[ 曠繼東 ]——(2011-9-6) / 已閱21137次
【內容摘要】
寬嚴相濟刑事政策與刑事法律存在制定機制、實施方式、規范形式以及穩定性等方面的不同，同時寬嚴相濟刑事政策對刑事法律的指導作用分為立法和司法兩個相對獨立的層次，應區分理解。結合我國傳統的法制思想能夠更好地比較和解讀“寬”、“嚴”、“相濟”的正確含義，全面把握寬嚴相濟刑事政策。此外，從建設和諧社會看寬嚴相濟刑事政策，應注意維護民主政治、公平正義、安定有序等價值目標。
【關鍵詞】 寬嚴相濟 刑事法律 法制傳統 和諧社會
寬嚴相濟刑事政策從十六屆六中全會正式提出以來，受到了司法界以及理論界的廣泛關注和響應，一時成為學界研究的熱門課題，但大多數的研究均集中于寬嚴相濟刑事政策的應用性方面，典型的如“如何在司法實踐中貫徹寬嚴相濟刑事政策”，而對于該政策宏觀法理學層面的研究卻不多，如寬嚴相濟刑事政策在我國司法制度中的地位，與刑事法律的關系，如何理解寬與嚴的具體含義等。有鑒于此，筆者試圖通過比較的歷史的研究，從法理學的角度，廓清寬嚴相濟刑事政策的地位和作用，分析寬嚴相濟的含義，并進而對如何在建設和諧社會的大環境下理解該政策進行探討，以期對寬嚴相濟刑事政策的研究提供些許參考。
一、寬嚴相濟刑事政策概述
2004年12月22日羅干同志在中央政法工作會議上第一次提出寬嚴相濟刑事政策，指出：“正確運用寬嚴相濟的刑事政策，對嚴重危害社會治安的犯罪活動嚴厲打擊，絕不手軟，同時要堅持懲辦與寬大相結合，才能取得更好的法律和社會效果。” 2006年10月11日，中國共產黨第十六屆中央委員會第六次全體會議通過了《中共中央關于構建社會主義和諧社會若干重大問題的決定》，提出實施寬嚴相濟的刑事司法政策。2006年11月27日至28日召開的全國政法工作會議亦提出：在和諧社會建設中，各級政法機關要善于運用寬嚴相濟的刑事司法政策，最大限度地遏制、預防和減少犯罪。2006年12月28日最高人民檢察院第十屆檢察委員會第六十八次會議通過《最高人民檢察院關于在檢察工作中貫徹寬嚴相濟刑事司法政策的若干意見》，對檢察機關貫徹寬嚴相濟刑事政策提出了具體的要求和標準。
從上述文件的精神及具體規定來看，寬嚴相濟刑事政策的主要內容是：對刑事犯罪，要堅持區別對待，應依法從寬的就要從寬處理。對主觀惡性較小、犯罪情節輕微的未成年人初犯、偶犯和過失犯，貫徹教育、感化、挽救方針，慎重逮捕和起訴，可捕可不捕的不捕，可訴可不訴的不訴，盡可能給他們改過自新的機會，依法從輕減輕處罰，做到當寬則寬。對嚴重刑事犯罪，要毫不動搖地堅持“嚴打”方針，集中力量依法嚴厲打擊，依法快捕快訴，做到該嚴則嚴。對危害國家安全犯罪、黑社會性質組織犯罪、嚴重暴力犯罪以及嚴重影響人民群眾安全感的多發性犯罪必須從嚴打擊，決不手軟。寬不是要法外施恩，嚴也不是要無限加重，而是要嚴格依刑法、刑事訴訟法及相關刑事法律，根據具體的案件情況來懲罰犯罪，做到寬嚴相濟、罰當其罪。
二、寬嚴相濟刑事政策與刑事法律
在學界，刑事政策的研究是一個比較大的專題，對于什么是刑事政策還沒有權威的論斷，如曲新久教授所說，“有多少個刑事政策研究者大概就有多少種刑事政策概念”[1]。相應地，刑事政策與法律的關系在我國也更顯得復雜。按照較為權威的觀點，政策與法的關系主要有三個方面的內容，即：思想內容上政策對法的指導關系；規范效力上法對政策的約束關系以及在實施過程中的相互促進關系[2]。但上述觀點也存在問題，本文認為，在我國現有法制狀態下，政策對法的指導和法對政策的約束這兩個方面在本質上是矛盾而難以調和的，處于指導地位的政策有一種內在的突破法的界限的沖動，使政策與法的關系常常處于緊張狀態，也使大多數人對兩者之間的關系難以清晰地認識。因此，有必要對寬嚴相濟刑事政策與刑事法律進行具體的比較研究，廓清兩者之間的關系，以對寬嚴相濟刑事政策的地位和作用從法理學層面有更清晰的理解。
1、寬嚴相濟刑事政策與刑事法律的區別
（1）制定機制不同
寬嚴相濟刑事政策作為黨的基本刑事政策，雖然經過黨領導的起草，提出，到黨代會的討論通過等幾個步驟最后正式成為黨中央倡導的刑事政策，但這個過程并沒有嚴格的規范。而刑事法律作為國家的基本法律之一，必須按照立法法的規定，通過法律議案的提出、法律草案的審議、法律議案的表決通過以及法律的公布等法定步驟，且對于每一步驟都有嚴格的程序性規定和要求。另外，寬嚴相濟刑事政策的制定機關是黨的全國代表大會，而刑事法律的制定機關是全國人民代表大會，從憲政制度來說，在效力上，寬嚴相濟刑事政策的效力局限于黨內，而刑事法律適用于全國。
（2）實施方式不同
寬嚴相濟刑事政策的實施主要是靠宣傳教育以及黨員的自覺，而刑事法律是通過國家的強制力保證實施的。另外，寬嚴相濟刑事政策作為一種抽象的刑事原則，其內在屬性決定了其不可能直接適用于社會。
（3）規范形式不同
寬嚴相濟刑事政策的形式淵源主要在黨的十六屆六中全會的報告以及領導人講話等方面，并且都是些原則性的論述，沒有非常明確、具體的規范，對寬嚴相濟的理解需要進一步的總結和整理，而刑事法的淵源主要是最高權力機關通過的規范性法律文件，其對相關主體的權利義務有明確具體的規范，在全國進行統一普遍適用。
（4）穩定性不同
由于制定方式的不同，決定了刑事政策更為靈活，而穩定性較低，常常會根據社會形勢的變化而發生變化。從寬嚴相濟刑事政策來說，這種不穩定性也表現在寬與嚴的標準的不確定性，在某個時期，可能會突出寬的政策，而在另一個時期，嚴的政策可能又會適用得多一些。另外，隨著社會的發展，寬嚴相濟政策可能很快演變成其他的刑事政策。而對刑事法律來說，穩定性是其內在屬性，也是良法應具有的價值目標之一。當然法律并非一成不變，但這種變化相對于政策來說則顯得緩慢而保守。
2、如何理解寬嚴相濟刑事政策對刑事法律的指導作用
從政策與法的實踐關系來看，政策對法律的指導作用是無容置疑的，但重點是起怎樣的指導作用。本文認為這種指導作用可以分為兩個層次，一是對立法的指導作用，二是對司法的指導作用。
對于第一個層次，即寬嚴相濟刑事政策對立法的指導作用，主要將體現在日后刑事法律的修改變更上，如刑法分則具體罪名處罰的修訂，進一步區分重罪和輕罪，簡化輕罪處理的司法程序，輕微犯罪非罪化的制度建設，社區矯正立法等等。對于這一點的理解，需要強調的是，寬嚴相濟刑事政策雖然對立法起指導作用，但并不意味著在效力上高于法律。從憲政法治社會的嚴格邏輯上來說，法律制定的依據是憲法，而不是政策，執政黨的意志想要上升為法律，如果這種意志是憲法范圍內的，那么可以通過直接修改或制定法律來實現，而在體現為法律之前，政策不能被直接適用；但如果這種意志突破了憲法的精神成為一種全新的理念，那么它只能先對憲法產生影響，使憲法的修訂加以體現，然后再通過憲法影響法律的制定，在憲法修訂之前，這些政策至少在形式上是與憲法不一致的，因此，更不能直接作用于司法實踐。否則，憲法的權威將不復存在，法治社會也只能是一句空話。
對于第二層次的作用，即寬嚴相濟刑事政策對司法的指導作用，是指司法者按寬嚴相濟政策的精神來具體運用法律。既然是運用法律，當然就不能超出法律之外，可見，在這一層次上，寬嚴相濟刑事政策的效力也是低于法律的，必須在法律限定的范圍內運行。這一作用，與我國現有的司法解釋或立法解釋處于同樣的地位，完全可以類比理解，只不過它更為抽象和原則。
值得強調的是，寬嚴相濟刑事政策雖然同時對立法和司法起指導作用，但這兩種指導作用又是相對獨立的，只有這樣理解才能正確區分刑事政策與刑事法律的界限。許多人認為，寬嚴相濟刑事政策既指導立法又指導司法，因此，顯然高于法律，可以“有法律依法律，無法律依政策”[3]，或者政策與法律有矛盾時選擇政策至上。這些觀念恰恰是對寬嚴相濟刑事政策指導作用的錯誤理解，事實上，寬嚴相濟刑事政策對立法的指導，僅限于立法者，對司法者而言，刑事政策是指導如何運用法律，這種運用法律，當然不能超越法律，其實是低于法律的。對于廣大司法者而言，寬嚴相濟刑事政策的指導作用只在第二個層次上產生效力，這也是他們面對政策的全部，政策也只能在這個限度內起作用，因此，在這個層次上，政策當然不能代替法律，政策是一種在法律范圍內的低于法律的對法律的運用。
當然，如上文所分析，任何政策，其本質屬性決定了其有一種內在的突破法的界限的沖動，在實踐中，政策與法律也并非總是協調一致。如在嚴打政策伊始，根據該政策所推出的《關于嚴懲嚴重危害社會治安的犯罪分子的決定》，直接加重了流氓罪、故意傷害罪、拐賣人口罪、非法制造、買賣、運輸槍支、彈藥、爆炸物罪、組織利用會道門、封建迷信反革命活動罪、引誘、容留、強迫婦女賣淫罪等危害社會治安犯罪的法定刑，對于這些犯罪“可以在刑法規定的最高刑以上處刑，直至判處死刑”，并且，該《決定》還規定了溯及既往的效力。[4]這些跟作為刑事基本法律的《刑法》都存在著直接的沖突和矛盾。同樣，寬嚴相濟刑事政策及以后的刑事政策仍然可能存在與“嚴打”政策相似的問題。作為政策制定者，如果放任政策對法律的隨意突破，將使法律的權威難以確立，最終也會傷害到的政策本身的推行；作為司法者，如果不加分辨地信奉政策至上，將使法治社會的目標越走越遠。特別是在刑事領域，由于受“打擊犯罪＝階級斗爭”的觀念支配，在我國現有的司法體制下，公安、檢察官甚至法官基于自身的立場，在某種程度上常常站在犯罪嫌疑人的對立面，從維護人權的角度來維護法律的權威變得蒼白無力，當政策與法律發生沖突時，司法者往往不是法律的捍衛者，而是以高度的“政治覺悟”成為執行政策的急先鋒。在這種情況下，正確引導司法者對刑事政策的理解，在觀念上使刑事政策“退居二線”，對促進法治社會的建設顯得尤為重要。
三、從法制傳統理解寬嚴相濟
理解了寬嚴相濟作為一種刑事政策本身所具有的法律地位和作用，進一步，寬嚴相濟的含義也需要更深入的理解。從我國五千年的法制傳統來看，寬嚴相濟的寬和嚴都可以找到豐富的歷史淵源，因此，正確理解寬嚴相濟之含義，結合我國傳統的法制思想能夠起到較好的參考作用。
（1）“寬”的含義淺析
所謂的寬，即寬大，寬恕，從刑事法律上來說，是處罰從輕之意。從歷史來看，早在夏朝，便有“眚災肆赦”的刑事處罰原則，對因過失造成的犯罪或危害行為減免刑事責任[5]。到周朝，發展出“明德慎罰”的恤刑思想[6]，并有矜老恤幼的刑法原則，據《周禮.秋官.司刺》規定：“壹赦曰幼弱，再赦曰老耄，三赦曰蠢愚”，《禮記.曲禮》有“悼與耄，雖有罪，不加刑焉。”[7]，漢代則有“年八十以上，八歲以下，及孕者未乳，師、侏儒當鞠系者，頌系之。”[8]的恤刑原則。到唐代，則發展出比較系統的量刑原則，如刑事責任年齡，區分故意過失，區分首從，自首減免等[9]。從近代的革命法制傳統來看，也有區分敵我矛盾和人民內部矛盾的劃分，人民內部矛盾則從輕處罰，并且有“抗拒從嚴，坦白從寬”“懲辦與寬大相結合”等原則。
而對于寬嚴相濟刑事政策中寬的當代理解，根據《最高人民檢察院關于在檢察工作中貫徹寬嚴相濟刑事司法政策的若干意見》的規定，“對于初犯、從犯、預備犯、中止犯、防衛過當、避險過當、未成年人犯罪、老年人犯罪以及親友、鄰里、同學同事等糾紛引發的案件，符合不起訴條件的，可以依法適用不起訴，并可以根據案件的不同情況，對被不起訴人予以訓誡或者責令具結悔過、賠禮道歉、賠償損失。確需提起公訴的，可以依法向人民法院提出從寬處理、適用緩刑等量刑方面的意見”，可以說是對中國傳統法制的一脈相承。特別是對于“老年人犯罪以及親友”糾紛案件的從輕原則，是在現行《刑法》規定范圍之外的，是直接對傳統法制的肯定。
為何對上述情況從輕處罰，這既有現實的需要也有法理的支撐。首先是基于犯罪人的人身危險性的考慮，如對于初犯、從犯、預備犯、中止犯、防衛過當、避險過當等情形從輕處罰，是因為相對于累犯、主犯、既遂犯、故意犯等主觀惡性較小，因此其重新危害社會的人身危險性也較小，對其輕處不至于危害社會；其次，是傳統禮治思想的影響，如“未成年人犯罪、老年人犯罪以及親友、鄰里、同學同事等糾紛引發的案件”從輕處罰，充分體現了矜老恤幼以及“親親、尊尊”的孔孟禮治思想，當然，按現代法理學解釋，上述原則也有其合理性：未成年人因為其可塑性較強，而且心智不成熟，對其從輕處罰有利于日后的改造和挽救；老年人因其身體狀況而社會危害性不大；親友、鄰里、同學同事等糾紛引發的案件則是由于本質上屬于人民內部矛盾，親友、鄰里、同學同事間的關系本來較為親密，較容易調和，從輕處罰在某種程度上有利于社會秩序的正常恢復和鄰里關系的和諧共處；第三，對某些情形的從輕處罰有利于改造罪犯，促進破案，節約司法資源，如從輕處罰初犯，從犯，有利于引導其行為的合法化，而自首、立功等從輕則可以促進案件的盡快偵破，節約司法資源。此外，從預防犯罪的角度來看，對寬的適用也有其合理性。從世界范圍來看，輕微犯罪非罪化，社區矯正制度，社會改造制度等機制的推廣，其目的是盡量將輕微犯罪分子放到社會中進行改造，而不是羈押在看守所或監獄，這有利于避免犯罪分子交叉感染以及促進犯罪分子在改造完后盡快適應社會，不至因羈押太久而難以融入社會，重新走上犯罪的道路。
當然，“寬”也并非越寬越好，如果對犯罪分子過于寬松，則可能會導致犯罪成本太低，使某些犯罪分子無所顧忌，使刑事制裁流于形式，這也會變相打擊守法者的積極性。典型的如盜伐林木破壞森林資源類的犯罪，如果處罰過輕，不能使犯罪分子感覺到成本大于收益，很可能促使更多的人走上盜伐林木之路。
（2）“嚴”的含義淺析
所謂嚴，則是嚴厲，嚴格，從法律角度來說，是處罰從重之意，即對于某些犯罪進行超出常規的處罰或打擊。從歷史上看，從“嚴”的做法有兩種表現形式。一種是對于某些類型的犯罪有選擇性的從重處罰，另一種是對全部犯罪對象都從重。對于選擇性的從重，如歷朝歷代均對“十惡”之罪即謀反，謀大逆，謀叛，謀逆，不道，大不敬，不孝，不睦，不義，內亂等十類犯罪從重懲處[10]，此外，對于危害人身安全的殺人罪，危害財產安全的盜（包括搶劫，盜竊），職務犯罪的“贓”罪等，也是刑罰重中之重[11]。對全部犯罪對象從重，主要出現在特定的朝代或特殊歷史時期，如奉行法家思想的秦國以及秦朝，推行嚴刑峻法。此外，在歷史上改朝換代時期，統治者也常常用重刑試圖壓制老百姓的反抗。
近代以來，從“嚴”的做法主要體現在刑事特別法的頒布實施上，如袁世凱政府頒布的《懲治盜匪條例》，嚴厲鎮壓廣大軍民反對封建軍閥統治和外國侵略活動，南京國民政府1927年頒布的《懲治盜匪暫行條例》、1928年頒布的《暫行反革命治罪法》等，主要針對共產黨和進步革命群眾進行鎮壓和懲處。[12]而新中國成立以來的從“嚴”，則主要表現在“嚴打”政策。
那么，為何在某些情況下刑罰有從“嚴”的傾向呢？本文認為，這種做法除了有現實的需要之外，也有我國傳統上重刑主義的影響。
重刑主義主要源于法家的思想。法家從趨利避害的人性出發，認為“嚴刑重罰者，民之所惡也。”[13]，由此得出：“今不知治者，皆曰重刑傷民，輕刑可以止奸，何必於重哉？此不察于治者也。夫以重止者，未必以輕止也；以輕止者，必以重止矣。是以上設重刑而奸盡止，奸盡止則此奚傷于民也？”[14] “行罰：重其輕者，輕者不至，重者不來，此謂以刑去刑，刑去事成。”[15]也就是說，對于犯罪，從重處罰能有效遏制時，從輕處罰未必能遏制，而如果從輕處罰能遏制，則從重處罰必然能夠遏制，因此，刑罰應當從重，只有重刑輕罪，才能使輕微犯和重犯都不發生，進而達到以刑去刑的效果。并且認為，“行刑，重其重者，輕其輕者，輕者不止，則重者無從止矣，此謂治之于其亂也……重重而輕輕，則刑至而事生，國削。”[16]也就是說，罰當其罪也是不行的，只有重刑輕罪才能解決問題。這種思想推到極致，演變成秦國“刑棄灰于道”的真實實踐。
但暴政只能產生暴動，而不會產生治平，重刑主義早已被歷史實踐證偽，本文不再作更多的評論。值得強調的是，法家重刑思想的目的是為了達到“去刑”、“止奸”，用現代的話來說是為了完全消滅犯罪，這顯然也是某種“烏托邦”式的幻想。但這種幻想仍然在人類思想史上占據重要影響，在當代許多人的觀念里也能看到其影子。如，許多人認為一些輕微犯罪如小偷小摸之所以屢禁不止，完全是因為處罰太輕的緣故，特別是一些司法戰線的同志有這樣的觀念，此外，許多人認為我國不僅不能取消死刑，還應該更廣泛地適用死刑，否則，將會導致犯罪形勢的惡化等等。在刑事政策上，如嚴打政策的出臺，也是基于提高某些犯罪的刑罰等級可以從根本上減少這些犯罪的思想，在這種思路下，“1983年8月黨中央決定以3年為期，組織三次戰役，將七類嚴重犯罪‘從重從快，一網打盡’，進行了3年的嚴打斗爭。”[17]從嚴打的初衷來看，是將打擊犯罪作為敵我矛盾處理，將嚴打看成一場“戰役”。戰爭，自然“不是你死，就是我亡”，只有將敵人從肉體上消滅，才能斬草除根。戰爭的性質也決定了獲勝者能取得完全的勝利，完全可以將失敗者消滅。但一輪又一輪的嚴打實踐證明，社會犯罪并不能簡單地等同于戰爭，它有不同于戰爭的自身規律和成因。在戰爭中，如果占有絕對優勢的武器或者兵力，完全可能取得勝利，但是，打擊犯罪，僅僅靠嚴刑峻法或者人力物力卻難以取得完全的成效。歷史上，“刑亂國用重典”也不能阻止朝代的更替，因此，刑罰的從“嚴”并不能夠從根本上維護社會秩序，化解社會矛盾。
事實上,許多犯罪跟人性有關，也與社會的公平正義有關，僅僅試圖從刑這一方面去矯正則會失之過偏。國外犯罪心理學家將犯罪人分為三類：計算成本的理智型犯罪人；不計后果的理智型犯罪人；激情狀態下的沖動型犯罪人。對后兩種犯罪人，重刑并沒有明顯的效果。并且，對某些犯罪，如果處罰過重，導致罪刑失當，會使刑罰喪失正義性，可能會使犯罪分子變本加厲。如毒品犯罪，如果少量的毒品數量也施以較高的刑事處罰，可能會促使犯罪分子產生一種普遍的心理，就是“要么不作，要作就來一次大的”，導致毒品更加泛濫，也難以使犯罪分子被判刑后對處罰產生認同，對普通公民來說也不能形成罪有應得的共鳴。因此，過于嚴苛的刑罰可能反而導致法律本身的普遍不適用，造成犯罪屢禁不止的表象。
當然，寬嚴相濟中的“嚴”不等同于重刑主義，但是通過對重刑主義的分析以及歷史上“從嚴”的實踐，對理解現代刑事政策中的“嚴”仍具有啟發和借鑒，借用唐律的說法，所謂“舉重以明輕”。對寬嚴相濟中“嚴”的理解，《最高人民檢察院關于在檢察工作中貫徹寬嚴相濟刑事司法政策的若干意見》也提出了幾類需要嚴厲打擊的犯罪，如黑社會性質組織犯罪、恐怖犯罪、毒品犯罪以及殺人、爆炸、搶劫、強奸、綁架等等，如何掌握從嚴從重打擊上述犯罪，筆者認為，要避免重刑主義的思想，切忌越嚴越好，越走越遠，以致超出了法律或罪刑相適應的根本界限。
（3）“寬嚴相濟”的含義淺析
寬嚴相濟的含義，按照一般的理解，是指區別對待，寬與嚴分別適用，對某些犯罪或情節從重處罰，對另一些則從輕處罰。這種理解從我們刑事政策的歷程來看是對以往強調嚴打刑事政策的一種調整，可以說有其積極一面。但本文認為，寬嚴相濟并不是寬嚴并用，“相濟”更不等同于“區別”。如上文分析，其實寬與嚴的區分自古即有，從古今中外的法制歷史來看，寬與嚴的區分其實也是法律的一種內在屬性，在古代叫做罰當其罪，在現代刑法上則叫作罪責刑相適應，是刑事法律的重要原則，因此，若將寬嚴相濟刑事政策僅僅理解為寬與嚴的區分適用并沒有多少實際意義。本文認為，寬嚴相濟刑事政策的提出，重點在相濟，相濟者，相輔相成，相結合，相互助益之謂也，寬嚴相濟刑事政策是統一的一個政策，而不是寬與嚴兩個刑事政策的簡單相加。
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