[ 張兆松 ]——(2009-5-18) / 已閱24829次
論刑事賠償的歸責原則
張兆松
一、現行《國家賠償法》歸責原則的認識分歧
歸責原則(Criterion of liability)是據以確定責任何以由行為人承擔的根據或準則。國家賠償責任的歸責原則是指國家何以承擔賠償責任的根據，它在國家賠償法居于核心地位。選擇何種根據作為國家賠償的原則，反映了一個國家某一個時期的法律價值取向。國家賠償責任的歸責原則決定著賠償責任的構成要件、舉證責任的負擔、免責條件以及賠償程序的設計等。確定合理的歸責原則，建立公正合理、邏輯統一的歸責原則，是構建整個刑事賠償制度的關鍵。
《國家賠償法》頒布后，如何認識國家賠償責任歸責原則存在較大分歧，主要有以下幾種觀點：
1、“違法歸責原則”。該觀點認為，根據《國家賠償法》第2條的規定，我國國家賠償法確定的歸責原則為違法原則。
2、“法定違法原則”。該觀點認為，我國司法賠償的原則雖然是違法原則，但并不是對所有違法司法行為的損害后果都承擔賠償責任。(一)關于自由權賠償。對于錯捕、錯判，只賠償無罪曾被違法羈押的人，是無罪羈押賠償。(二)關于錯判的賠償，只賠償刑事訴訟中因對無罪公民錯判而產生的損害賠償責任，沒有規定民事訴訟、行政訴訟中因錯判而產生的賠償責任。另一方面，凡屬應當承擔司法賠償責任的，國家賠償法都作了詳細而又明確的規定。賠償請求人與司法機關都必須依照這些規定進行國家賠償活動。
3、“過錯責任原則”。過錯責任原則是以國家機關及其工作人員在行使職權時的過錯確定國家賠償責任的原則。該觀點認為，違法原則是學者們在研究各國國家賠償法的基礎上概括出來的，但這種概括和由此得出的結論，幾乎是毫無事實根據的，并指出了違法責任原則存在如下缺陷：一是違法責任原則缺少過錯責任原則所特有的不確定性；二是違法責任原則造成賠償范圍的狹窄性；三是違法責任原則存在不可操作性。而過錯責任原則以創造性的政策選擇過程代替不變的規則，既能為國家賠償責任范圍的擴大提供可能性，又可以在應該縮小國家賠償責任范圍的地方避免違法歸責原則不可操作性，完全由法院根據社會發展水平、國家承受能力、公民權益性質及國家機關執法水平等多種因素綜合以后作出決定。這個過程既不會增加國家的財政負擔，又能滿足個別正義的需要，無疑更加合理一些。
4、“無過錯責任原則”。該觀點認為，國家機關及其工作人員職務侵權之構成，不以國家機關及其工作人員的過錯為要件，此類侵權行為適用無過錯原則。受害人無須舉證和證明國家機關及其工作人員的過錯，只須證明侵害行為，(違法行使職權)、損害及二者的因果關系，即可獲得賠償。 “確定國家賠償責任歸責原則的標準只能是行為人的主觀狀態，而不能是行為人的客觀行為。所以，我們認為，從《國家賠償法》第2條的規定來看，國家賠償責任的歸責原則應當是無過錯責任原則，這是符合國家賠償法的發展趨勢的。”
5、“過錯責任為主、嚴格責任為輔原則”。該觀點認為，我國《國家賠償法》刑事賠償范圍規定的賠償事由中，有的賠償事由的歸責條件屬于故意；有的賠償事由的歸責條件屬于過失；有的賠償事由，如依照審判監督程序再審改判無罪，原判刑罰已經執行的賠償事由的歸責條件是嚴格責任，嚴格責任原則是過錯責任原則的補充。
6、“違法兼結果責任原則”。該說認為，根據我國《國家賠償法》第2條、第15條、第16條和第31條的規定，我國司法賠償的原則是違法兼結果責任原則。理由是：第一，從法律規定看，《國家賠償法》第2條規定：“國家機關和國家機關工作人員違法行使職權侵犯公民、法人和其他組織的合法權益造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償的權利”。這里的“國家機關及其工作人員”無疑包括司法機關及其工作人員在內，違法原則不僅是行政賠償而且也是司法賠償的原則。第二，從具體內容看，盡管行政賠償和司法賠償均適用違法原則，但規定行政賠償范圍和第3條和第4條列舉的內容全部以“違法”作前提，而規定刑事賠償范圍的第15條第1款沒有“違法”的文字表述，第15條第(一)、(二)、(三)項和第16條第(二)項中，也未使用“違法”的限定。司法實踐中，有些刑事刑事司法行為在司法人員依照法定程序辦事時，很難確認是否有具體的違法事實。第三，從國外立法看，國外司法賠償一般采用無過錯原則(即結果責任原則)為主的作法，而且將刑事賠償法作為國家賠償法的特別法加以規定。 有的認為，我國“司法賠償的歸責原則應該是以違法責任原則為主，以結果責任為輔的體系。” 筆者也曾贊同和主張我國現行的刑事賠償的歸責原則是違法歸責原則為主兼采嚴格責任(結果責任)的二元歸責原則。
7、“有限違法原則為主，無過錯原則為輔，兼顧公平的三元歸責原則”。該說認為，由于刑事侵權形態不同，法律對各種形態的侵權行為所作的判斷也不同。無論哪一種歸責原則都難以解決復雜的刑事侵權責任問題，由此導致歸責原則的多元化。所以我國國家賠償法確定刑事賠償的原則是有限違法原則為主，無過錯原則為輔，兼顧公平的三元歸責體系。
8、我國刑事賠償的歸責原則是結果責任、過錯責任和違法責任并存。首先，國家賠償法第十五條第(一)、(二)、(三)項和第十六條第(二)項規定，對沒有犯罪事實的人錯拘留、錯誤逮捕的，依照審判監督程序再審改判無罪；原判刑罰、原判罰金、沒收財產已經執行的，受害人有取得賠償的權利。這里體現的就是結果責任。其次，國家賠償法第十五條第(四)項規定，刑訊逼供或者以毆打等暴力行為或者唆使他人以毆打等暴力行為造成公民身體傷害或者死亡的，受害人有取得賠償的權利。此處即以過錯作為歸責原則。再次，國家賠償法第十五條第(五)項和第十六條第(一)項規定：違法使用武器、警械造成公民身體傷害或者死亡的；違法對財產采取查封、扣押，凍結、追繳等措施的。上述規定是以職務違法為歸責的根本標準。
二、現行《國家賠償法》的歸責原則是違法原則
筆者認為，無論從《國家賠償法》的立法背景、立法原意，還是從《國家賠償法》的總則規定和具體規定來看，我國《國家賠償法》所規定的刑事賠償的歸責原則是違法原則。
第一，從立法背景看，“由于目前我國國家賠償制度剛剛起步，尚缺乏實際操作經驗，國家財政又比較緊張，因此，先將賠償范圍限于因違法行為所造成的損害。” 在我國國家賠償法立案過程中，采用何種歸責原則是一個爭論比較大的問題，歸納起來共有七種不同的主張：過錯原則、無過錯原則、過錯違法原則、違法或明顯不當原則、違法原則、過錯或違法原則及多元化原則。但當時主流的觀點仍然是違法原則。如有的學者認為，國家賠償原則是整個賠償立法的基石，采用哪種原則不僅關系到與本國法律傳統和客觀條件的協調問題，而且也涉及賠償實踐的可操作性問題。只有“違法原則”才是我國賠償立法的適當選擇。 違法責任原則的優點是：(1)違法責任原則只看國家機關及工作人員的行為客觀上是否違法，而不問主觀上是否有過錯，避免了確立主觀過錯和客觀違法的雙重責任標準。(2)違法責任原則在審判實踐中標準客觀，易于把握，有利于克服法院審理和判決隨意性太大的弊端，也易于國家機關及其工作人員在實際工作中把握，有利于督促其嚴格依法辦事。(3)違法責任原則將國家賠償與國家補償嚴格區分開來，有利于分清是非，區別對待；同時將主觀過錯作為國家機關向其工作人員追償的標準，有利于分清國家機關與其工作人員之間的責任。 這一論點，得到了參與立法的同志的充分肯定，“我國國家賠償法采取違法責任原則，即以是否違反法律規定，作為是否承擔責任的標準，只要是違反法律規定的，不管主觀上有無過錯，都要承擔賠償責任。” 我國國家賠償法確定的違法責任原則，是我國國家賠償法的重要特色之一。“違法責任原則把實踐操作作為極其重要的考慮因素，反映出立法者務實的態度。”違法歸責原則具有以下特點：1、國家機關及其工作人員行為的違法性是國家承擔賠償責任的依據。2、違法責任原則排除了合法行為致害的國家賠償責任。3、適用違法責任原則并不否定違法行為與損害事實之間的因果關系。如果僅有違法行為，而沒有法律確定的損害事實，國家也不會承擔賠償責任。
第二，從法律規定看，《國家賠償法》第2條規定：“國家機關和國家機關工作人員違法行使職權侵犯公民、法人和其他組織的合法權益造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償的權利”。這里的“國家機關及其工作人員”無疑包括司法機關及其工作人員在內，違法原則不僅是行政賠償而且也是刑事賠償的原則。國家賠償法的歸責原則是貫穿于國家賠償全過程的，對國家賠償法的實施具有普遍指導意義和規范作用的，國家專門機關和申請賠償當事人在進行或參與國家賠償時必須遵循的行為準則。賠償規則的制定必須以歸責原則為出發點，不得違背國家賠償歸責原則的內容和精神。在司法實踐中，司法機關在審理案件時，也必須依據歸責原則，對所適用的法律條文進行解釋，如果遇到有相反含義時，應當采納符合國家賠償歸責原則的含義。
第三，結果責任(無過錯)不能作為刑事賠償的歸責的補充原則。從國家賠償法的總則來看，我國國家賠償法是把違法作為唯一的歸責原則來規定的。但《國家賠償法》第15條規定：“行使偵查、檢察、審判、監獄管理職權的機關及其工作人員在行使職權時有下列侵犯人身權情形之一的，受害人有取得賠償的權利：（一）對沒有犯罪事實或者沒有事實證明有犯罪重大嫌疑的人錯誤拘留的；（二）對沒有犯罪事實的人錯誤逮捕的；（三）依照審判監督程序再審改判無罪，原判刑罰已經執行的。”第16條第2項規定：“依照審判監督程序再審改判無罪，原判罰金、沒收財產已經執行的。”在以上規定中均未采用“違法”一詞，而使用了“錯誤”一詞。如何看待這種規定，學界和實務之間有不同看法。有的學者認為，刑事確認是刑事賠償程序的前置程序。《國家賠償法》第20條第1款規定：“賠償義務機關對依法確認有本法第十五條、第十六條規定的情形之一的，應當給予賠償。”該條第2款又規定：“賠償請求人要求確認有本法第十五條、第十六條規定的情形之一的，被要求的機關不予確認的，賠償請求人有權申訴。”確認程序和確認前置的價值在于確認可能產生不同的結果。不同的確認結果必然產生不同的法律后果，只有實行違法歸責原則，設立確認程序才有意義。如果實行無過錯原則，設立確認程序就毫無意義。因為，違法原則不以損害結果作為歸責的依據和標準，而是以行為違法為歸責的依據和標準。因此，從《國家賠償法》關于確認的規定來看，刑事賠償所實行的歸責原則是違法原則。 “處理任何刑事賠償案件，都必須堅持違法侵權確認賠償原則。” 有的學者認為，“違法”和“錯誤”是有本質的區別的，“違法”是指違反法律的規定，判定標準是法律規定；而“錯誤”一般來說是指與事實不吻合，一般不與法律規定為標準。比如，對一個“犯罪嫌疑人”的批準逮捕、執行逮捕等一切程序都符合《刑事訴訟法》的規定，但經過偵查發現真正的犯罪嫌疑人另有其人，司法機關的逮捕行為合法，但是可能就是一個錯誤的司法行為。所以此處規定顯然不是違法責任原則，而應該理解為結果責任原則。 筆者認為，這種簡單地從個別文字上的差異進行的解釋沒有充分的說服力。刑事確認是刑事賠償程序的前置程序。不同的確認結果必然產生不同的法律后果。只有認可我國是實行違法歸責原則，設立確認程序才有意義。如果實行無過錯原則，設立確認程序就純粹多余。
應當說，將我國《國家賠償法》的歸責原則確定為違法原則是有根據的。也正是基于此，最高人民檢察院在制定相應司法解釋時，始終堅持了違法歸責原則。最高人民檢察院2001年1月10日頒布的《人民檢察院刑事賠償工作規定》第7條第2款規定：“但是對人民檢察院因證據不足作出撤銷案件決定書、不起訴決定書或者人民法院因證據不足作出已經發生法律效力的刑事判決書、裁定書申請賠償的，人民檢察院的逮捕、拘留決定書有無違法情形，應當依法進行確認。”第8條規定：“證據不足的撤銷案件、不起訴案件或者判決有罪的案件，應當由人民檢察院分別下列情形對檢察機關作出的逮捕、拘留決定有無侵犯人身權情形依法確認：（一）對不能證明有犯罪事實或者不能證明有犯罪重大嫌疑的人錯誤拘留的，予以確認；（二）對不能證明有犯罪事實的人錯誤逮捕的，予以確認；（三）對有證據證明有部分犯罪事實的人拘留、逮捕，或者有證據證明有犯罪重大嫌疑的人拘留的，不予確認。”第九條規定：“請求返還被人民檢察院查封、扣押、凍結、追繳的財產的賠償請求應當由人民檢察院分別下列情形對有無違法侵犯財產權情形，依法進行確認：（一）人民檢察院撤銷案件決定書、不起訴決定書、復查糾正決定書及人民法院宣告無罪發生法律效力的判決書、裁定書，對查封、扣押、凍結、追繳的財產作出返還當事人決定的，或者具有對采取查封、扣押、凍結、追繳財產等措施認定為違法的法律文書的，以確認論；（二）沒有履行必要的法律手續，查封、扣押、凍結、追繳當事人財產的，予以確認；（三）有證據證明查封、扣押、凍結、追繳的財產為當事人個人合法財產的，予以確認；（四）有證據證明查封、扣押、凍結、追繳的財產屬于違法所得的，不予確認。”上述規定是符合《國家賠償法》關于違法歸責原則的。
筆者認為，之所以出現這種爭議，主要是緣于法律規定不明確，而分歧仍集中在兩個問題上。第一，第15 條是適用于刑事賠償的，是否屬于特別規定，特別規定應否優先適用？第二，對“違法”一詞如何解釋？對此，一種觀點認為，第15條是特別規定，應優先適用，而且對于“違法”不能僅從行使職權的合法性角度去理解，而要從結果的角度去理解。 而一種觀點認為，“我國國家賠償法確定的國家承擔賠償責任的原則是違法原則，國家機關和國家機關工作人員的行為違法與否，是解決國家有無賠償責任的可能性的唯一標準。……違法原則是指行為違法，而不是行為的結果違法。” 第一種觀點在一定程度上得到了最高人民法院的肯定。最高人民法院2004年8月10日頒布的《關于審理人民法院國家賠償確認案件若干問題的規定（試行）》第5條對人民法院賠償的視同確認作出規定：“人民法院作出的下列情形之一的判決、裁定、決定，屬于依法確認，當事人可以根據該判決、裁定、決定提出國家賠償申請：（一）逮捕決定已經依法撤銷的，但《中華人民共和國刑事訴訟法》第十五條規定的情形除外；（二）判決宣告無罪并已發生法律效力的；（三）實施了國家賠償法第十五條第（四）、（五）項規定的行為責任人員已被依法追究的；（四）實施了國家賠償法第十六條第（一）項規定行為，并已依法作出撤銷決定的；（五）依法撤銷違法司法拘留、罰款、財產保全、執行裁定、決定的；（六）對違法行為予以糾正的其他情形。”
三、在遵守立法精神的前提下可以對歸責原則作出新的解說
筆者認為，從立法原意來看，上述第二種觀點是正確的。但問題是：立法原意是否必須遵守？當立法原意有違立法精神(立法目的)時，是遵守立法原意還是根據立法精神作出超出立法原意的解釋。對此，筆者認為，司法機關可以根據立法精神作出超出立法原意的解釋。縱觀法律解釋的目標有數種：主觀說、客觀說和折衷說。 立法原意是客觀存在的，在多數情況下立法原意是可以把握的，否則法律的統一理解、遵守和執行如何實現。但社會是不斷變化的，原立法者的原意會隨著時間的改變而變得不再符合時代的需要。“‘立法目的說’是一種更更科學的法律解釋原則，它給予法律解釋機關充分的自由裁量權，允許法律解釋者在不同的歷史條件下對同一法律條文的內涵作出不同的解釋，從而達到遵循‘立法目的’的終級目標。” 德國著名法學家耶林認為，法律解釋應受目的律的支配，解釋者必須首先了解法律的目的何在，并以此作為出發點解釋法律，法律的目的應是解釋法律的最高準則。因此，應當允許解釋機關在法律條文可能的語義范圍內，根據法律精神和立法意圖，作出合乎客觀需要的法律解釋。法律規定相對于社會生活的發展來說總是滯后的，要使滯后的法律規定能夠適應社會生活的發展，就必定要通過對法律的解釋，通過司法人員創造性的司法活動來彌補這種缺陷。
2004年憲法修正案把“國家尊重和保障人權”寫入憲法。尊重和保障人權，是中國共產黨和中國人民崇高的奮斗目標。尊重和保障人權，就是要為廣大人民群眾共同和普遍的人權提供完善的司法保障。在執法過程中對當事人的人權保障程度如何，是衡量一個國家法治水平和政治文明程度的重要標志。“任何一個憲政國家或者民主法治國家國家都必須保證其國民的權利在受到國家機關及其工作人員的侵犯后能夠得到及時有效的恢復，這是一個憲政國家或法治國家所必須作出的承諾，也是檢驗一個國家是否民主或法治國家的試金石，更是檢驗一個國家的政權是否具有正當性的基本尺度。” 有的同志認為，“國家立法時，在某些領域內要側重維護公民個體利益，在另一些領域內要側重維護國家公共利益。在可能剝奪公民人身自由的刑事法律領域，尤其是在對涉案公民作出刑事實體處理時，側重維護相關公民個體的人身自由利益，故刑罰應具有適當的謙抑性，體現的是國家的‘慎刑’意志；而在國家賠償領域，公民人身自由權已不再受到限制，同時國家財力又不富裕，因而在決定對已獲自由的公民是否給予國家賠償時，則側重維護國家利益，只對已被確認屬法定賠償范圍的司法侵權給予賠償，這時體現的是國家的‘慎賠’意志。”筆者認為，這一論點是錯誤的。尊重、保障和發展人權現已成為衡量一個國家文明程度、法治水平的重要標志。因此，世界各國在立法中把人權的基本內容具體化、明確化，并給予切實有力的法律保障，其中最直接的法律就是國家賠償法。我國《國家賠償法》第1條規定“為保障公民、法人和其他組織享有依法取得國家賠償的權利，促進國家機關依法行使職權，根據憲法，制定本法。”《國家賠償法》的立法宗旨是保障公民、法人的合法權益不被國家侵犯和損害，并以其“國家造成損害應該賠償”的原則而具有時代意義。保障公民權利不受侵犯，使公民損害的權益得到及時有效的恢復，是司法機關的基本職責，也是國家賠償法的基本精神之在。《國家賠償法》起草、制定時，國家的經濟實力還很有限的情況下，選擇違法原則作為刑事賠償唯一歸責原則是合理的，但在我國的經濟實力已大幅增強的情況下，仍將其作為國家賠償的唯一歸責原則則不合時宜。在當前條件下，對刑事賠償的歸責原則突破立法原意，作出符合法律精神的解釋是正當的，也是與時俱進的時代精神的表現。
最高人民法院1998年11月17日在［1998］賠字第10號《關于霍婁中、霍一米申請寶雞縣人民檢察院賠償案的復函》第3條規定：“因事實不清、證據不足，檢察機關決定不起訴或撤銷案件的，根據刑事訴訟法的規定即不能認定犯罪嫌疑人的犯罪事實，檢察機關批準逮捕應視為對沒有犯罪事實的人錯誤逮捕，依照國家賠償法第十五條的規定，檢察機關應當承擔賠償責任。”最高人民法院賠償委員會2003年1月28日以［2002］賠他字第8號作出《關于檢察機關不起訴決定是對錯誤逮捕確認的批復》。《批復》指出：“根據刑事訴訟法的規定，人民檢察院因'事實不清、證據不足'作出的不起訴決定是人民檢察院依照刑事訴訟法對該刑事案件審查程序的終結，是對犯罪嫌疑人不能認定有罪的決定，從法律意義上講，對犯罪嫌疑人不能認定有罪的，該犯罪嫌疑人即是無罪。人民檢察院因‘事實不清、證據不足’作出的不起訴決定，應視為對犯罪嫌疑人作出的認定無罪的決定，同時該不起訴決定即是人民檢察院對錯誤逮捕的確認，無需再行確認。”應當說最高人民法院的上述司法解釋，對刑事賠償的歸責原則突破了立法原意。
四、刑事賠償歸責原則的立法完善
十多年的刑事賠償實踐，大家越來越清楚地看到違法歸責原則的缺陷。單一的違法歸責原則的缺陷和不足主要表現在：
第一，違法歸責原則中的“違法”，立法中未作出明確的解釋，實際上多是按照《行政訴訟法》第54條規定的違法標準來理解和適用的，極大的縮小了違法應當具有的豐富含義。“適用違法責任原則，必須對‘違法’的概念作廣義的解釋。” 理論上主張國家賠償歸責原則是違法歸責的學者一般都認為，違法的含義具體包括以下幾個方面：（1）國家侵權主體的行為違反了法律、法規、規章和其他具有普遍約束力的規范行文件；（2）國家侵權主體的行為雖然沒有違反上述文件的明確規定，但違反了法的原則和精神；（3）國家侵權主體沒有對履行特定人的職責義務，或違反了對特定人的職責與義務；（4）國家侵權主體在行使自由裁量權時濫用職權或沒有盡到合理注意。 這樣的違法含義是廣泛的，既包括了明確違反成文法規范的情況，也包括了違反了法的原則和精神；既包括了作為性違法，也包括了不作為性違法；既包括了法律行為違法，也包括了事實行為違法。這樣的學理解釋是有利于受害人的權益保護的。這種解釋是完全正確合理的。但在賠償實踐中，這種廣義的解釋卻并不能真正被執法人員接受和在實踐中運作。我國是一個成文法國家，法律的原則、法律的精神等非成文或非具有明確可操作性的內容在實踐中并沒有得到重視。執法人員在執法的時候，更多的是運用具有強烈可操作性的規則、規定辦事，很少有人愿意直接運用法的原則、法的精神進行判斷某一個職權行為的合法與否。法律原則和精神的直接適用性在我國目前還是不存在的。這種廣義的“違法”的解釋，僅是一種理論上可貴的努力，實際上可操作性不強。
第二，總則規定與分則規定不統一，導致法律體系邏輯結構混亂。我國《國家賠償法》總則規定采用違法責任原則，但在刑事賠償部分，由于立法規定不明確，又出現了一些并不屬于違法歸責原則的其他歸責標準。如《國家賠償法》第15條“依照審判監督程序再審改判無罪，原判刑罰已經執行的”和第16條“依照審判監督程序再審改判無罪，原判罰金、沒收財產已經執行的”，適用國家賠償，這似乎又是無過錯責任(結果責任)原則，而不是違法責任原則。
第三，《國家賠償法》關于刑事拘留、逮捕等賠償適用標準的規定，與《刑事訴訟法》中關于刑事拘留、逮捕的規定不一致。《國家賠償法》第15條的規定，“對沒有犯罪事實或者沒有事實證明有犯罪重大嫌疑的人錯誤拘留的”，予以國家賠償，即只有錯誤拘留的才賠償。而錯誤拘留與正確拘留的區別，依照該條規定，就是有無犯罪事實或者有無事實證明有犯罪重大嫌疑。如果有犯罪事實，或有事實證明有犯罪重大嫌疑，適用拘留就是正確的，不予賠償；如果沒有犯罪事實，或沒有事實證明有犯罪重大嫌疑，適用拘留就是錯誤的，應當賠償。但按照《刑事訴訟法》第61條的規定，對刑事拘留的適用條件是：“對于現行犯或者重大嫌疑分子，如果有下列情形之一的，可以先行拘留：正在預備犯罪、實行犯罪或者在犯罪后即時被發覺的；被害人或者在場親眼看見的人指認他犯罪的；在身邊或者住處發現有犯罪證據的；犯罪后企圖自殺、逃跑或者在逃的；有毀滅、偽造證據或者串供可能的；不講真實姓名、住址，身份不明的；有流竄作案、多次作案、結伙作案重大嫌疑的。”可見，《刑事訴訟法》規定的拘留標準，雖然與《國家賠償法》規定的“犯罪事實”標準或“犯罪重大嫌疑”標準非常接近，但是除對象必須是“現行犯”或“重大嫌疑分子”以外，刑事拘留還必須具備諸如正在預備犯罪、實行犯罪、犯罪后即時被發現、被害人或證人指認、身邊或住處發現有犯罪證據、犯罪后企圖自殺、逃跑或在逃等等其他條件。《國家賠償法》規定的錯誤逮捕，是“對沒有犯罪事實的人”進行逮捕。《刑事訴訟法》第60條規定的逮捕條件是“對有證據證明有犯罪事實，可能判處徒刑以上刑罰的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候審、監視居住等方法，尚不足以防止發生社會危險性，而有逮捕必要的，應即依法逮捕。”顯然，后者比前者的標準要嚴格得多，不僅是有沒有犯罪事實的問題，還有可能判處徒刑以上刑罰、采取其他方法是否足以防止發生社會危害性和是否有必要逮捕等問題。《國家賠償法》規定逮捕的核心標準是“有犯罪事實”，而《刑事訴訟法》規定的核心標準只是“有證據證明有犯罪事實”。有證據證明有犯罪事實與有犯罪事實，是兩個不同的概念。有證據并不等于就一定能最終定罪，證據還要經過查證核實，隨著刑事訴訟的推進，可能最終認定為有犯罪事實，也可能最終認定為沒有犯罪事實。這就說明《國家賠償法》與《刑事訴訟法》對正確與錯誤拘留、逮捕的標準規定是不一致的。這就造成目前理論和實踐中對刑事疑案是否應當賠償爭論不休，最高人民法院和最高人民檢察院出臺的司法解釋也截然不同。
第四，現行《國家賠償法》規定的違法原則，原意是要便于受害人獲得賠償，但實踐證明，這一原則過于嚴格地限制了受害人獲得賠償的條件，反而使受害人難以獲得國家賠償。首先，違法歸責原則側重于對國家機關行為的法律評價，而不側重于對公民、法人是否受到損失以及這種損失是否應當由他承擔的考慮，在出發點上就不符合國家賠償法的權利救濟與保障的本質。其次，違法歸責原則中的“違法”，常常又被狹義地理解為行政訴訟法第54條所規定的違法形式。由于我們側重于對國家機關行為的法律評價，所以很自然地就會用評價行為合法與違法的標準來理解違法歸責原則。而在現行法律中，這樣的評價標準只在行政訴訟法中有規定。所以，在國家賠償實踐中，人們用該標準來注釋違法歸責原則，也就成了一個普遍的事實。再次，狹義的違法歸責不能完全包括國家機關及其工作人員有過錯下的責任問題，不符合一般的侵權責任原則。違法歸責原則不能排除國家機關工作人員在損害行為中的過錯。國家機關行使職權的行為，不僅僅是要合法，而且還必須要正當、合理，不得違背公平正義原則。法律賦予了國家機關較大的自由裁量權，國家機關工作人員行使職權的行為，在合法的范圍內和形式下，完全可能出現懈怠、漫不經心、漠不關心，加重損害等。
第五，違法歸責原則不能科學地反映和概括國家賠償事項的全部特征和內容。事實行為的損害賠償，不能完全適用違法歸責原則。有些事實行為，法律可能有規定，因而也就有是否違法的歸責問題，但是更多的事實行為，法律本身并沒有規定，或者是它并沒有違反法律的規定，但卻是不適當、不應當采取的，或者是有過錯的。
為了實現法律精神，統一認識，最好的方法還是及時修改《國家賠償法》。2004年以來，國家已啟動了《國家賠償法》修改計劃。2005年3月，十屆全國人大三次會議期間，共有13件代表議案涉及修改國家賠償法。《國家賠償法》的修改已經列入十屆全國人大常委會立法規劃，人大常委會正在收集各方面意見。2007年已進入專家論證階段，人大常委會正在收集各方面意見。 2007年12月29日在十屆全國人大常委會第31次會議上，全國人大法律委員會關于十屆人大五次會議主席團交付審議的代表提出的議案審議結果的報告中提出，代表們認為，國家賠償法的實施情況并不盡如人意，立法本身存在缺陷，建議進一步完善國家賠償的歸責原則、擴大賠償范圍、完善賠償程序、提高賠償標準、改進賠償金支付方式等，法制工作委員會已對國家賠償法的修改問題進行調查研究、征求意見，將適時提出修改草案。 因此，如何修改國家賠償法的歸責原則成為修改國家賠償法首先必須解決的問題。對如何修改刑事賠償的歸責原則，大家各抒己見，提出了各種修改意見。
第一種意見認為，刑事司法行為適用結果歸責標準。對刑事追訴、審判和執行等侵權損害，應當采用結果責任原則。刑事訴訟程序涉及公民的人身自由，適用結果責任原則可以最大限度地保護無辜公民，減少讓特定公民獨自承受因追究犯罪、維護秩序所產生的風險的情形。結果責任原則是指損害發生后，既不考慮加害人的過失，也不考慮受害人的過失的一種法定責任形式。結果責任原則只問損害結果與行為之間是否存在因果關系，并不對行為的性質進行評價，其目的在于最大限度地保證受害人獲得救濟。只要能夠證明行為與損害之間存在因果關系，行為實施人就應當承擔法律責任。 結果責任原則(無過錯責任原則)，無論國家機關及其工作人員主觀上是否有故意或過失，國家均應對其造成的損害承擔賠償責任。行政賠償“以過錯責任原則為主，以嚴格責任(或危險責任)為輔”，“刑事司法賠償則應采結果責任原則，即只要最終作出無罪判決，因之而被羈押便應當賠償。”
第二種意見認為，“作為國家賠償責任的一般歸責原則，應當是違法歸責原則或過錯歸責原則。如果國家機關有違法損害的，要承擔賠償責任；如果國家機關有過錯損害的，也要承擔賠償責任。另外就是結果歸責原則(也就是無過錯歸責原則)和瑕疵歸責原則，這些歸責原則分別適用于不同的國家賠償事項與范圍。”其中對于法院的判決行為和刑事強制措施適用結果歸責原則。
第三種意見認為，把刑事賠償分為冤獄賠償（司法決定錯誤的賠償）和司法人員的職務侵權行為賠償，并確定不同的歸責原則。（1）對冤獄賠償實行結果責任原則。（2）對司法人員的職務侵權行為采用違法責任原則。
第四種意見認為，“我國現行國家賠償歸責原則過于單一，使得國家賠償在實施中產生了不少問題，故而應根據我國國情及在對他國相關理論制度的分析及借鑒的基礎上，對我國國家賠償歸責原則進行重構，建立一個以違法與明顯不當原則為主，以無過錯責任原則為輔的歸責原則體系。”
第五種意見認為，“針對我國現行國家賠償歸責原則體系存在的一些缺陷, 應以違法歸責原則為主，以結果、過錯、無過錯等歸責原則為輔來重構我國的國家賠償歸責原則體系。”
第六種意見認為，“在我國刑事賠償法律制度中確立以無過錯原則為基礎、以違法責任原則為補充的歸責原則，既順應了世界司法文明發展的歷史潮流，又符合我國目前的具體國情，因此是比較理想的選擇。”
第七種意見認為，“國家賠償法采用單一的違法歸責原則的做法應當擯棄，建立以公務過錯歸責原則為主、以無過錯歸責原則為輔，兼采其他歸責原則的多元化歸責體系。”
縱觀上述各種修改意見，可以得出以下結論：1、大家一致認為，單一的違法歸責原則應當予以修改；2、多數同志認為，我國應當建立多元化歸責體系。
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