[ 歐錦雄 ]——(2009-2-19) / 已閱10127次
中國刑法學走向何方
------《刑法的辯護與批判》序言
中國刑法學人經過近三十年的努力，使中國刑法學的研究呈現了繁榮的景象，并促進了刑法立法和司法的發展，與此同時，也對中國刑法學的未來發展產生了迷惘。
近年來，中國法理學界在熱議中國法學走向何處去，我國刑法學界也有人在議論著中國刑法學的發展走向。
中國刑法學走向何方？對于這一刑法學論題，筆者認為，它主要涉及幾大問題：（一）中國刑法學的基本理論框架的走向問題。中國刑法學的基本理論框架是以現在的基本理論框架為本，還是以德、日大陸法系的理論框架為本，或是以英美法系的理論框架為本，抑或是以其他的理論框架為本？（二）中國刑法學的研究重點問題。在將來，中國刑法學是以研究刑法基本理論為重心？還是以研究刑法分則個罪為重心？（三）中國刑法學的研究方法問題。在往后，中國刑法學應重視思辨的理論研究？還是應重視經驗的實證研究？抑或是兩者的結合？此外，比較研究法及其他研究方法應走向何處？（四）中國刑法學分支學科的發展及相關學科相互促進的問題。中國刑法學分支學科如何劃分？刑法哲學如何發展？注釋刑法學如何前進？刑法社會學如何建立？其他與刑法學相關的邊緣學科如何建立？刑事政策學、犯罪學、監獄學等刑事學科如何促進刑法學發展，以及如何開展刑事一體化研究？等等。在這幾大問題里，由于中國刑法學的基本理論框架的走向問題會直接地影響到中國刑法未來的立法和司法，因此，這應是中國刑法學人著重思考的問題。
在研究中國刑法學的未來發展方向時，自然離不開對外來理論和本土理論的相關問題的思考。我們對外來理論應持理性的態度，應認識到外來理論扎根本土后，是可以內化為本土理論的。在沈家本清末修律前，中國本土并無科學的犯罪構成理論，在其他的刑法理論里，許多理論也是不科學的。沈家本主持修訂《大清新刑律》時，刑法學家給我國引進的是當時的德、日大陸法系的刑法理論。在新中國建國后，我國引進的刑法理論是原蘇聯的刑法理論，并在原蘇聯刑法理論的指導下制定了1979年刑法典。從1997年刑法典制定至現在，我國的主導性刑法理論是對原蘇聯刑法理論進行適度改造并借鑒了大陸法系刑法理論后而形成的刑法理論。在這一刑法理論指導下，我國刑法立法和司法取得了長足的發展。可見，外來理論在與國情相結合以及經過發展改造后可以成為我們的行動指南，并為廣大民眾謀福祉。目前，我們可以這樣認為，我國對原蘇聯刑法理論進行改造后而形成的刑法理論，已經成為我國目前的本土理論。從近現代中國刑法學發展歷史看，外來刑法理論深深地影響著中國刑法學的發展。外來理論合理地內化為本土理論后往往具有較強的生命力，因此，中國刑法學不應拒絕外來刑法理論，而應合理地引進先進的外來理論，通過論證后，吸收其合理內容，并克服其缺陷。在將來，我們仍需要借鑒外來的、科學的刑法理論,并結合我國國情來建構我國的刑法理論體系。
由于刑法典的制定是在占主導地位的主流刑法理論指導下進行的。刑法典頒布后，司法者一般也是在主流刑法理論指導下來處理刑事案件的。因此，中國刑法學在未來發展中應選擇科學的、適合國情的刑法理論為其主流刑法理論。中國刑法學的基本理論框架的發展走向問題，實際上是，中國刑法學在未來發展中應以哪一種刑法理論作為其主流刑法理論來構建其基本理論體系。
目前，我國一些刑法學者在討論中國刑法學未來的基本理論框架走向問題時，主張完全推翻現在的刑法基本理論框架，而主張完全以德日大陸法系刑法理論為本，重新構建我國的刑法基本理論框架。這一觀點是值得商榷的。
我國現在的刑法基本理論框架借鑒了前蘇聯的犯罪構成理論，但是，在根基理論上，擯棄了原蘇聯刑法的根基理論“階級斗爭理論”和“專政理論”，而實際上借鑒了大陸法系刑法的根基理論，采納了舊派和新派兩者折中的基本理論。概言之，我國現在的刑法基本理論框架是兼采了前蘇聯的犯罪構成理論和大陸法系刑法的根基理論而形成的理論架構。筆者認為，我國現在的刑法學的基本理論框架是較為科學的，在中國刑法學的未來發展中，仍應堅持這一基本理論框架。對這一問題，可以從刑法根基理論和犯罪構成理論兩方面予以論述。
在大陸法系刑法根基理論里，舊派主張罪刑法定原則、罪刑相適應原則，反對類推和刑罰個別化，在刑罰論上持報應刑論，主張以行為為中心構建刑法理論，而新派對罪刑法定原則提出質疑，肯定類推解釋，主張刑罰個別化，在刑罰論上持教育刑論，主張以行為人為中心構建刑法理論。舊派和新派經過長期爭論后得到調和，形成了兼采兩派觀點的折中刑法理論。現在，大陸法系許多國家的刑法典是在折中的刑法理論指導下制定的。筆者認為，舊派和新派從各自的立場所闡明的觀點均有道理，但是，為了更好地實現刑法的公正和防止司法專橫，科學的刑法理論應以舊派的基本觀念和基本理論為根基來構建，同時，應將新派的一些合理的基本觀念和基本理論吸收進來。換言之，科學的刑法理論應以舊派的基本觀念和基本理論為主，以新派的基本觀念和基本理論為輔來構建。我國現行刑法理論主張罪刑法定原則和罪刑相適應原則，反對類推，贊成以行為為中心構建刑法體系，同時，它也贊成在刑法典里規定自首、立功、假釋、減刑等涉及刑罰個別化的內容，在刑罰論上，它持教育刑理念以及一定的報應刑理念。可見，我國現行刑法理論體現了以舊派觀念為主、以新派觀念為輔的基本理念。由于我國現行刑法理論的根基是基本正確的，因此，我國未來的刑法理論仍應基本堅持這一理論根基。
犯罪構成理論是刑法學犯罪論中的最重要的理論。目前，我國的犯罪構成理論基本上是采用原蘇聯的犯罪構成理論。我國現在的犯罪構成理論認為，犯罪構成是由犯罪客體、犯罪客觀要件、犯罪主觀要件和犯罪主體四個要件有機組合而成。我國現行刑法典是在這一理論指導下制定的，我國的刑法適用也是在這一理論指導下進行的。這一犯罪構成理論其實也是在批判和繼承大陸法系犯罪成立理論的基礎上建立的，它具有相當的解釋力，具有一定的科學性。我國刑法立法和司法的實踐也證明，這一理論是基本可行的，但是，它也存在著一定的理論缺陷，仍有待于進一步完善。為了保持刑法理論的穩定性，防止因更換理論而帶來的巨大成本，我國未來的犯罪構成理論仍應以現有的犯罪構成理論為基礎，同時，對這一理論進行合理的改造。
近年來，有的學者指出，我國應以德、日犯罪成立要件理論取代現有的犯罪構成理論。筆者認為，德、日犯罪成立要件確實具有一定的科學性，它認為，犯罪成立要件包括構成要件該當性、違法性和有責性三部分。這一理論能較好地指導司法實踐，但是，這一理論也存在不足。根據這一理論，法官可以根據期待可能性等超法規事由來處理刑事案件，由于超法規事由在刑法典里并沒有規定，因此，在這一情況下，法官實際上是依據理論上的犯罪成立模型斷案，而不是根據法定的犯罪成立模型辦案。這是有違罪刑法定原則的。可見，完全以德、日犯罪成立要件理論取代現有犯罪構成理論是不妥的。也許，我們可以將這兩種犯罪構成理論的科學之處結合起來，構建出科學的犯罪構成理論。
中國現在的刑法基本理論曾指導了現行刑法典的制定，現行刑法典頒布后，司法人員也是在現在的刑法基本理論指導下適用刑法的。實踐證明，現行刑法典具有相當的科學性，實踐也證明，在現在的刑法基本理論指導下，我國的刑事司法工作取得了長足的發展。盡管我國現在的刑法基本理論仍存在諸多問題，但是，中國刑法學在未來的發展中仍應堅持以現在的刑法基本理論為框架，同時，應博采眾家之長，以使中國現在的刑法基本理論得到進一步完善。
當前，我國刑法學界留學德國、日本、意大利、法國、英國、美國、俄羅斯等國家的學者眾多，翻譯的外國刑法學著作逐漸增多。刑法學界呈現了百家爭鳴的可喜景象。學者們往往會根據自身的特殊經歷或好惡，主張中國刑法學的未來發展中應選取某一刑法理論為本，學者們的觀點往往出現在其學術著作或論文上。刑法理論的創新和爭鳴是中國刑法科學發展所必需的，然而，現在的中國刑法學界出現了另一現象，即在編寫中國刑法學教科書時直接采用純粹德日大陸法系刑法理論或自己創建的刑法理論來闡釋中國刑法典的內容，并引導學生以這種理論去適用中國刑法。由于法學本科教育主要是培養司法實務人才，如果中國刑法實務教育中沒有主流的刑法理論，允許各大學各自為政，隨意選擇德日大陸法系刑法理論體系、英美法系刑法理論體系、我國傳統刑法理論體系或其他刑法理論體系來構建中國刑法學的教學內容，那么，我國將來必然會出現司法中的理論迷局。可以設想，在法庭審理中，如果沒有基本統一的法言法語，就可能會出現這樣的現象：檢察官以英美法系刑法理論來闡明其指控理由，律師以傳統刑法理論來進行辯護，法官以德日大陸法系刑法理論來說明判決理由。由于法官受教育的背景不一，因而，各法官所制作的刑事判決書也可能采用不同法系的刑法理論來闡釋判決的理由。這樣，刑事司法領域將出現混亂不堪的圖景。可見，為了保證刑法典順利地在全國統一實施，中國司法實務教育中的中國刑法理論在大體上應是統一的，為此，我國應選擇主流的刑法理論作為司法實務教育的必選理論。目前，我國的主流刑法理論是以原蘇聯刑法理論為基礎并借鑒大陸法系刑法理論經適度改造后而形成的刑法理論。這一刑法理論具有相當的科學性，因此，這一理論應作為我國司法實務教育中中國刑法學的必選理論。當前，全國司法統一考試已成為全國法學本科教育的指揮棒，我國應選調全國資深刑法學者以我國現在的主流刑法理論為基礎編寫一套全國司法統一考試用的中國刑法教材，以規范司法中的法言法語，從而防范或走出司法中的理論迷局。
筆者主張我國在司法實務教育中應明確主流的刑法理論，但是，也極力主張刑法理論的創新和爭鳴。刑法理論來源于社會，服務于社會。在紛繁復雜的人類社會里，社會不可能是十全十美的，同樣，刑法理論也不可能是十全十美的，許多刑法理論是矛盾的統一體。德日大陸法系刑法理論、英美法系刑法理論和我國傳統的刑法理論均存在自身不可避免的缺陷。在非十全十美的刑法理論指導下制定出來的刑法典，同樣也不會十全十美。刑法典里規定的各種原則和各種制度均不宜絕對化，如果意欲追求某一原則或某一制度的完美而將其絕對化，就會使刑法的目的不能得到充分實現。正因為刑法理論和刑法典均無法達到十全十美，因此，我們可以通過對刑法和刑法理論的爭鳴促進刑法理論的繁榮，并追尋到最佳的主流刑法理論和最佳的刑法典，從而為實現良好的刑事法治奠定基礎。
刑法和刑法科學是在辯護和批判的爭論中發展的。對于科學的刑法內容和刑法理論，我們在理論爭鳴中應極力為其辯護，對于刑法和刑法理論中存在的缺陷，我們應據理批判。筆者認為，目前，中國刑法學的基本理論框架是基本合理的，在這一理論框架下的許多具體刑法理論也是科學的，因此，筆者極力為其辯護，但是，在這一基本理論框架之下的刑法理論仍存在諸多重大缺陷，為此，筆者據理對其予以批判。
筆者從事刑法學的教學和研究工作已有二十一年。在刑法學的教學和研究工作中，筆者對許多刑法問題進行了深入的思考。長期以來，筆者把刑法學的研究重心放在刑法的基本理論上，因此，本書的內容主要包括刑法基本原則、刑法解釋、犯罪論、刑罰論、立法論等幾方面。本書的旨趣在于：通過對刑法的重要基本理論問題進行辯護或批判，希望人們對這些重要的刑法基本理論問題繼續予以關注，并通過爭論促進刑法理論進一步發展。由于對刑法理論的辯護與批判，往往同時包含了對相關刑法內容的辯護與批判，反過來而言，對刑法內容的辯護和批判，往往也同時對相關的刑法理論進行辯護和批判，因此，本書書名《刑法的辯護與批判》具有對刑法和刑法理論的辯護與批評的意蘊。
本書共有四編，第一編刑法基本理論。本編將無法歸類到犯罪論、刑罰論和立法論而又屬于刑法基本理論的內容歸于本編。第一章“中國刑法發展的沉思”， 對中國刑法的發展歷史、影響刑法發展的因素、刑法典的功能、科學刑法典的判斷標準進行了分析，并探討了中國刑法的未來發展方向。第二章“刑法基本原則的困惑與解讀”，主要對刑法基本原則的概念和確定標準提出質疑，提出了刑法基本原則也有例外的觀點。第三章“罪刑法定原則的局限及類推的命運”，主要提出罪刑法定原則不應絕對化，類推也應有其存在的空間。第四章“主觀解釋與客觀解釋之爭”認為，刑法條文應具有明確的立法原意，這是罪刑法定原則的要求。為了調和人權保障和社會保護的矛盾，在刑法解釋上，我國應堅持“以主觀解釋為主，以客觀解釋為補充”的折中論。第五章“擴張解釋與類推解釋的辨析”指出，傳統意義上所講的擴張解釋和類推解釋均在文字字面含義上超出了刑法條文，在解釋方法上均采用了類比推理，因此，兩者具有同一的稱謂“類推擴張解釋”， 為了較好地實現刑法的社會保護機能以及堅持合理的罪刑法定原則，我國應建立嚴格的類推擴張解釋制度。
第二編犯罪論。本編主要是犯罪構成及與犯罪構成要件相關的理論。第六章“科學犯罪構成模型的追尋”，對各種犯罪構成模型進行了分類，提出了科學犯罪構成模型的判斷標準，提出了“犯罪構成三模塊說”的犯罪構成理論。第七、八、九、十章均屬于不作為犯罪的理論內容。第七章“不作為犯罪的概念和范圍”，深入地分析了不作為犯罪的概念及范圍。第八章“不作為犯罪的行為性”，對犯罪不作為和不作為犯罪的行為性問題進行了剖析，并提出了立法提議。第九章“‘特定義務產生三根據說’之提出”，論述了不作為犯罪的特定義務產生三根據說的理論體系。第十章“‘寄宿罪狀’的創制”，提出了制定“寄宿罪狀”的立法主張，以擺脫目前懲罰不純正不作為犯罪違反罪刑法定原則的困境。
第十一章“法定的刑法因果關系理論之構建”，對刑法因果關系進行了新的解釋，認為刑法因果關系由客觀和主觀兩方面決定，提出刑法應明文規定因果關系內容，明確“法定的刑法因果關系”。第十二章“‘復合罪過形式’質疑”，批駁了“復合罪過形式”的理論主張，為我國傳統的罪過形式進行了辯護。第十三章“刑法上嚴格責任之否定”，批駁了刑法理論中的嚴格責任理論，對與之相關的實踐問題提出了解決的方法。第十四章“期待可能性理論的繼承與批判”，介紹了期待可能性理論的基本內容，分析了期待可能性理論存在的問題，主張批判地繼承這一理論（這部分內容曾發表于《法律科學》2000年第5期，在本書里未做修改）。第十五章“‘單位主體和自然人主體行為構成競合論’之提倡”認為，在單位犯罪的場合，單位的行為構成和自然人行為構成發生競合。兩獨立主體對各自罪過支配下而發生的行為構成競合所造成的犯罪結果均應承擔刑事責任。
第三編刑罰論。本編主要是關于刑罰階梯、刑事責任方面的內容。第十六章“刑罰階梯的演變與展望”，探討了刑罰階梯的演變歷史、演變原因以及科學刑罰階梯的判斷標準等問題，研究了死刑廢止過渡期刑罰階梯的改革問題。第十七章“刑事責任真諦的追問”，闡釋了刑事責任的基本含義、特征，分析了在兩種不同語境下刑事責任產生的時間及階段，探討了犯罪、刑事責任和刑罰的關系以及刑事責任的地位。第十八章“被偵查誘惑之犯罪的刑事責任”，論述了被偵查誘惑之犯罪應當負刑事責任的刑法法理，闡述了誘惑偵查的合法性問題及其對被偵查誘惑之犯罪的刑事責任所產生的影響。第十九章“被害人的過錯與加害人的刑事責任”， 分析了被害人過錯對加害人刑事責任承擔的影響。
第四編刑法立法論。本編主要是關于刑法立法技術的內容。第二十章“罪名、罪種的合理數量及其立法反思”，分析了現行刑法典在罪名、罪種立法方面存在的弊端及其成因，提出了罪名、罪種合理數量的判斷標準，并提出了一些立法措施。第二十一章“經濟犯罪數額的立法模式”，對我國經濟犯罪數額的立法模式提出了批判，建議在立法上規定“經濟犯罪等級數額體系”。第二十二章“刑法典修補技術的探析”，對1979年刑法典頒布后的刑法修補技術和1997年新刑法典頒布后的刑法修補技術進行了評析，指出其存在的問題，建議將來的刑法典在設立總則編和分則編后，再設立第三編“修補編”，將修改或補充的刑法條文編入“修補編”。
以上是本書的基本內容。由于時間倉促，本書可能存在錯漏，懇請讀者批評指正。
(摘自《刑法的辯護與批判》序言，中國檢察出版社2008年12月出版。作者：歐錦雄，刑法學教授，中國刑法學研究會理事。題目為摘錄時增加。)
