[ 肖文 ]——(2008-10-22) / 已閱28132次
勞動合同解除中為何傾斜保護勞動者
黑龍江省北安市人民法院 肖文
所謂勞動合同的解除，是指勞動合同簽訂以后，履行完畢之前，由于某種因素導致雙方提前終止合同效力的法律行為。隨著我國市場經濟體制的建立，我國的勞動關系也逐步實現了市場化，勞動合同的訂立和解除成了社會生活中頻繁發生的現象。近年來，我國勞動糾紛以年均20％以上的速度增長，其中2003年涉及勞動合同解除的勞動糾紛案件達40017件，約占勞動糾紛案件總數的20％。涉及勞動合同解除最常見的案例包括勞動者要求用人單位給付經濟補償金，用人單位要求勞動者給付違約金和支付損害賠償金等問題。由于勞動法和相關法規關于這方面的規定尚不完善，勞動合同糾紛又都由法院的民事審判庭來審理，有的法官忽視了勞動合同與民事合同的區別，用合同法的原理和規定來判案，導致不少處于弱者地位的勞動者在合同解除時不僅得不到經濟補償金，甚至需要支付大額違約金或賠償金。這都極大地侵害了勞動者的合法權益，同時也限制了人才不合理的流動，不利于經濟的快速發展和社會的和諧。
我國《勞動法》規定，訂立勞動合同應當遵循平等自愿，協商一致的原則。這表明勞動合同在形式上是平等主體之間的合同關系，然而，勞動合同的雙方當事人在實質上是處于不平等地位的，勞動合同具有形式上的平等性和實質上的不平等性，民法上的抽象平等主體在此只是一件“皇帝的新衣”。針對司法實踐中對勞動合同與民事合同關系的一些模糊認識，筆者認為首先必須明確的是，勞動合同不是普通的民事合同，勞動法和勞動合同必須體現出對勞動者傾斜保護的原則和目的。勞動者除了勞動力外一無所有，除了受雇工作外并無他途工作和謀生，處于極端弱勢的地位，而用人單位占有生產資料，擁有強大的資本。勞動者在訂立合同時其實并沒有多少自由，為了獲得寶貴的就業機會，對用人單位提出的哪怕是極為苛刻的、侵犯勞動者權益的合同條款，往往也只能勉為其難地接受，在我國目前典型的例子就是用人單位在合同中要求勞動者在合同期滿前辭職須支付高昂的違約金。
勞動法獨立于民法，勞動合同在勞動法范疇內也就被賦予了新的含義。勞動合同盡管也是由合同雙方當事人協商簽訂，也體現為一種合意，但與一般民事合同已有很大區別。為了對處于弱勢地位的勞動者給予必要的法律保護，國家對勞動關系進行了很強的干預，相對于民事合同來說，勞動法對勞動合同的內容作了很多強制性規定，同時勞動合同還受集體合同的限制，勞動合同已不能簡單地適用合同自由原則。勞動合同的這些特點，使勞動合同獨立于民事合同，置于勞動法的范疇。而由于勞動法在性質上可以歸屬于社會法，因此勞動法也具有了社會性品格，其法理念在相當程度上必須體現社會大眾的利益，因此我們不能簡單地將勞動合同看作是勞動者與用人單位之間“私的合同”，它有相當多的內容已經超越了意思自治的范疇。
總之，勞動合同的法律屬性，應定位為勞動法范疇，勞動合同應適用勞動法的基本原則和法理。而勞動法的基本原則和法理中首要的一條，就是傾斜保護勞動者，故而，勞動合同必須體現出對勞動者傾斜保護的原則和目的。在勞動合同解除中發生關于經濟補償金、違約金和賠償金的爭議這一問題上，也就必須按照傾斜保護勞動者的原則和目的來進行立法和司法。應當說，我國《勞動法》和相關法規中關于勞動合同解除經濟補償金、違約金和賠償金的規定雖還很不完善，但也有不少傾斜保護勞動者的規定。而考察其他國家和地區相關法律中關于勞動合同解除經濟補償金、違約金和賠償金的規定，可以看到，在維護雙方合法利益的基礎上，其規定著重體現了對勞動者的傾斜保護，大體來說表現在以下幾個方面：
首先，用人單位和勞動者承擔責任的條件不同，即適用經濟補償金、違約金和賠償金的條件不同。用人單位依照法律規定的條件和程序解除勞動合同，即使為合法行為而無須承擔違約責任，仍需向勞動者支付一定數額的經濟補償金。對于勞動者，只有在其違法或者違約解除勞動合同造成用人單位損失的時候，才需要承擔賠償責任，即采用的是“過錯原則”，且勞動者只須承擔與造成的損失相當的補償性賠償金，而用人單位違法或者違約解除勞動合同時常常還需要支付一定的額外金額，即帶有懲罰性的賠償金。
其次，禁止或限制違約金條款的適用。國外大多對勞動合同違約金條款立法明令禁止。我國勞動法中未規定違約金問題，實踐中違約金條款泛濫，但是一些地方法規也開始對違約金條款進行限制。
第三，對勞動者承擔責任的數額進行限制。勞動者的工資收入是勞動者維持自己與家庭成員生活的基本保障，在解除勞動合同后要求勞動者支付高昂的違約金或者賠償金是極為不公平的。因此，各國對勞動者承擔的經濟性責任的數額進行限制。
上述中外立法的成功經驗都值得我國在制定勞動合同法時借鑒，本文也力求運用比較的方法進行研究。目前我國正在緊鑼密鼓地制定《勞動合同法》，本文對勞動合同解除中的經濟補償金、違約金和賠償金問題進行研究，以期能夠為勞動合同立法和司法實踐提供借鑒，切實維護勞動者的合法權益。
根據我國《勞動法》第28條的規定“用人單位依據本法第二十四條、第二十六條、第二十七條的規定解除勞動合同的，應當依照國家有關規定給予經濟補償”，用人單位解除勞動合同需要支付經濟補償金的情況包括三種：
（1）經過雙方協商一致，由用人單位解除勞動合同的情況。《勞動法》第24條規定，“經勞動合同當事人協商一致，勞動合同可以解除。”
（2）用人單位根據客觀原因而非勞動者的主觀原因解除勞動合同的情況，也稱為非過失性解除。《勞動法》第26條規定，“有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同，但是應當提前三十日以書面形式通知勞動者本人：（一）勞動者患病或者非因工負傷，醫療期滿后，不能從事原工作也不能從事由用人單位另行安排的工作的；（二）勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的；（三）勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使原勞動合同無法履行，經當事人協商不能就變更勞動合同達成協議的。”
（3）用人單位因經濟性裁員而解除勞動合同的情況。《勞動法》第27條規定，“用人單位瀕臨破產進行法定整頓期間或者生產經營狀況發生嚴重困難，確需裁減人員的，應當提前三十日向工會或者全體職工說明情況，聽取工會或者職工的意見，經向勞動行政部門報告后，可以裁減人員。用人單位依據本條規定裁減人員，在六個月內錄用人員的，應當優先錄用被裁減的人員。”
上述規定對勞動者權益的保護尚有欠缺之處，應進一步擴大和完善經濟補償金的適用。在勞動合同解除時，除勞動者自愿、主動辭職或者勞動者有嚴重過錯而解除勞動合同的情形外，用人單位都應當支付經濟補償金，包括用人單位提出并經雙方協商一致解除勞動合同、非過失性解除、經濟性裁員、“被迫辭職”以及特定情形的合同終止、約定競業限制等情況。同時，《勞動法》第106條賦予了省、自治區、直轄市人民政府規定勞動合同實施步驟的權力，各地出臺了大量涉及勞動合同的地方法規和規章，對經濟補償金問題有許多不同的規定，造成省與省、省與部之間規定的沖突，不利于法律的統一實施。筆者認為，應盡快出臺《勞動合同法》以統一法律的適用。在經濟補償金的適用中，非過失性解除和經濟性裁員的情形下用人單位應當支付經濟補償金納入法律引起的爭議很小，筆者不再專門討論，需要著重研究的是下述情形：
第一，用人單位提出并經雙方協商一致解除勞動合同的情形。勞動部辦公廳在《對河北省勞動廳〈關于終止或解除勞動合同計發經濟補償金有關問題的請示〉的復函》中指出：“用人單位依據《勞動法》第二十四條向職工提出并經雙方協商一致解除勞動合同的，應當向勞動者支付經濟補償金，由勞動者本人提出解除勞動合同的，用人單位可以不支付經濟補償金。”實踐中，用人單位常常將“協商一致”解釋為“應勞動者的要求而協商一致解除合同”，或者要求勞動者提交一份“辭職申請”，結果“辭職申請”被用人單位拿來證明是由勞動者提出解除合同，這顯然是在規避法律，但勞動者卻難以證明是由用人單位提出解除合同。因此，筆者認為，這時必須查明事實，勞動者本人提出并經雙方協商一致解除勞動合同的情形，必須是勞動者出于真實意思而提出解除合同時，用人單位才可以不支付經濟補償金。這種情形往往和勞動者自愿、主動辭職相似，即此種情況下的勞動者解除合同完全是自愿失去這份工作，且其大多是高級管理人員和技術人員，解除合同是因為有了更好的工作機會，故而用人單位沒有必要支付經濟補償金。《勞動合同法（草案）》（2005年7月12日修改稿）（以下簡稱《勞動合同法（草案）》）第45條規定，依照本法第35條（用人單位和勞動者協商一致，可以解除勞動合同——筆者注）的規定解除勞動合同，且系由用人單位提出解除勞動合同的，用人單位應當向勞動者支付經濟補償。這一條規定堅持并明確了由用人單位提出并經雙方協商一致解除勞動合同才支付經濟補償金的做法。
第二，“被迫辭職”的情形。對于《勞動法》第32條規定的勞動者單方行使解除權的情形，《經濟補償辦法》未規定是否給予補償。該條除第一項“在試用期內”外，其他規定即“用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動的”，“用人單位未按照勞動合同約定支付勞動報酬或者提供勞動條件的”，都是用人單位存在過錯、嚴重侵犯勞動者人身自由或者違反合同的情形。我國臺灣地區學者稱之為“被迫辭職”，其《勞動基準法》第14條和第17條規定在此情況下，雖然是雇員主動提出解除合同，雇主仍然應當支付資遣費。《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第15條明確規定：用人單位有下列情形之一，迫使勞動者提出解除勞動合同的，用人單位應當支付勞動者的勞動報酬和經濟補償，并可支付賠償金：（一）以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動的；（二）未按照勞動合同約定支付勞動報酬或者提供勞動條件的；（三）克扣或者無故拖欠勞動者工資的；（四）拒不支付勞動者延長工作時間工資報酬的；（五）低于當地最低工資標準支付勞動者工資的。這一條確認在用人單位存在嚴重過錯導致勞動者主動解除勞動合同的情況下，用人單位也需要支付經濟補償金，從而彌補了《經濟補償辦法》規定的不足，值得立法者借鑒。《勞動合同法（草案）》第55條明確規定，用人單位未按照勞動合同約定支付勞動報酬或者提供勞動條件，或用人單位的規章制度違反法律、法規，損害勞動者權益，或用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動者勞動，勞動者解除勞動合同的，由勞動保障行政部門責令用人單位按經濟補償標準的2倍向勞動者支付賠償金。筆者認為，該條雖然用賠償金取代了經濟補償金，但賠償金的計算仍然以經濟補償金為基礎，與賠償金應以實際損失為依據不符，建議該條可改為“……由勞動保障行政部門責令用人單位支付經濟補償金，并支付經濟補償金1倍的賠償金。”此時的賠償金顯然是懲罰性賠償金。
第三，特定的合同終止的情形。1986年國務院《國營企業實行勞動合同制暫行規定》第23條規定，“勞動合同制工人因合同期滿或屬于第十二條（二）項和第十五條規定的情況，解除勞動合同的，企業應當按照其在企業工作年限，每滿一年發給相當于本人標準工資一個月的生活補助費……”即按照該法的規定，國營企業的勞動者在勞動合同解除和終止時均享有經濟補償金。《勞動法》對勞動者在勞動合同終止時能否享有經濟補償金未作明確規定，勞動部1995年《關于貫徹〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》第38條規定：“勞動合同期滿或者當事人約定的勞動合同終止條件出現，勞動關系即行終止，用人單位可以不支付勞動者經濟補償金。國家另有規定的，可以從其規定。”從此可見，我國認為勞動合同終止，一般無須支付經濟補償金。這種立法例并非我國大陸獨有，法國《勞動法典》規定的解雇費也只是針對受“不定期固定合同”的約束而被解雇的勞動者而設置的，如果是有固定期限的勞動合同因期滿終止而消滅勞動關系的并不當然可以獲得此種解雇費。我國臺灣地區《勞動基準法》第18條也規定，定期勞動契約期滿離職者，不得向雇主請求加發預告期間工資及資遣費。
有學者認為，勞動合同由于期限屆滿或目的實現而終止時，用人單位也應該依照解除合同的標準支付相應的經濟補償金。這樣做可保障勞動者之間的公平，而且如果終止勞動合同沒有經濟補償金，本可以將勞動合同履行完畢的勞動者會傾向于提前解除勞動合同，反而不利于勞動合同的穩定。目前，我國一些地方勞動法規已經對此做出修正，如1995年《上海市勞動合同規定》第27條規定，原執行固定用工制度的勞動者，在實行全員勞動合同制后，勞動合同期滿，用人單位不愿與其續訂勞動合同的，用人單位應當給予勞動者經濟補償。2001年《上海市勞動合同條例》第42條規定，用人單位破產、解散或者被撤銷的情況下的勞動合同終止，用人單位應當給予勞動者經濟補償。第43條規定，勞動合同約定的終止條件和本條例規定的解除條件相同的，用人單位應當依照本條例相應的解除合同的補償標準，給予勞動者經濟補償。
《勞動合同法（草案）》第45條規定，依照本法第四十三條第二款第（一）項、第（五）項和第（六）項的規定終止勞動合同的，用人單位應當向勞動者支付經濟補償。第43條規定的勞動合同終止的情形分別是：“（一）勞動合同期滿或者用人單位與勞動者約定的勞動合同終止條件出現的；……（五）用人單位歇業﹑解散的；（六）用人單位被依法宣告破產﹑被吊銷營業執照或者被責令關閉的。”但對于勞動合同終止的其他情行，如“（二）勞動者已開始享受基本養老保險待遇的；（三）勞動者出境定居的；（四）勞動者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失蹤的”，卻沒有做出相應的用人單位應當向勞動者支付經濟補償的規定。下面筆者對此規定進行一個簡要的分析。
首先，在“勞動合同期滿或者用人單位與勞動者約定的勞動合同終止條件出現” 的情形下，有固定期限勞動合同終止可以獲得經濟補償，那么此處“當事人約定的勞動合同終止條件出現”的規定就是針對無固定期限勞動合同的。無固定期限勞動合同約定的終止條件出現時，合同終止，這時如果得不到經濟補償，對于勞動者來說無疑是不公平的，反而促使勞動者愿意訂立有固定期限的勞動合同，這的確不利于勞動合同的穩定。
其次，在“用人單位歇業﹑解散” 、“用人單位被依法宣告破產﹑被吊銷營業執照或者被責令關閉”的情形下，勞動合同的一方主體用人單位不再存在，導致合同終止，此時仍然應該支付經濟補償金，由勞動者作為債權人進入用人單位清算程序，或者由有關的責任人承擔支付補償金的責任。這時只是支付主體發生了變化，不能因為用人單位的破產或者違法行為導致主體消滅而免除其支付經濟補償金的義務。
再次，在“勞動者已開始享受基本養老保險待遇”、“勞動者出境定居”以及“勞動者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失蹤”這三種情形出現而致使勞動合同終止時，沒有規定用人單位應當向勞動者支付經濟補償。筆者認為， “勞動者已開始享受基本養老保險待遇” 意味著勞動者已退出勞動市場，開始由社會保障制度保障其基本生活，可以不必向其支付經濟補償金，而“勞動者出境定居”，則和主動﹑自愿辭職發生同樣的效果，這種勞動者并不需要勞動法予以進一步的傾斜保護，因此也可以不必向其支付經濟補償金。但在“勞動者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失蹤”的情形，則應借鑒《意大利民法典》的規定，發揮經濟補償金社會保障的功能，向依靠勞動者生活的繼承人或近親屬支付經濟補償金。
總之，筆者認為，規定勞動合同由于期限屆滿或目的實現而終止時用人單位也應支付經濟補償金有一定道理，但本可以將勞動合同履行完畢的勞動者會傾向于提前解除勞動合同，反而不利于勞動合同的穩定這一論據似乎并不充分，因為勞動者提前解除勞動合同并不能獲得經濟補償金，一般來說勞動者還是不會傾向于提前解除勞動合同的。無固定期限勞動合同約定的終止條件出現時，合同終止，這時如果得不到經濟補償，會促使勞動者愿意訂立有固定期限的勞動合同，從而不利于勞動合同的穩定，從這一角度來論證更有道理一些。至于勞動者之間的公平，應該明確經濟補償金的性質并非單純是勞動貢獻補償和社會保障金，否則所有勞動者在合同解除或終止時都應獲得經濟補償金才算公平。《上海市勞動合同條例》和《勞動合同法（草案）》的規定均值得肯定，在那些特定情形的合同終止時用人單位才應當給予勞動者經濟補償金，筆者認為再加上“勞動者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失蹤”這一情形即可。
第四，競業限制或競業禁止的情形。《勞動合同法（草案）》第17條規定：“用人單位可以與知悉本單位商業秘密的勞動者在勞動合同中約定競業限制條款或者另行訂立競業限制協議，……用人單位可以與勞動者約定競業限制條款的，應當同時約定在勞動合同法終止或者解除時，用人單位因勞動者接受競業限制約束而向其支付的經濟補償。……競業限制經濟補償的數額不得少于勞動者在用人單位的年工資收入。違反競業限制條款的違約金數額不得超過用人單位向勞動者支付的競業限制經濟補償的2倍。”筆者認為，這條規定擴大了經濟補償金的范圍，使對勞動者的保護更加完善，值得肯定，但還應明確規定競業限制補償金應在勞動合同解除或終止時支付，而不能提前加在勞動報酬中預付，以防用人單位規避法律，逃脫支付競業限制補償金的義務。
此外，《勞動合同法（草案）》第45條規定，依照本法第三十條的規定解除勞動合同，用人單位應當向勞動者支付經濟補償。第30條規定：“用人單位合并的，勞動合同可以由合并后承繼其權利義務的用人單位繼續履行，或者由合并前的用人單位分別與勞動者解除勞動合同后，由合并后承繼其權利義務的用人單位與勞動者重新簽定勞動合同；用人單位分立的，勞動合同可以由分立后的用人單位按照分立協議約定劃分權利義務后分別繼續履行，或者由分立前的用人單位與勞動者解除勞動合同后，由分立后的用人單位按照分立協議分別與勞動者重新簽定勞動合同。”綜合來看，這實際上是規定了企業合并或分立后，原用人單位與勞動者解除勞動合同就必須向勞動者支付經濟補償。這一條更有力地保護了勞動者的利益，值得肯定。值得注意的是，國有企業在改制的情形下解除勞動合同也應依法支付經濟補償金。北京市勞動和社會保障局《關于妥善做好國有企業改革有關勞動保障工作的通知》（2002年11月26日）對此作了明確規定，這在社會轉型期內特別值得肯定。
（三） 經濟補償金的范圍
有學者認為，我國經濟補償金的外延應該包括勞動貢獻積累補償、失業補償和其他特殊補償。勞動貢獻積累補償，也稱生活費用補助，是對勞動者在勞動關系存續期間為用人單位已作貢獻的積累所給予的經濟補償，其數額一般應當與本單位工齡掛鉤，除了勞動者因過錯行為而被辭退以外，在勞動合同解除時應支付這種補償。我國《經濟補償辦法》就是以勞動者為用人單位服務年限來計算經濟補償金的，這表明經濟補償金的主要內容是對勞動貢獻積累的補償。
其他特殊補償，是指對勞動合同解除時有特殊困難的勞動者所給予的補償，除了勞動者因過錯行為而被辭退外，應當支付。主要包括醫療補助、競業禁止補償金以及其他約定的補償金。我國《經濟補償辦法》規定了勞動者患病或者非因工負傷而解除勞動合同時，需要支付不低于6個月工資的醫療補助費。對于患重病的，還要增加醫療補助費。這一補償充分體現了經濟補償金社會保障的功能。競業禁止補償費則通常由勞動者和用人單位在勞動合同中自由約定。
綜上所述，依照我國目前的勞動法律法規，經濟補償金以勞動貢獻積累補償為主，在勞動者患病或非因工負傷等情形下增加醫療補助。筆者認為，如果勞動者是“被迫辭職”，還應獲得失業補助；當事人在勞動合同中有其他約定的，還包括其他補償如競業禁止補償金。即我國的經濟補償金的范圍應完善為：勞動貢獻積累補償（必備）＋醫療補助（特定條件）＋失業補助（特定條件）＋其他特殊補助（依當事人約定）。
至于經濟補償金的計算標準，在我國，經濟補償金總額等于工作年數×工資基數。對于經濟補償金計算中時間的確定，主要依據解除勞動合同與勞動者的關系做區分，對于因勞動者個人原因（非過失）解除勞動合同的，有最高期限的限制；對于因與勞動者個人無關、只與企業經營狀況有關的勞動合同解除，則無最高限制，這樣的規定是有一定合理性的。根據我國《經濟補償辦法》的規定，經濟補償金計算中時間的確定可分為以下幾種情況：
（1）以在用人單位連續工作的時間為依據，但有最高限制。在協商一致由用人單位解除勞動合同以及勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位仍不能勝任工作，由用人單位解除勞動合同這兩種情形下，用人單位應按其在本單位工作的年限，工作時間每滿1年，發給相當于1個月工資的經濟補償金，最多不超過12個月。
（2）以在用人單位連續工作的時間為依據，并且沒有最高限制。在勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使原勞動合同無法履行，經當事人協商不能就變更勞動合同達成協議，由用人單位解除勞動合同以及用人單位因經濟性裁員而解除勞動合同的情形下，用人單位按照勞動者在本單位的工作年限，每工作滿1年，支付相當于1個月工資的經濟補償金。
（3）對于不滿一年的部分，以一年為標準支付經濟補償金。
（4）特殊情況。勞動者患病或者非因工負傷，經勞動鑒定委員會確認不能從事原工作、也不能從事用人單位另行安排的工作而解除勞動合同的，用人單位應按其在本單位的工作年限，每滿一年發給相當于一個月工資的經濟補償金，同時還應發給不低于六個月工資的醫療補助費。患重病和絕癥的還應增加醫療補助費，患重病的增加部分不低于醫療補助費的百分之五十，患絕癥的增加部分不低于醫療補助費的百分之百。
《勞動合同法（草案）》第45條規定，用人單位應當根據勞動者在本單位的工作年限，按每滿1年支付1個月工資的標準支付經濟補償。工作年限按勞動者在用人單位連續工作滿12個月為一年計算；滿半年不滿一年的，按1年計算；不滿半年的，按半年計算。這一規定取消了目前《經濟補償辦法》中復雜的分類，使得操作簡便易行，同時取消了最高限制，對勞動者更有利，值得贊賞。
支付經濟補償金時作為基數的月工資，根據我國《經濟補償辦法》的規定，一般有兩種標準：（1）企業正常生產情況下，勞動者解除合同前12個月的月平均工資。這是主要情況，因為以勞動者自己的工資收入為標準，符合經濟補償金的性質，比較合理。（2）企業正常生產情況下，勞動者解除合同前1個月或12個月企業職工的月平均工資。這通常適用于勞動者工資低于企業職工平均工資的情況，是對解除合同的勞動者的特殊保護。
《勞動合同法（草案）》第45條規定，月工資是指勞動合同解除或者終止前的12個月該勞動者的月平均工資。該勞動者的月平均工資低于本企業平均工資的，按企業月平均工資計算；高于用人單位所在地設區的市級地方上年度職工月平均工資的2倍的，按該月平均工資的2倍計算。這一條在《經濟補償辦法》的基礎上對原來月平均工資畸高的勞動者的經濟補償金作了限制，雖然對該勞動者有所不公，且操作起來較為復雜，但考慮到社會廣大勞動者的普遍公平和平等，也是可以接受的。
關于工資有三個值得注意的問題。一是關于勞動者的工資組成問題，多數用人單位在自己的財務中，將勞動者工資區分為基本工資、補助、津貼等不同項目，在支付經濟補償金時僅依據勞動者工資項目中的基本工資。這樣的計算方法是有問題的。《香港雇傭條例》第2條規定，工資指付給雇員作為該雇員根據其雇傭合約與所做或將要做的工作有關的而能以金錢形式表示的所有報酬、收入、津貼、小費及服務費，不論其名稱或計算方式，但不包括（a）由雇主提供的居所、教育、食物、燃料、燈火、醫療或用水的價值；（b）雇主自行負責為退休計劃支付的供款；（c）交通補貼或任何交通特惠的價值；（d）雇員支付因其工作性質所招致的特別開銷而須付給該雇員的款項；（da）根據第二A部付給的年終酬金或其部分；（e）于雇傭合約期滿或終止時付給的酬金；或（f）屬賞贈性質或僅由雇主酌情付給的每年花紅或其部分。由此可見工資范圍的寬泛。《意大利民法典》第2120條也規定：“除集體契約另行約定年工資總額的以外，在計算前款規定的待遇時，還應當包括勞動關系存續期間應當支付的全部款項。”[xxvii]根據我國勞動部《關于貫徹〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》第53條和《關于工資總額的規定》及其解釋，勞動法中的“工資”是指用人單位依據國家有關規定或勞動合同的約定，以貨幣形式直接支付給本單位勞動者的勞動報酬，一般包括計時工資、記件工資、資金、津貼和補貼、延長工作時間的工資報酬以及特殊情況下支付的工資等，但不包括：單位支付給勞動者個人的社會保險福利費用、勞動保護費用以及安給定未列入工資總額的各種勞動報酬及其他收入。由此，工資應該是勞動者在正常情況下勞動所得的經常性收入，而不僅僅是基本工資。筆者認為在勞動合同法中應加以明確，保障勞動者在合同解除時得到足夠的經濟補償金，防止用人單位通過做帳時單列“基本工資”一項，少付經濟補償金。
二是關于國有企業職工的工資問題。根據《國有企業富余職工安置規定》，企業因生產經營發生重大變化，對勞動合同制職工可以提前解除勞動合同，并按照其在本企業工作的年限，工齡每滿一年，發給相當于本人一個月標準工資的補償費。在我國，國有企業的職工，因為享受各種福利待遇，通常都獲得較低的工資。如果以此為標準來計算其經濟補償金，則數額非常小，明顯是不公平的。因此，在選擇工資基數時，筆者建議以用人單位所在地設區的市級地方上年度職工月平均工資為標準。
三是物價上漲等因素對工資的影響問題。在計算補償金總額時，有的國家還考慮到物價上漲等因素。如根據《意大利民法典》第2120條“終止勞動關系的規定”：“除每年應當計入的工資額以外，本條第1款規定的待遇在年度待遇總額的基礎上于每年的12月31日按照固定比例增加1.5%，再增加中央統計局根據職工家庭本年度與上一年度12月份相比的消費情況公布的物價指數增幅的75%。”這一規定非常合理，對勞動者十分有利，只是計算起來麻煩一點而已。如此規定的一個原因在于，意大利在計算補償金總額時，以勞動者工作當年取得的工資額為基數，分別計算每年可以獲得的補償，再將其相加得到最后的總數，然而隨著時光流逝，當年所取得的工資，現在可能因通貨膨脹而貶值，所以應依據一定的比例予以增加。我國在選取工資基數時，直接選用勞動合同解除前一段時間內的平均工資，距離解除合同的時間較近，所以無須考慮物價上漲等因素的影響，更為簡便易行，有其合理之處，但不能有效地防止用人單位在解除勞動合同前將勞動者調到工資較低的工作崗位上從而少支付經濟補償金的規避法律行為。
二 、違約金問題研究
（一） 勞動合同違約金的性質
違約金是當事人通過約定而預先確定的、在違約后生效的獨立于履行行為之外的給付，是由雙方約定的在違約后一方向另一方支付的一筆金錢，是一種違約責任形式。違約金可分為賠償性違約金與懲罰性違約金，賠償性違約金主要是為了彌補一方違約后另一方所受到的損失，當事人在約定違約金時一般需要考慮可以預見到的實際損失，預定金額應當與實際損失大體相當，交付違約金后不再承擔賠償責任。懲罰性違約金是指對債務人的違約行為實行懲罰，以確保合同債務得以履行的違約金，在設立時一般不考慮違約后可能造成的實際損失，甚至在沒有損失的情況下也可以適用，它也不能替代損害賠償。大陸法系國家一般承認違約金具有雙重屬性，英美法系國家則不承認懲罰性違約金。我國《合同法》第114條也對違約金作了規定，“當事人可以約定一方違約時應當根據違約情況向對方支付一定數額的違約金，也可以約定因違約產生的損失賠償額的計算方法”，“約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加；約定的違約金條款過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少。”通說認為該條規定的違約金為賠償（補償）性違約金，其數額應當與實際損失相當。
我國《勞動法》沒有規定違約金，既沒有將它作為勞動合同履行的擔保或者違反勞動合同的責任形式，也沒有禁止性規定。勞動部《關于企業職工流動若干問題的通知》（勞部發[1996]355號）第3條規定，“用人單位與職工可以在勞動合同中約定違約金”，這導致目前在我國實踐中許多勞動合同都有違約金條款。違約金的約定主要有兩種情形：一是在合同中約定具體的賠償數額，少則幾千，多則幾萬，甚至更多；二是按未履行合同的期限來計算，如未履行一年的，賠償一萬元。在實踐中，一些無固定期限的勞動合同就按勞動者的退休年限來計算合同期，其結果使違約金的賠償額可能高達數十萬元，甚至可能超出勞動者在用人單位工作年限內獲得的勞動報酬，具有很大的懲罰性，對勞動者極不公平。
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