[ 郝蕓 ]——(2002-5-26) / 已閱25133次
To Evaluate Some Problems of Copyright Law as Amended
2001 through TRIPS Agreement
HAO Yun
(Southwest university of political science and law, 400031)
Abstract: As a member of WTO, China should observe TRIPS agreement. On the whole, Copyright law amended 2001 makes copyright protection in China satisfy the requirements set by TRIPS agreement with which some provisions of it are not consistent. Therefore, from the point of TRIPS agreement, this paper analyzes some problems of Copyright law amended 2001, in order to make some suggestions.
Key words: Copyright law TRIPS agreement the Berne convention
從TRIPS協議看我國新著作權法存在的幾個問題
郝 蕓1
內容摘要：我國是世界貿易組織的成員，必須遵循TRIPS協議的規定。修改后的著作權法使著作權的保護水平基本達到了該協議的要求。但是，尚有一些規定與TRIPS協議不相符合，本文試從該協議的角度，分析新著作權法中存在的幾個問題，以為建議。
關鍵字：新著作權法 TRIPS協議 伯爾尼公約
2001年10月27日九屆全國人大常委會第二十四次會議通過了《中華人民共和國著作權法修正案》。這個修正案的通過，使我國著作權法律進一步完善，標志著我國的著作權保護達到了新的水平。尤為值得一提的是，此次修改使我國的著作權法（以下簡稱新著作權法）與世界貿易組織的知識產權協議（即TRIPS協議）的規定基本達成一致，取得了相當大的進步。但也并不是說新著作權法就毫無缺憾，因為即便就是從TRIPS協議的角度來看，該法也存在一些不盡如人意的地方。而我國作為世界貿易組織的成員，有義務遵循TRIPS協議的規定，使國內法所提供的保護不低于它所設定的最低保護水平，所以，這些不足至少阻礙了我國履行此項義務。下文將結合TRIPS協議，對其中幾個問題進行簡要評析。
一、超國民待遇問題
從總體上說，我國原著作權法的主要條款與有關國際公約基本協調，有些明顯與公約沖突的條款，通過《實施國際著作權條約的規定》，以及《民法通則》第142條關于涉外民事關系可以適用國際條約的規定，使對外國公民著作權保護的法律沖突問題得到了較為妥善的解決，但另一方面卻導致了一個嚴重問題的產生，那就是，依據當時的著作權法律法規，對公約其他成員國作者著作權的保護，比對中國作者著作權保護的水平高，從而使外國著作權人享有超國民待遇。
超國民待遇嚴重挫傷了我國作者的創作積極性，因此新著作權法對一些條文做出了修改，反映了立法的進步，但至今仍未根除。就其產生的原因看，可以分為以下兩種：
其一，因國內著作權的保護水平低于TRIPS協議的保護水平而產生的超國民待遇。這類超國民待遇出現的原因在于，著作權法沒有達到我國參加的國際著作權條約的標準，尤其是伯爾尼公約規定的最低標準（該標準是一國在加入伯爾尼公約后必須給予其他成員國公民的最低保護標準）。
在這里討論這種超國民待遇具有普遍意義，因為迄今為止新著作權法都仍有不少規定沒有達到TRIPS協議的要求。如新著作權法第32條規定：“作品刊登后，除著作權人聲明不得轉載、摘編的以外，其他報刊可以轉載或作為文摘、資料刊登，但應當按照規定向著作權人支付報酬。”而伯爾尼公約第10條之2規定，即使未經作者聲明保留，此種轉載也僅局限于有關政治、經濟或宗教問題的報刊時事文章，而非報刊上所刊登的任何作品。很顯然，新著作權法達不到伯爾尼公約的保護水平，因而不適用于外國人，這樣就產生了雙重標準，出現了在版權方面對外國人的保護優于我國公民的局面。
如果我國的著作權法能夠完全達到TRIPS協議及伯爾尼公約的相關要求，一方面既解決了由此而來的超國民待遇問題，另一方面也算是履行了TRIPS協議下的義務。
其二，因著作權法的某些特別規定而產生的超國民待遇。根據新著作權法第2條、第11條、第16條，在我國，著作權人不但包括公民，還包括法人或其他組織，法人作品、職務作品中也屢屢出現單位是著作權人和作者的現象。而伯爾尼公約和TRIPS協議一致認為“作者”就是指“國民”，這樣一來，我國法人或其他組織的著作權在國外得不到承認，而外國法人或其他組織卻因為我國著作權法的規定得到合法保護，由此產生了不公平的超國民待遇。如何有效地保護法人和其他組織的利益，又不與現行國際公約沖突，還需要我們在以后的著作權法修改中進一步協調、解決。
但是，這類超國民待遇不是本文討論的重點，所以下文將著重指出幾個尚未達到TRIPS協議要求的不足點。
二、實用藝術作品的保護
新著作權法將雜技藝術作品、建筑作品、計算機軟件及內容的選擇或者編排體現獨創性的數據庫或者其他材料的匯編作品都增列為受保護的客體，基本上與《保護文學藝術作品的伯爾尼公約》（以下簡稱伯爾尼公約）的保護范圍相一致，也即是基本達到了TRIPS協議的要求，但是唯獨遺漏了實用藝術作品。伯爾尼公約第2條第（1）款明確要求保護實用藝術作品，同時在第7條規定了其保護期不應少于自該作品完成時算起二十五年。而我國長期忽視對該作品的保護，新著作權法仍舊沒有將之列為受保護的客體，更談不上說什么保護期了。在著作權法修改之際曾有學者建議，或者將這類作品作為外觀設計由專利法保護，或者由著作權法保護。[1]不過，從新修正的專利法來看，似乎沒有將實用藝術作品作為外觀設計加以保護，這就使該作品的保護問題沒有能徹底落實。而且即便作為外觀設計進行保護，也不合適，原因在于：其一，伯爾尼公約保護實用藝術作品，奉行的是版權的自動保護原則，而專利法保護外觀設計，必須經過專利申請及審批程序，如果將其作為外觀設計保護，顯然與伯爾尼公約的初衷不符；其二，同樣，作為外觀設計，會受到嚴格的強制許可制度的限制，也背離了版權保護相對自由寬松的宗旨。所以，實用藝術作品應該由著作權法保護，當前宜將它歸為新著作權法第3條（九）項的“其他作品”加以保護，以后在修改中再由著作權法明文規定之。
三、著作權的限制和例外
TRIPS協議第13條明確地提出：“出于某些特殊情況而對著作權所作的限制，不得與作品的正常使用相沖突，而且不得不合理地損害著作權人本應享有的合法利益。” 這一規定，雖未具體講到什么是允許的權利限制，而僅僅是強調了版權限制的基本原則，實際上暗含著對伯爾尼公約已明文規定允許的幾種“合理使用”也持保留的態度。這反映了當前國際上要求加強對版權的保護，放松對版權的限制這樣一種趨勢。[2]一般來說，合理使用與法定許可、強制許可即是對著作財產權的限制。對著作權人的權利限制過多、過寬，不合理的損害了權利人的合法權益，曾是我國著作權法中一個相當突出的問題。就此，我國新著作權法顧及了現代著作權法發展的趨勢，借鑒了國外的某些經驗，初步總結出限制著作權的若干情況，使這個問題得到明顯的改善。但是在適用范圍和條件方面的規定尚不夠嚴密、具體，不要說達到TRIPS協議的要求，就連伯爾尼公約的要求也沒能完全達到，這樣既容易造成對相關規定的濫用，又有與TRIPS協議背離之虞。具體講來，這些不甚恰當的規定有：
（一）科研使用，新著作權法第22條規定，“為學校課堂教學或者科學研究，翻譯或者少量復制已經發表的作品，供教學或者科研人員使用，但不得出版發行”屬于合理使用的范圍，筆者認為，這樣的規定還不夠嚴密，因為一般來說，學術機構、非營利性的教學組織所進行的研究活動，應屬于合理使用范圍，但營利性實體使用他人有著作權的作品、非營利性的實體將其用于營利目的都應視為不合理使用，因為這有損原作的潛在市場。所以，并不是所有的教學、科研人員的“使用”都是合理使用，立法的規定應當更加詳實。
（二）公務使用，第22條還規定，“國家機關為執行公務在合理范圍內使用已經發表的作品”也屬于合理使用。鑒于伯爾尼公約沒有對這種情況做出明確的規定，我國著作權法可參照有關國家立法將此處的國家機關明確規定為“政府與司法部門”。同時，鑒于該公約只允許對“政治演說、法律訴訟中的演說”等口述作品用多種方式使用，而對其他作品只能在有限制的條件下，以復制（包括摘錄）、翻譯和廣播等三種方式使用，方可視為是“合理使用”，故宜將公務使用的方式限定為復制與翻譯，而不應包括表演、改編、整理等。
（三）免費表演，根據22條的規定，“免費表演已經發表的作品，該表演未向公眾收取費用，也未向表演者支付報酬”也屬于合理使用的范疇。顯然這里的“免費”是指該表演既不對表演者付酬，也不對觀（聽）眾收費。這一規定與伯爾尼公約相比，存在較大差距，該公約并未對此做出規定，但是它對合理使用卻有一個總的限定，即“必須符合正當習慣或善良習慣”。而現今著作權法的這條規定卻不大合理，借鑒一些國家的做法，我國對免費表演似應做出一定限制，即規定不得以營利為目的，包括直接或間接的營利目的。諸如公司、企業為宣傳商品而舉行的“免費”演出，旅店、飯店為招待顧客而“免費”演奏音樂作品或演出，即使不向觀（聽）眾收費，也是營利性質的，應該排除在合理使用范圍之外。
（四）上文曾提及的新著作權法第32條第2款的規定也不符合伯爾尼公約的要求。該條實際上是一則法定許可制度，指除非作者聲明不得轉載、摘編，其他報刊可以向著作權人支付報酬，轉載或刊登其已經發表的作品。但是伯爾尼公約對此有更為嚴格的限制，該公約第10條之2明確將這類轉載局限于有關政治、經濟或宗教問題的報刊時事文章，而不是報刊上刊登的任何作品。因此，這一條規定還需要斟酌修改。
四、執法措施
TRIPS協議的第三部分規定了知識產權的執法，第41條更明確了各成員國有義務在其國內法中提供該部分規定的執法程序。在我國入世談判過程中，知識產權的實施與保護措施尤其是著作權的保護措施就曾經是我國與歐、美、日、澳等發達國家談判的障礙。因為我國著作權法在打擊盜版、侵權方面，與TRIPS協議的有關規定存在較大的差距。經過修改，新著作權法明顯的改進了執法規定，加大了保護力度，具體表現在：引入了“法定賠償”制度、接受“即發侵權”概念，并與此相結合確立了訴前的行為保全與財產保全程序、規定了證據保全及配套的規則、在相關環節規定了舉證責任的倒置，等等。其中，禁令與“法定賠償”制度等的引入相對于我國以前的執法體系來說，其變化還是根本的。毋庸置疑，這些改進拉進了新著作權法與TRIPS協議的距離，但是新著作權法仍不能與TRIPS協議的執法水平相提并論，尚需要完善。具體而言，這些不足主要體現在以下幾個方面：
（一）關于民事和行政程序及救濟
其一，缺少將侵權產品排除出商業渠道的規定。
TRIPS協議第44條規定：“司法當局應有權令一方當事人停止侵權，特別是應有權在清關后立即阻止那些涉及知識產權侵權行為的進口商品進入其管轄內的商業渠道。除非當事人是在知道或有合理理由知道從事這些客體的買賣會構成知識產權侵權之前獲得或訂購這些商品的。”
這條規定實際上賦予了法院等司法機關在海關放行侵權商品后，得禁止這些產品進入國內市場的權利，它有助于及時制止更大規模的侵權。事實上，伯爾尼公約第16條第（1）款也要求成員國對作品的侵權復制品進行扣押。但遺憾的是，它并沒有引起我國立法機關的重視，在我國的新著作權法中也無從體現，如果增加這條規定，不但滿足了TRIPS協議的相關要求，也有助于打擊盜版、侵權。
其二，缺少權利人享有知情權的規定。
TRIPS協議第47條規定：“各成員可規定，司法當局應有權責令侵權人告知權利持有人有關參與生產和分配侵權產品或服務的第三者的身份，以及他們的分配渠道，除非這種行為與該侵權的嚴重程度不成比例。”賦予知情權，有助于權利持有人通過法定程序了解有無受到潛在侵權的可能性及可能性大小，我國新著作權法沒有作此規定，不能不說是一種缺憾。
其三，缺乏對著作權濫用的必要的、完善的限制措施。
TRIPS協議設置了防止著作權濫用的限制措施，主要表現在：
1．第48條關于對被告的賠償的規定，即“如應一方當事人請求采取了相應措施而該當事人系濫用有關執法程序，則司法當局有權責令該當事人向受到錯誤禁止或限制的當事人因這種濫用而遭受的損害提供足夠的補償。司法當局還有權責令該當事人向被告支付包括相應的律師費用在內的費用。”
2．第50條第7款規定，“如果臨時措施被撤銷或由于申請人的任何作為或不作為而失效，或如果隨后發現不存在知識產權侵權或侵權的威脅，則應被告請求，司法當局應有權責令申請人向被告因這些措施遭受的任何損失提供適當的補償。”
我國新著作權法在第49條中規定了訴前禁令——訴前財產保全和行為禁止，并且通過適用《民事訴訟法》的相關規定，使被申請人因申請人濫用權利而遭受的損失能夠得到補償，從而維護了他的合法權益。但是，我國新著作權法至今沒有一條對被告進行“適當補償”的規定，這一方面不利于保護被告的合法權益，另一方面也容易導致當事人對著作權的濫用。
（二）臨時措施
TRIPS協議的第50條明確要求各成員應使其司法當局有權采取及時、有效的臨時措施，以制止侵權行為、保全侵權證據。
我國新著作權法就缺少這樣一條總則性規定。雖然新增了訴前禁令，包括訴前財產保全、行為保全程序，也規定了訴前證據保全措施，在一定程度上起到了彌補立法空白的作用，但是由于缺乏總括性的授權條款，大大制約了司法當局執法的靈活度，使其在面臨一些未明確授權的情況時“不敢越雷池一步”。就以禁令為例，新著作權法增加了訴前禁令，但由于沒有關于訴中禁令的規定，司法當局在實際操作中就不敢啟動訴中行為保全程序。因此，考慮到TRIPS協議的規定和我國需要加大打擊盜版力度的實際情況，我國應在著作權法中明確授權司法當局有權采取臨時措施，而不宜作過多限制。
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