全國統一的法律機構，美國則建立聯邦和州兩套法院機構。故D 項錯誤。

　　2、下列關于司法制度和司法權的哪些表述是正確的？（2006/1/87）答案：BD

　　A 　在中國古代，沒有司法的概念，也沒有司法的活動

　　B 　我國清朝末年引進西方的司法制度，將行使檢察權的機關附設在大理院或同級審判廳

　　C 　新中國的司法制度是獨立創建的，沒有受到其他國家的影響

　　D 　按照對司法特性的理解，我國檢察院作出的決定有時也具有終局性

　　[答案解析]

　　我國古代并無“司法”這一概念，“司法”一詞是我國清朝末年從西方引進的，但沒有司法概念并不意味著沒有司法活動的存在，我國古代即存在一系列的司法機關和訴訟制度，以保障司法活動的順利進行，故A項錯誤。

　　我國清末引進的司法制度，在法律中明確規定司法權由法院行使，那時的司法權就是指審判權，而各級檢察院附設于大理院或同級審判廳，受專門負責司法行政的法部領導，故B 項正確。

　　新中國建立后，我國在政治體制包括司法制度上借鑒了前蘇聯的經驗，故C 項錯誤。

　　我國的司法具有以下幾個特征：民主性、終局性、公正性、效率性、獨立性。其中的終局性是現代司法的一個根本屬性。檢察院是我國的司法機關之一，其作出的決定有時也具有終局性，如其作出的不起訴決定，一經作出，立即生效，訴訟活動即告終結，因此也具有終局性，故D 項正確。

　　第二節 法律職業道德概念和特征、

　　一、法律職業道德的特征

　　主體的特定性指專門從事法律工作的法官、檢察官、律師、公證員等法律職業人員

　　職業的特殊性

　　法律職業的特殊性主要表現在：①法律職業的政治屬性；②法律職業的法律屬性；③法律職業的行業屬性④法律職業的專業屬性

　　更強的約束性

　　相對于一般社會道德而言，具有更強的約束性。違反職業道德的法律職業人員要承擔更大范圍的責任

　　【真題提示】

　　1、關于法律從業人員的職業道德和職業責任，甲、乙、丙、丁四人的下列何種說法是正確的？（2006/1/96）答案：CD

　　A 　甲說，依我的意見，律師做廣告、亂許諾、高收費、搞風險代理、不敬業盡職、挖墻腳爭案源的，都應開除出律師隊伍，情節惡劣的要嚴打

　　B 　乙說，法官就應該深居簡出，高薪高福利，終身任職，任憑自己內心確信去獨立判案

　　C 　丙說，新的《公證法》對私自出證、出假證、篡改公證書和泄露當事人商業秘密或隱私的，處罰很重，對公證處罰款可高到10 萬元，還可以沒收違法所得，還可以吊銷公證員執照，有的還可追究刑事責任

　　D 　丁說，對法律職業人員來說，總的要求就是忠實于事實，忠實于法律

　　【答案解析】

　　根據律師職業行為規范，律師不得亂許諾、高收費、搞風險代理等，但可以做廣告，但應堅持真實、嚴謹、適度的原則，故A 項說法錯誤。

　　我國審判制度中，審判權獨立是指法院作為一個集體獨立行使審判權，法官判案應堅持“以事實為依據，以法律為準繩”，在法官職業道德基本準則中，也明確要求法官獨立判案必須忠實于事實、忠實于法律，而不是任憑自己內心去判案，故B 項錯誤。《公證法》第 42 條規定：“公證機構及其公證員有下列行為之一的，由省、自治區、直轄市或者設區的市人民政府司法行政部門對公證機構給予警告，并處二萬元以上十萬元以下罰款，并可以給予一個月以上三個月以下停業整頓的處罰；對公證員給予警告，并處二千元以上一萬元以下罰款，并可以給予三個月以上十二個月以下停止執業的處罰；有違法所得的，沒收違法所得；情節嚴重的，由省、自治區、直轄市人民政府司法行政部門吊銷公證員執業證書；構成犯罪的，依法追究刑事責任：

　　（一）私自出具公證書的；（二）為不真實、不合法的事項出具公證書的；（三）侵占、挪用公證費或者侵占、盜竊公證專用物品的；（四）毀損、篡改公證文書或者公證檔案的；（五）泄露在執業活動中知悉的國家秘密、商業秘密或者個人隱私的；

　　（六）依照法律、行政法規的規定，應當給予處罰的其他行為。因故意犯罪或者職務過失犯罪受刑事處罰的，應當吊銷公證員執業證書。“故C 項正確。

　　以事實為依據，以法律為準繩是法律職業人員貫徹社會主義法制基本原則和正確適用法律的基本要求，故D 項正確。

　　2、列關于法律職業道德的表述哪一項是不正確的？（2004/1/47）答案：C

　　A 　法律職業道德是法律職業人員所應遵循的行為規范的總和

　　B 　法律職業道德是社會道德體系的重要組成部分，與一般社會道德相比具有職業特殊性

　　C 　法律職業道德具有規范作用和法律上的普遍強制作用

　　D 　法律職業道德在一定層面上可以表現為特定的法律規范

　　【答案解析】

　　看到題目，考生應該馬上回憶起法律職業道德的特征，即法律職業道德與一般社會道德相比，具有主體的特定性、職業的特殊性和更強的約束性。根據這點我們來進行逐項分析。

　　A 項是法律職業道德的定義，這個表述顯然是正確的。法律職業道德是社會道德在法律職業領域中的具體體現和升華。

　　選項A 的表述體現了法律職業道德與一般社會道德的主體區別，即法律職業道德的主體是法律職業人員。

　　由上面的分析不難看出B 項也是正確的，即法律職業道德與一般社會道德相比具有職業的特殊性。

　　接下來我們會發現C 項的表述是和前兩個選項有矛盾的。既然法律職業道德具有主體的特定性和職業的特殊性，那么怎么能說它具有“普遍強制作用”呢？法律職業道德只能約束法律職業人員，因而C 項是不正確的，依題意，當選。

　　D 項考查的是法律職業道德“三性”中的最后一性，即更強的約束性這一點。法律職業道德總是和法律職業責任密切聯系在一起的。在實踐中，法律職業道德的很多內容都是以法律規范的形式表現出來的，例如《法官法》、《檢察官法》以及《律師執業行為規范（試行）》等。因而D 項也是正確的。

　　法律職業道德概述這一章的知識點大多需要靈活掌握。考生應對法律職業道德的內涵、特征和基本原則進行理解，同時熟記法律職業道德的三個特征，即主體的特定性、職業的特殊性和更強的約束性。

　　第三節 法律職業道德的基本原則

　　法律職業道德的基本原則是指法律職業道德的基本尺度、基本綱領和基本要求。

　　我國法律職業道德的基本原則主要有：

　　1、忠實執行憲法和法律，維護法律的尊嚴。

　　2、以事實為根據，以法律為準繩。

　　3、嚴明紀律，保守秘密。

　　4、互相尊重，相互配合。

　　5、恪盡職守，勤勉盡責。

　　6、清正廉潔，遵紀守法。

　　【真題提示】

　　下列關于法律職業道德基本原則的表述，哪一項是不正確的？（2003/1/9）答案：B

　　A 　法律職業道德的基本原則是法律職業道德的基本尺度、基本綱領和基本要求

　　B 　法律職業道德的基本原則可以直接作為確定法律職業人員具體職業責任的法律依據

　　C 　由于法律職業道德基本原則是共同的，它們就構成法律職業人員共同遵循的基本要求

　　D 　在不同的社會制度中，法律職業道德基本原則的要求有不同的內容

　　【答案解析】

　　法律職業道德的基本原則是指法律職業道德的基本尺度、基本綱領和基本要求。明確法律職業道德的基本原則對于確立法律職業道德的基本內容，規范法律職業人員的行為標準，形成法律職業共同體所共同遵循的職業使命要求具有十分重要的作用。法律職業道德原則的基本內容構成了法律職業人員共同遵循的基本要求。在不同的社會制度里，法律職業道德的原則要求有不同的內容。我國是社會主義國家，法律職業道德的原則在反映法律職業道德共同具有的規律的同時，也必然要體現社會主義國家的性質。因此A、C、D 項正確。B 項法律職業責任是指違反有關法律規范和道德規范所應承擔的責任，它的依據在于法律職業道德，而非法律職業道德基本原則，表述錯誤，當選。