[ 吳思博 ]——(2008-12-15) / 已閱24167次
刑法硬幣的另一面：嚴酷背后的溫情
——期待可能性的理論與實踐研究
吳思博*
(中央司法警官學院 法律系 河北 保定 071000)
摘 要： 期待可能性是指在行為當時，能夠期待行為人避免該犯罪行為而實施合法行為的可能性。該理論起源于德國，在大陸法系的德國、日本及我國的臺灣地區的刑法學界已經得到相當的確立，并且得到立法和司法上的承認，但是我國刑法學界對此理論還仍處于探索階段。該理論體現了法所追求的公平、合理的思想，符合刑法所需要的謙抑精神，對我國刑法理論具有借鑒意義。本文試圖對期待可能性理論的概述、法律性質、標準以及在立法和司法中的表現等有關問題及其對緩解我國司法實踐中面臨的情、理、法之間的沖突進行一些初步的探討。
關鍵詞：期待可能性 刑法 實踐
“法律不強人所難”：即法律不能要求人們實施不可能實施的行為；也不能禁止人們實施不可避免的行為。這就是期待可能性理論最核心的問題。期待可能性凸顯出對人性的關注，使冰冷的刑法增添了人情味。鑒于我國刑法的嚴苛和對人權保護不力的缺陷，以及考慮到我國全面構建和諧社會、大力貫徹寬嚴相濟刑事政策的時代需要，筆者擬對這一問題發表管見。
一、期待可能性的理論概述
期待可能性理論肇始于1897年3月23日德意志帝國法院第四刑事部對“馬尾繞韁案（又稱‘癖馬案’）”⑴ 中檢察官以過失傷害罪提起公訴，但原判法院宣告無罪，檢察官不服，提出上訴，案件移至帝國法院。該法院駁回上訴， 理由是：要肯定基于違反義務的過失責任，不能僅憑被告人曾經認識到“駕馭”有惡癖之馬可能傷害人，還需以被告人當時是否能基于該認識而向雇主提出拒絕使用此馬。我們不能期待被告人不顧自己的職業損失，違反雇主的命令而拒絕使用此馬，因此，被告人不負過失責任。帝國法院第四刑事部以不能期待被告人不管自己的職業損失而違反雇主的命令為由，認定被告無罪。⑵ 這一判決意味著當行為人在無條件選擇合法行為的情況下，即使是在心理上有罪過的情況下實施了危害社會的行為，也可以阻卻刑事責任。該判例即是期待可能性理論產生的源頭。
判決作出后，以邁耶為代表的德國學者圍繞該案的裁判理由展開學術研究，經過德國學者的不斷完善、修正，至20世紀20年代，期待可能性的理論在德國已成通說，在日本昭和初期，該理論經過日本學者木村龜二、瀧川幸辰、佐伯千仞等傳入日本，對日本刑法學界和日本刑法判例都產生了極大的影響，并進一步得到完善和發展。1933年11月21日日本大審院對“第五柏島丸事件” ⑶ 的判決，開辟了期待可能性理論在日本的判決先河，其地位類同于德國“癖馬案”。二戰后，日本面臨著戰敗的經濟惡化和通貨膨脹等一系列社會問題，下級法院對“勞資爭議案件”和“經濟統制法規”案件等，日本學者大塚仁將之評價為“期待可能性正是想對在強大的國家法規面前喘息不已的國民的脆弱人性傾注刑法的同情之淚的理論。”并逐漸為日本刑法學界所接受。期待可能性理論逐漸成為大陸法系刑事責任思想的主流，其后，在許多學者的努力下，期待可能性理論得以確立。但是，我國刑法理論界對此理論的研究起步較晚，直至20世紀的90年代中期，才有少數學者對期待可能性理論進行介紹、評述，隨后逐漸引起我國學界的重視，成為重要的研究課題之一。
期待可能性，作為“適法行為的期待可能性”的簡稱，在刑法理論上是從兩個角度進行界定的：
第一個角度，從概念體現的外延來看，期待可能性的概念有廣義和狹義之分：（1）廣義的期待可能性，是指“自行為者所為行為之內部的以及外部的一切事情觀察，可以期待該犯罪行為者不為犯罪行為，而為其他的適法行為；”（2）狹義的期待可能性，是指“除上述之內部的事情外，自行為時之四周的外部事情觀察，同樣的可以期待其不為犯罪行為，而為其他的適法行為。”⑷現在，狹義的期待可能性概念獲得了多數學者的認同。
第二個角度，從界定概念的方法來看有：（1）消極界定法，即從期待不可能性著手界定。“期待不可能性（期待可能性的不存在），是指在行為者實施犯罪的場合下，在行為時的具體狀況下不可能期待他能夠實施不是該犯罪的其他合法行為。”⑸（2）積極界定法，即直接就期待可能性加以界定，“所謂期待可能性，是指以犯罪之際的具體的情形為依據，可以期待行為人避免犯罪行為而為適法行為。”⑹ （3）綜合界定法，就是對期待可能性的內涵，從積極和消極兩方面同時著手，進行闡述。“行為人有能力且有條件依法選擇合法行為的可能性，如果行為時具有選擇合法行為的可能性，為有期待可能性，如果行為時沒有選擇合法行為的可能性，為無期待可能性。”⑺ 筆者認為，用綜合界定法來界定期待可能性的表述較為恰當。
鑒于上述對期待可能性定義的不同看法，應從兩方面進行探討：第一，基于主觀方面的內部原因可否導致期待可能性的問題。就廣義和狹義概念而言，兩者區別的關鍵，就在于內部的因素是否屬于期待可能性的要素。行為之際的內部的因素，除了故意、過失以及行為人的責任能力、目的、動機之外，還涉及到認識可能性等因素。由于期待可能性的理論初衷，是討論行為人選擇適法行為的可能性，所以，學者們傾向于認為期待可能性與認識可能性沒有關系。但是，一方面，行為人對法規和事實行為的認識，往往是行為決定意圖的主觀前提，如果在具體情形之下，行為人的認識出現偏差，他的行為選擇也難免偏離自己的主觀愿望或社會對他的要求。另一方面是行為人認識的程度，雖然通常取決于行為人的知識、經驗等，同時，也會受到客觀環境的影響。如1975年的《德意志聯邦共和國刑法典》第17條規定：“行為人行為時沒有認識其違法性，如該錯誤認識不可避免，則對其行為不負責任。”由此可知，行為人在具體場合的認識可能性，與規范上的期待可能性之間，并非沒有任何聯系。既然如此，在界定期待可能性時，應將其概念中包含內部因素。第二，期待者與被期待者之間的矛盾如何化解。就方法論而言，積極地和消極地定義概念，本身的區別不是很明顯，但是，它們在刑法中的意義還是不一樣。由于期待的主體是制定刑法規范的國家，被期待的對象是受刑法規范所約束的社會個體，因此，難免會出現期待者的要求過高、而被期待著的能力過低的局面。如果采取消極的概念，可視為是以行為人的實際能力為著眼點，這自然不會產生期待與被期待之間的差距，但是，就不同行為人的特殊性格，判斷可否期待，終不免陷入刑法標準不能統一的困境；如果采取積極的概念，可視為立足于期待者對被期待者提出的期待可否的要求，這固然保證了法秩序的整體性，但是，卻又難免無視行為人在生理、心理等方面的差別以及其現實反應能力的特質。因而，消極與積極兩種概念均存在不妥之處。筆者認為，綜合界定概念，同時兼顧期待者與被期待者雙方的實際情況與現實要求，加以平衡的考慮，是值得肯定的。不過，需要指出的是，前述綜合界定的內涵中，僅僅將期待可能性定位于適法行為的外部因素方面，忽視了期待可能性與內部因素之間的關系，所以存在有待加以完善的必要性。
綜上所述，筆者認為，所謂期待可能性，是指對于某一行為要認定其有刑事責任，必須對該行為者期待能不為該犯罪行為的其他適法行為的情形。也就是，若在某種情況下，可以期待該行為者不為該犯罪行為時，而行為者去違反這種期待而為該犯罪行為，則發生刑事責任。反之，如果行為者作出違法行為時，缺乏這種期待，則此時，期待可能性成為阻卻責任的事由，使行為者不承擔刑事責任。
二、期待可能性理論的爭鳴及評析
期待可能性理論產生于19世紀末20世紀初期，由于詮釋期待可能性的視角不同，因此，一直存在著諸多的爭議，這些爭議或者說不同見解主要圍繞以下問題展開：
（一）期待可能性的法律性質
所謂期待可能性的法律性質，是指當期待可能性缺乏或期待不可能時，該情形能否成為一種超法規的責任免卻事由，或者只能在刑法明文規定的范圍內使用。對于期待可能性法律性質的問題，有兩種觀點：第一，德國刑法學界普遍認為，應對期待可能性理論的適用加以限制。這里所謂的“限制”，就是僅在刑法上有規定的場合，缺乏期待可能性才是被確認的免責事由。而如果突破刑法規定范圍運用該理論來否定罪責，會產生無原則的諒解和寬恕，導致責任非難的虛無化，甚至會流于泛道德主義的傾向，不利于犯罪判斷的統一性和科學性。 ⑻相應地，德國的刑事立法也貫徹了這一主張，早在1925年和1927年的德國刑法草案中，就體現了這一思想，而在德國《新刑法》明確規定：“為避免自己或自己之近親屬或其他密切關系者之生命、身體或自由現所遭遇他法不可避免之危險，所為之違法行為，不構成責任。行為人依其情況，如其自行招致危險，或具有特別法律關系等情形，可期待其經歷危難者，本項規定不適用之。”⑼ 第二，日本刑法學界一般認為，將期待不可能解釋為一般的超法規的免責事由，因為“立法者及其實定法都不是萬能的，實定法不可能沒有遺漏地規定了責任阻卻事由，因此盡管沒有法律的規定，但從具體情況考慮缺乏合法行為的期待可能性時，不管是故意犯或者是過失犯都應承認阻卻責任。”⑽ 此外，以期待可能性之缺乏否定責任，使不幸的被告人從責任的羈絆中解放出來，同時，符合有利于被告的刑事司法公理，不違背罪刑法定的精神。故“期待可能性不存在為理由否定刑事責任的理論，不是基于刑法上的明文，而應解釋為所謂超法規的責任阻卻事由”。 ⑾昭和三十一年日本最高裁判所所作的一個判決中，亦有這樣的判詞：“以期待可能性不存在為理由，而否定刑事責任之理論，并非僅依據刑法上的明文規定，而應解釋為系超法規的阻卻責任事由。故原審判決未明示其法條上之依據，而將其根據求諸條理，雖此種理論之當否另當別論，但不能謂之違法。”⑿
關于上述爭論，在我國刑法學界同樣存在，如否定論者提出：將期待可能性作為超法規的阻卻責任事由，將不利于我國的法治建設。在司法信用不高的我國，將期待可能性作為超法規的阻卻責任事由，刑法的弱化并不是最主要的問題，容易導致罪刑擅斷是最現實的問題，這是非常可怕而必須堅決杜絕的。 ⒀而肯定論者則指出：否定說禁止在法律規定之外考慮期待可能性阻卻責任問題認為，只能依據法律的明文規定確定阻卻責任情形。這種觀點實際上是奠定在立法本身已自我圓滿信念基礎上，過于信賴了立法者的技術與能力。然而事實上立法者在立法時，其注意力集中在如何使犯罪行為無遺漏地得以詳盡規定，至于阻卻責任情形并不是立法者注意力所在。 ⒁需要注意的是肯定論者在主張期待可能性超法規適用的同時，亦強調基于我國目前的司法環境和司法人員素質，認為應從嚴適用。這里所謂“從嚴”，應理解為程序上的從嚴控制，如過去我國刑法關于適用類推的限制性規定，97《刑法》關于酌情減輕處罰的控制等立法例，可作為設計期待可能性超法規適用的坐標。
（二）期待可能性的標準
期待可能性的標準問題，即有無期待可能性，以什么為標準去進行判斷。如果標準不明，在實際應用中就會造成混亂，破壞法的統一性和嚴肅性。由于涉及到如何具體認定期待可能性有無及大小的操作問題，引起的爭論亦較激烈，見解各異，歸納起來大體包括以下學說：
（1）行為者標準說。此說主張應以行為人的自身能力，以及行為當時的具體狀況為標準，分析評價其在倫理上，道義上是否值得非難，從而判斷行為人是否具有實施其他合法行為的期待可能性。
（2）通常人（或平均人）標準說。此說主張在行為者實施犯罪的情況下，以社會一般人為標準，根據社會平均認識能力和認識可能來判定對行為人能否期待合法行為。
（3）國家（法規范）標準說。此說認為對行為者有無期待適法行為的可能性，不能以被期待的方面為標準，而應以國家或法秩序期待的方面為標準，根據在該行為情況下，國家或法秩序期待什么而加以決定。
（4）綜合標準說。這是我國臺灣學者的觀點，認為期待可能性的判斷標準，應就被期待行為人之能力及其行為當時的具體情況相聯系，并參酌一般日常生活經驗，法律秩序的觀點，以判斷是否有期待可能性。
鑒于以上四種學說，前三種學說均有失偏頗，筆者主張采用第四種學說，即“綜合標準說”。“行為者標準說”雖站在行為人的立場上，設身處地考慮其作出意志選擇的可能性，從而使歸責更合乎情理，但容易造成“理解越多寬恕越多，理解全部即寬恕全部”的缺失，使責任判斷成為不可能，也使得法官的自由裁量權過大，可能會導致判斷上的極端化，缺乏法律適用的統一性；“通常人（或平均人）標準說”中的“平均人”是個模糊的不明確的概念，此說沒有考慮到對平均人能夠期待而對行為人不能期待的情況，不符合期待可能性理論的本意。“國家（法規范）標準說”沒有考慮到究竟在什么場合國家或法秩序期待行為人實施適法行為，同時也沒有考慮到被判斷的具體情狀，實際上也無法考慮到被判斷的具體情狀，具有明顯的國家主義立場，這顯然是取消了期待可能性。因此，筆者主張采用我國《刑法》理論中傳統的“主客觀統一原則”來作為期待可能性判斷標準的指導原則，采用“綜合標準說”應結合當時的客觀情況，以行為人本身的能力為基礎，來判斷行為人在行為時是否存在期待可能性，只有這樣，才能明確判斷期待可能性的有無，從而考慮是否追究行為人的刑事責任。
三、期待可能性在我國刑法立法中之表現
期待可能性理論與我國刑法的罪過理論并不矛盾，在我國現有的刑法理論中，雖然沒有采用“期待可能性”這一詞語，但在《刑法典》的具體規定中卻包含了豐富的期待可能性思想，與我國刑法的罪過理論相得益彰。筆者擬以97《刑法》的規定為基分析如下：
1、在總論中的表現：《刑法》第13條“但書”中“情節顯著輕微，危害不大的，不認為是犯罪”的規定，體現了期待可能性精神在我國刑法中的運用。《刑法》第14條、第15條關于故意犯罪與過失犯罪的規定，體現了有期待可能性的思想，以有期待可能性從積極的方面肯定了罪過的存在。法律期待行為人抑止危害社會的行為或盡適度注意或小心謹慎從事，行為人卻違反此期待希望或放任了危害結果的發生或由于疏忽大意或由于過于自信導致了危害結果的發生。可見，犯罪故意、犯罪過失均體現出了期待可能性思想。《刑法》第16條的規定體現了無期待可能性的思想，以無期待可能性從消極的方面否定了罪過的存在。行為人雖然認識到了行為將會導致損害結果的發生，但因不可抗力使行為人失去了行為的可選擇性，阻卻了罪過，因而不是犯罪，不負刑事責任；而《刑法》第17至19條對于刑事責任年齡、精神病人、醉酒的人以及盲人、聾啞人的規定,則體現了期待可能性的對象及其輕重程度 。《刑法》第20條包含了防衛過當存在一定期待可能性的思想。《刑法》第21條包含了緊急避險無期待可能性、避險過當存在一定期待可能性的思想。緊急避險是“不得不”的行為，是典型的無期待可能性的行為。《刑法》第28條對于脅從犯應當按照其犯罪情節減輕或免除處罰的規定，體現了期待可能性程度高低與刑事責任大小成正比的思想。《刑法》第63條第二款規定：“犯罪分子雖然不具有本法規定的減輕處罰情節，但是根據案件的特殊情況，經最高人民法院核準，也可以在法定刑以下判處刑罰。” 該款除體現了“寬嚴相濟”的刑事政策之外，更充分體現出期待可能性精神在我國刑法立法中的運用。
2、在分則中的表現：我國《刑法》第172 條持有、使用假幣罪,立法者將“數額較大”規定為構成要件,是基于一般人在流通過程中如發現手中有假幣時，不愿意自己承擔損失總是想方設法將假幣流通出去，而不會將誤收的假幣主動上繳銀行,這是一種普通的人性脆弱心理，法律包容了輕微的人性的陰暗面，因其情節顯著輕微，危害不大。基于這一點考慮，對于行為人持有、使用少量假幣的行為，我國刑法不認定其構成犯罪。《刑法》第240 條、第258 條、第260 條分別規定的拐賣婦女罪、重婚罪和虐待罪的立法精神,我們有時會看到,有的婦女明知丈夫還活著便又與他人結婚,在一般情況下應認定該婦女有犯重婚罪的故意,應構成重婚罪。但是,因為“法律不強人所難”和“法律不理會瑣碎之事”,對于那些因受客觀環境、現實條件所迫,不能期待其實施適法行為而實施了違法行為的,如：婦女因遭受自然災害外流謀生而重婚的；因丈夫長期外出下落不明造成家庭生活嚴重困難而又與他人結婚的；因強迫包辦婚姻或因婚后受虐待外逃而重婚的；因被拐賣后重婚的,均應根據行為人當時的具體情況,不應以重婚罪論處。在司法實踐中, 對那些迫于生活困難而出賣子女的,可不作為犯罪處理;對于因婚姻家庭、鄰里糾紛等民間矛盾激化引發的故意殺人罪,適用死刑時應當慎重,一般不應判處死刑立即執行,應當與發生在社會上的嚴重危害社會治安的其他故意殺人犯罪案件有所區別。”⒂ 《刑法》第305條、第306條、第307條、第310條分別規定的偽證罪；辯護人、訴訟代理人毀滅證據、偽造證據、妨害作證罪；妨害作證罪、幫助毀滅、偽造證據罪和窩藏罪都包含了對當事人（犯罪嫌疑人、被告人）無期待可能性的思想。當事人自己毀滅、偽造證據、指使他人作偽證或者自行隱匿，刑法沒有將此規定為犯罪，相反卻規定了案外其他人實施上述行為構成犯罪，所以如此，乃是因為求自保是人之本能，不能期待當事人不實施上述行為；而其他人是否實施上述行為具有行為可選擇性。對上述觀點、意見也應認為是期待可能性理論思想的體現。其它一些刑法條文也體現了期待可能性思想，在此筆者不再一一述及。
基于期待可能性理論具有理論上與現實上的合理性，為了使我國刑事政策、法律更加完善，從刑法的謙抑性和維護法制的嚴肅性相統一的觀點出發，筆者提出以下修改建議：
第一、總論條款之完善。在現行《刑法》第13條下增加一款，作為第二款：“行為人在作出行為時，確無條件或能力作出合法行為（或無可能期待作出合法行為），不認為是犯罪。執行上級命令的行為，如無特殊情形，不認為是犯罪。”因為命令行為非下級所能期待不執行。同時在現行《刑法》第16條下增加一款，作為第二款：“行為人作出行為時，難以期待其作出合法行為，可從輕、減輕或免除處罰”，與上條的“確無條件或能力”作出區別，這樣可分別在定罪和量刑上予以體現期待可能性理論的精神，也就區別了阻卻責任與減免責任。在現行《刑法》第21條后增加期待可能性條款，即“行為人依其行為當時的具體情況，如果難以或者不能期待其作出適法行為的，可以減輕或者免除處罰”。并進行如下限制性規定，即“對國家安全、公共安全、公民人身權利及國防利益、國家廉政制度等有重大損害的除外”。
第二，分論條款之完善。現行《刑法》第134條規定的重大責任事故罪中被強迫違章冒險作業的“工人”理應不構成本罪，對此，我國刑事理論一直缺乏令人信服的解釋，實務上也處于模糊狀態。因此，筆者建議增加一款作為第三款，即“工人雖然認識到違章冒險作業可能造成的后果，但在“強迫”之下，不能期待工人不去實施此行為，故工人對此不負刑事責任。” 現行《刑法》第六章第二節妨害司法罪中增加說明性條款，即“行為人如果是為了避免其近親屬或者本人受刑法處罰，而犯本節第305條、第307條第1款和第2款、第310條、第312條規定之罪的，可以減輕或免除處罰”。并且注明近親屬的范圍適用于《刑事訴訟法》第82條第6項的規定，即“近親屬是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹”。在此需要說明的是，為與總則的規定相對應，對《刑法》第311條規定的拒絕提供間諜犯罪證據罪應排除適用。
第三，將期待可能性理論的精神融入我國法律條文中，并作出一些制度性的規定。在刑法典中多增加一些具有期待可能性理論思想的條款，如“應當從輕、減輕或免除處罰”；“可以從輕、減輕或免除處罰”；“情節顯著輕微,不認為是犯罪”的情況,加強期待可能性精神的運用。
筆者認為，作以上修改既可以豐富我國的刑事立法理論，保障了國家和社會利益, 又在一定程度上顧全了人性與親情，體現了法律的人性化。
四、期待可能性的我國司法實踐中之應用
期待可能性理論建立在法律對人性的深切體認之上；法官也是人，法官對法律的解釋和對個案的裁判過程中也會加入自己對人性的理解。只不過這種對人性的理解是自覺不自覺地透過“主觀惡性小”、“社會危害不大”等傳統刑法理論的層面折射而已。也就是在刑法沒有明文規定期待可能性原則的情況下也只能如此詮釋，盡管用期待可能性理論解釋更為貼切、深入。
1984年3月31日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關于當前辦理拐賣人口案件具體應用法律的若干問題的解答》中規定，婦女因遭受自然遭難外逃而重婚的，因丈夫長期外出下落不明造成家庭生活嚴重困難而與他人結婚的，因拐賣后重婚的，因強迫或包辦婚姻或者因婚后受虐待外逃而重婚的，不應以重婚罪論處；
新修訂的《人民檢察院辦理不起訴案件質量標準（試行）》（以下簡稱《標準》）第三條規定，因生活無著偶然實施盜竊等輕微犯罪的犯罪嫌疑人，人身危險性不大的，可以依法決定不起訴；
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