[ 李長健 ]——(2008-9-24) / 已閱23010次
我國轉基因植物專利保護的法律問題研究[1]——從技術視角向法律思維的變遷
本文發表于《中國科技論壇》2008年第8期
李長健 徐海萍[2]
摘要：隨著現代基因技術的發展，轉基因植物的專利性保護問題逐漸成為學術界關注的一個熱點與焦點。轉基因植物有其特殊的技術特征，對現代法律制度提出了挑戰。從轉基因植物的技術視角入手，通過對比美國、歐盟和日本以及我國的專利理論與實踐分析，具體考量轉基因植物可專利性的三組六個方面的利益博弈——新技術發展與社會公共安全、專利技術的壟斷性與社會公共利益、發展中國家和發達國家，進而初步構建轉基因植物的專利保護制度和利益分享機制，以期為我國轉基因植物技術的發展提供有益思索。
關鍵詞：轉基因植物；專利保護；法益衡平；利益分享機制
自1983年美國科學家首次創造出轉基因煙草、馬鈴薯以來，植物基因工程技術在世界范圍內取得了飛速的發展，轉基因植物的研究和開發取得了一系列令人矚目的進展。[3]二十一世紀被稱為“生物技術世紀”。以轉基因技術為核心的現代生物技術對未來的經濟增長將產生巨大影響，成為關系國家前途的關鍵技術。專利制度是推動科技創新與發展的強大動力之一，通過有效的專利保護來獲得對技術的暫時壟斷已經成為轉基因技術產業發展的主要動因。但是，轉基因技術不同于以往傳統的工業技術，其自身的特殊性對專利制度提出了挑戰。本文以轉基因植物專利保護的可行性研究作為切入點，通過對比美國、日本、歐洲以及我國的專利理論與實踐，具體考量轉基因植物可專利性的三組六個方面的利益博弈：新技術發展與社會公共安全、專利技術的壟斷性與社會公共利益、發展中國家和發達國家，進而初步構建轉基因植物的利益分享機制和專利保護制度，以期為我國轉基因植物技術的發展提供有益思索。
一、技術視角：轉基因植物的技術分析
轉基因又稱基因工程或基因修飾(genetic modification)，是指將能夠表達相應性狀的基因片斷直接移植到目標品種的基因組中，從而使目標品種生物表現出某些在自然狀態下并不具有的性狀的行為。[4]所謂轉基因植物，指在體外將目的基因插入質粒或其他載體分子中構成遺傳物質的新組合，并導入原先沒有這類基因的植物宿主細胞內，讓其持續穩定地繁殖，使目的基因在宿主細胞內表達，從而產生出新的植物品種，這種植物品種，稱為轉基因植物。[5]簡而言之，轉基因植物就是通過基因工程獲得的植物。轉基因植物打破了傳統的物種界限，只要是有用的基因，不論來自哪種生物，都有可能植入植物體內，成為植物基因組的一部分，比如在煙草體內植入螢火蟲的發光基因，該煙草就具備了類似螢火蟲的熒光輻射機能。因此，人們可以按自己的需要設計和制造出具有重要經濟價值的、匯集不同生物中對人類有益性狀的植物新品種，使得轉基因植物具有十分重大的科研意義和現實意義。
在此，我們必須還具體明晰植物轉基因技術與傳統育種技術兩者之間存在的內在關系。植物轉基因技術是指把從動物、植物或微生物中分離到的目的基因，通過各種方法轉移到植物的基因組中，使之穩定遺傳并賦予植物新的農藝性狀，如抗蟲、抗病、抗逆、高產、優質等。植物轉基因技術與傳統育種技術是一脈相承的，它們的本質都是通過獲得優良基因從而進行遺傳改良。但是，在基因轉移的范圍和效率上，兩者有兩點重要區別：第一，傳統技術一般只能在生物種內個體間實現基因轉移，而轉基因技術所轉移的基因則不受生物體間親緣關系的限制。第二，傳統的雜交和選擇技術一般是在生物個體水平上進行，操作對象是整個基因組，所轉移的是大量的基因，不可能準確地對某個基因進行操作和選擇，對后代的表現預見性較差。而轉基因技術所操作和轉移的一般是經過明確定義的基因，功能清楚，后代表現可準確預期。因此，植物轉基因技術是對傳統技術的發展和補充，如果將兩者緊密結合，可相得益彰，有效提高動植物品種改良的效率。
轉基因技術的迅猛發展和轉基因植物在全球范圍種植的普遍化，是不容置疑的。專利制度給予轉基因植物的專利保護對轉基因技術與產業的保護有著巨大的促進作用，例如由于美國對轉基因植物的全方位保護，轉基因技術發展十分迅速，目前全世界80%的轉基因農作物出自美國的孟山都、杜邦等5家跨國公司。這些公司擁有相關基因、轉基因方法、作物本身以及種子的專利權，對轉基因農產品市場形成了壟斷。自20世紀年代初將基因改制技術實際投入農業生產領域以來，目前美國大豆種植面積的89%、棉花的83%和玉米的61%均種植了轉基因作物，轉基因作物的種植面積占全球轉基因作物種植總面積的58%。目前，大約有20多種轉基因農作物的種子已經獲準在美國播種，包括玉米、大豆、油菜、土豆和棉花。這些轉基因植物發展的實際情況，都要求與之相關的法律作出相應的調整，其中包括知識產權法。
二、國際視野：國內外轉基因植物專利保護的比較分析
由于各國的經濟發展水平和轉基因技術發展水平的不同，各國對轉基因植物的法律保護都采取了不同的措施，本文主要選取美國、歐盟和日本與我國對轉基因植物的法律保護作對比分析：
（一）美國——對轉基因植物真正的專利保護
美國是當前世界上轉基因技術最發達，應用最廣泛的國家，其植物品種保護制度采用專利法與專門法并存的雙軌制保護形式。是目前世界上保護力度最強，保護范圍最廣泛的模式，對于包括轉基因植物在內的植物品種，只要滿足授予專利的條件，就可以采用普通的實用專利制度對其進行保護。
美國對植物品種的保護歷史由來已久。1930年，美國頒布了植物專利法，這部植物專利法是世界上第一部專門對無性繁殖植物進行保護的法律。因為在當時，無性繁殖被認為是唯一能夠確保其繁殖的植物在各個方面與其親本一致的唯一方式。[6]“該法所界定植物專利的侵權范圍是十分狹窄的，其權利內容只限于單一植物品種的整株植物，而不能給予該植物的部分特性或功能。”[7]隨著轉基因育種技術的迅速發展，作為轉基因技術應用最多的國家，美國大型的種子公司對于利用專利權保護植物品種的需求與日俱增，美國法院也逐漸認可了植物品種的可專利性，并通過案例逐一排除了以專利方法保護植物品種的障礙。首先，美國聯邦最高法院對Diamond V. Charabarty一案的判決開創了對生命物質授予專利權的先河，各種各樣的生物獲得專利打開了一條道路。其后J. E. M AG Supply V. Pioneer Hi-bred一案中美國專利與商標局的專利中訴與沖突委員會裁定進一步確認了植物品種的可專利性，即便是已經獲得了專門的品種權保護(植物專利，植物保護證書)，植物新品種仍然可以獲得專利權的保護，開創了對植物品種進行專門法和專利法的雙重保護的先河，是世界上真正對轉基因植物給予完全專利保護的國家。
（二）歐盟——通過對相關概念的解釋使轉基因植物得到專利保護
歐洲國家對植物品種的保護多是以UPOV公約為藍本，制定專門的植物新品種保護法來保護育種者的權利。同時也在歐洲專利法中明確將植物品種排除出專利權的保護范圍。((歐洲專利公約》(EPC)第53條b款明確規定:“有關動植物品種以及本質上屬于制造植物的生物學方法不能被授予專利”。到目前為止，植物品種仍然不是專利法保護的對象。
然而，轉基因植物的出現逐漸使歐洲的植物品種保護制度從內部發生了重大改變。1998年歐洲議會和理事會頒布了《關于對生物技術發明法律保護的指令》，區分了“植物品種”與“植物組群”的概念，指出：植物品種是由整個基因組決定的并因此具有特性可以與其他植物品種明顯區別。而植物組群是以單個基因區別于其他植物。因此，即使植物組群里包含有植物品種，也不因此喪失可專利性。[8]同時，一項發明只要其應用在技術上不限于單一的植物品種，即使該發明與植物相關，也是具有專利資格的。[9]另外，在歐洲專利局擴大上訴委員會的61/98號決定中也指出，只要申請主題并非局限于某一特定的植物品種，即使包含了植物品種，也可以中請專利權。由此可以看出，盡管指令依然將植物品種作為不可專利的主題，但是把“植物品種”這個術語定義的非常狹窄，大多數的轉基因植物都沒有包括在植物品種的范圍之內。在歐洲專利局的一件轉基因植物案件中，確定了轉基因植物是可專利的。[10]因此在事實上，歐盟對轉基因植物仍然采取的是專利法保護的模式。
（三）日本——轉基因植物滿足條件即可獲得專利保護
在日本，傳統的植物品種是通過種苗法來保護，轉基因植物則是通過專利法來保護的。[11]就對植物品種的專利保護來看，日本專利法與歐洲專利公約不同，沒有把植物新品種發明從可專利主題中排除。在日本同一植物品種既可以是專利法保護對象又可以是種苗法保護對象。事實上日本的專利法和種苗法在保護對象和具體要求上各有差異，如在對象物上，專利法要求的是技術構思，種苗法要求的是植物品種。[12]雖然日本沒有明確規定轉基因植物的可專利性問題，但是根據審查指南的解釋，只要轉基因植物滿足植物領域發明的條件，完全可以獲得專利保護。
（四）中國——嚴格規定轉基因植物不能獲得專利保護
我國在轉基因技術的專利保護上與美日歐最大的不同在于:我國對轉基因植物不提供專利保護，而美國、日本和歐洲雖然采取的具體方式不同，但是均對轉基因植物提供專利保護。
目前我國對植物品種法律保護有兩種途徑:一種是通過申請品種權直接保護所申請的植物品種，另一種是通過申請生產植物品種方法的發明專利權，但植物品種本身得不到專利保護。可以看出，我國選擇了對植物品種單行立法保護的方式。但是，我國只對列在植物品種保護名錄中的植物進行品種權保護，對于末列在植物品種保護名錄中的就只能通過申請品種生產方法專利權的形式間接進行保護。中國《專利法》第25條第4款明確規定，對植物品種不授予專利。我國對于植物品種的保護主要適用1997年制定的《植物新品種保護條例》，該《條例》是根據《植物新品種保護國際聯盟公約1978年文本》制定的。根據《國家知識產權局審查指南》的解釋，植物品種就是指植物。[13]由此可知，中國專利法是不保護植物的，也就是說，轉基因植物不在專利保護范圍之內。
（五）小結
自從生命技術從科研階段發展到工業化階段，人們就開始尋求法律對生物技術的專利保護。1980年美國最高法院在審理“Diamond v Chakrabarty”案時做出了一個劃時代的判決，微生物發明可以獲得專利，這就為各種各樣的生物獲得專利打開丁一條道路。[14]在歐洲專利局的一件轉基因植物案件中，確定了轉基因植物是可專利的。[15]在日本，傳統的植物品種是通過種苗法來保護，而轉基因植物則是通過專利法來保護的。[16]與美國、歐盟和日本相比，中國對轉基因植物的專利保護是十分謹慎的，在知識產權保護上不授予專利保護。而美國、歐盟和日本等國家可以授予轉基因植物專利權，說明從專利權授予的形式條件和實質條件來看，轉基因植物已經具備。而我國之所以目前還不授予轉基因植物以專利權，是出于國家經濟、社會安全、農民權利等多方面的考慮。
三、法益衡平：轉基因植物的可專利性博弈分析
專利法是在專利權人的壟斷利益與其他利益之間進行利益衡量、選擇和整合以實現一種動態平衡的制度安排。作為一種比較典型的利益平衡機制，其必然會導致多方主體的利益博弈。在我國，轉基因植物是否可以獲得專利制度的保護，關鍵在于多方利益的博弈中，是否能夠實現多方利益的最大化。
（一）新技術發展與社會公共安全的利益博弈
那斐爾生命倫理學委員會(Nuffield Council on Bioethics)的研究報告認為，轉基因作物既可能給環境帶來利益，像減少化肥、農藥等化學物質的使用，又可能引起“基因污染”而給生態環境帶來災難，而且單一的大規模的商業化種植轉基因作物，會減少生物多樣性。[17]目前，植物轉基因技術已經成為世界各國農業科技研發投人的重點，成為各國農業科技、經濟競爭的焦點。然而，關于轉基因技術人們議論甚多的問題之一，也是人們對轉基因植物抱有保留態度的原因之一，就是該技術對于生態環境和人類健康可能造成某種潛在的危害。但是，試想僅因為現階段人類由于自身科學知識的限制，沒有足夠的科學手段去完成評估轉基因植物可能造成的損害和損害可能達到的程度，就不予轉基因植物以專利的做法又是否妥當。因為，植物轉基因技術自20世紀末出現以來，已經顯示出了巨大的應用價值和商業前景，一個全球性的現代生物技術產業正在蓬勃發展，并且被公認為21世紀最重要的產業之一。作為農業大國的中國，將是未來世界農業生物技術產品競爭的主要市場。而且，并非所有的轉基因植物都存在危害，例如開發應用抗病、蟲、NPK高效利用的轉基因植物，減少農藥和化肥的使用量，將有效改善生態環境，并提高我國農業的可持續發展能力。退一步而言，即使授予權利人以專利權，也并不意味著權利人就能夠在工業上實際使用該項專利技術，相反，專利權人還必須要遵守其他社會強行規范，如果其他法律禁止某些發明專利的實施，專利權人依然沒法實際實施其專利權，制造專利產品。因此，從某種意義上來說，專利權的授予，只是賦予專利權人禁止他人實施其專利的權利，而并非向其發放了通行證及向社會發放了保險。
博弈小結：在新技術發展與公共安全的博弈中，固然由于目前的科技水平所限，人們對于轉基因技術的安全性還具有不確定性，但是從長遠來看，公共安全的考慮并不能限制轉基因技術和相關產業的發展，而且專利法律制度的使命主要在于社會創新而非社會安全，退一步說，即使轉基因植物獲得專利，轉基因植物的安全性也可以通過其他法律制度的安排得到保障。
（二）專利技術的壟斷性與社會公共利益的博弈
英國著名學者邊沁認為，公共利益并不是獨立于個人利益的特殊利益，而是“組成共同體的若干成員的利益的總和”。[18]依此，公共利益與個人利益之間存在這樣一個邏輯，即“公共”是“私人”之和，將公共利益簡化為個人利益的某種組合，而現代的民主制度則成為溝通兩者之間的最佳紐帶。專利法作為人類目的的產物，其受“目的律”的支配。而專利權的本質就是專利權人以書面形式向社會公眾充分公開其技術，換取國家法律認可的技術實施的一定期限之壟斷權，其本身是專利權人與社會公眾利益衡平的結果。某種意義上，專利本身就是一種合法的壟斷，出于對激勵創新的考慮，發明人獲得對專利的壟斷使用權，以便彌補進行前期技術研發的成本。但是，在實踐中，一旦這種壟斷在專利許可過程中被濫用，使原本合法的壟斷超過了專利法允許的界限，就會演變成專利權濫用，成為壟斷行為，侵害社會公共利益，觸犯反壟斷法。但是，不論何種專利，專利權人在許可時附加使用限制、地域限制、價格限制等，往往屬專利權內容的應有之義，當專利權人超越界限，觸犯反壟斷法時，國家可以通過相應的反壟斷法對社會公共利益進行救濟，達到兩者利益的衡平；另一方面，知識產權的目的也并不像人們通常認為的，只是對投資產品研究的開發商提供財政保護或者鼓勵研究以獲得新的技術。其實，這只是專利的一種價值所在，而不是專利的主要目的。專利的主要目的一直是鼓勵信息的傳播，以使新的技術知識可以更快捷地為大眾所用。
博弈小結：禁止對轉基因植物的專利授予不僅會危害到權利人的利益，損害他們的創新熱情，而且不利于轉基因技術的高效實施和順利傳播，也不利于整個社會的技術進步。所以，對于轉基因植物是否授予專利權的考量上，在專利技術的壟斷性與社會公共利益的博弈之中，選擇對轉基因植物的專利保護具有更為重要的意義。
（三）發展中國家和發達國家之間的利益博弈
隨著世界多極化趨勢的加速發展以及經濟全球化進程的不斷深化，世界各國將國家利益的判定視為一個動態而又復雜的系統。合理的國家利益的擴展，無論在經濟利益、文化利益、還是在制度利益方面，都應該能夠促進全球利益，其動機和手段都是國際制度所公認和支持的。[19]發展中國家和發達國家之間在轉基因植物專利上的利益博弈主要體現在兩方面：一方面是基因資源問題。發展中國家具有絕對優勢，地球上80%的陸地生物多樣性資源都集中在熱帶地區的發展中國家；另一方面，植物轉基因技術的研究和開發主要集中于發達國家，特別是他們的私營部門（主要是跨國公司）。發達國家研究開發所需的遺傳資源往往是從發展中國家獲取（以前是免費獲取）的，并且主要從發展中國家農民和植物育種者那里獲取，然結果卻是：發達國家的科研人員通過發展中國家提供的資源進行開發研究，獲得某些技術成果進行商業化開發，申請專利，并以高昂的專利使用費出售給發展中國家，使發展中國家在此類貿易中受到了不公正的待遇。但是，就我國當前的情況來看，我國的轉基因技術水平已經達到并超過了國際平均水平，特別是在轉基因農作物的研究上處于國際先進水準，有些領域甚至處于世界領先水平，例如轉基因棉花、水稻和玉米。
博弈小結：在方興未艾的全球化討論中，有關全球化與民族國家的關系正日益凸顯為一個核心理論問題，然而國際合作也越來越緊密。我國將轉基因植物授予專利，不僅是對轉基因植物的權利保護，也是對我國豐富的基因資源的保護。從技術角度講，我國在轉基因農作物研究方面已與國際上整體水平相當，因此給予轉基因植物專利保護，受益者將不再主要是發達國家。
四、法律思維：轉基因植物的專利保護制度和利益分享機制
在我國如何建立轉基因植物的專利保護制度，是對當前法律制度的挑戰，需要在現有框架下進行法律制度的調整和完善。在轉基因植物受到專利制度保護之后，如何實現相關主體的利益分享，在專利法律制度內實現利益的和諧分配和最大化是構建轉基因植物專利保護制度的利益分享模式的目的所在。
（一）構建轉基因植物的專利保護制度
目前，除了美國、歐盟和日本等少數國家可以對轉基因植物授予專利權以外，多數國家的專利法都規定，對轉基因植物不授予專利權。然而，隨著生物技術的發展，尤其是DNA重組技術的飛速發展，轉基因動物和轉基因植物的出現，已經從技術上克服了當初認為植物和動物不能授予專利權的缺陷，從而對這種法律規定提出了挑戰。從國內來看，我國現行專利法第25條明文規定對動物和植物品種不授予專利，但對生產動物和植物品種的方法授予專利。我國在《審查指南》第2部分第10章7.1.2.3中規定“轉基因動植物是通過基因工程的重組DNA技術等生物學方法得到的動物或植物。根據專利法第25條第1款第4項規定，不能被授予專利權。”進而，將轉基因動植物排除出可專利性主題。目前，對于植物的保護，我國是通過1997年10月1日起開始施行的《中華人民共和國植物新品種保護條例》予以一種近似專利的保護。并且在1999年我國加入了UPOV公約1978年版本，成為UPOV第39個成員國。這意味著在植物新品種權保護與植物的專利保護間，我國現今采取的是“禁止雙重保護”的立場。另外，根據《植物新品種保護條例》第十三條的規定，只有屬于國家植物品種保護名錄中列舉的植物的屬或者種才能夠獲得植物新品種權的保護，不是所有的植物新品種都能夠受到品種權的保護。由此可見，我國當前對于轉基因植物本身的保護并不周全。我國應該盡快建立轉基因植物的專利制度，在制度模式上可以參照美國的“雙重模式”或者歐盟的“單一選擇模式”，結合我國的植物轉基因技術的發展情況和專利制度。完善專利立法，適當運用專利策略。鑒于目前我國在轉基因動植物研發方面己取得的巨大成就，建議采用修改專利法第25條或擴大解釋的方法，將轉基因動植物品種包含進專利保護的范圍，以維持并促進我國在該領域的技術優勢。另一方面，專利審查部門要嚴格審查國外關于基因專利的中請，以避免專利保護范圍的過大而妨害我國相關領域的進一步研究開發。
與轉基因植物相關的基因專利相關制度的建立，不但是我國國內生物技術發展的必然要求，更是應對國際社會不斷出現的生物圈地運動的必由之路。所以當務之急是完善我國對轉基因植物的專利保護制度，用法律手段促進我國基因領域的研究，加快國內植物轉基因技術和轉基因植物的產業化發展。
（二）構建植物轉基因技術成果的利益分享機制
利益是相對于一定的利益主體而言的，利益機制是對利益帶有原動性的有機系統。而利益分享機制的中心是依法合理對植物轉基因技術活動中產生的利益進行公平分配。[20]植物轉基因技術的利益分享機制應該在專利法的框架內尋找制度支持。理由如下：首先，基于各種利益之間的沖突與博弈，以基因資源的投入要求分享基因技術成果，具有一定的法理基礎和道義支持；其次，基因技術成果通常是依靠專利法所提供的專利保護享有權利，因此在專利法的框架內建立利益分享機制更為有效。
以基因資源的投入要求分享基因技術成果，在理論上可以有三種選擇：第一種，賦予基因資源專利權；第二種，基因資源擁有者與基因技術研發人作為專利權的共有人分享基因技術專利；第三種，不直接對基因技術專利主張權利，但要求分配基因技術專利所帶來的利益。在現有專利制度的框架內，第一種分享方式，基因資源對專利權來講，缺乏明確的客體，賦予基因資源獨立的專利權并不可行。第二種分享方式，共享專利權是指基因資源提供者和基因技術研發者采用一方提供基因資源，另一方進行基因研究開發的合作模式，通過事先的契約安排，約定對研發的基因技術成果共同享有。這種利益分享模式不僅保護了基因提供國的經濟利益，還使基因技術提供國對基因技術本身享有權利，為本國基因技術的發展提供了技術基礎和在此基礎上開發新的基因技術的廣闊空間。我國《人類遺傳資源管理暫行辦法》就存在類似的強制性規定。第三種分享方式，分享專利權所帶來的利益，基因提供者的權利僅限于分享基因技術商業化應用后產生的經濟利益，不及于基因技術本身。這種利益分享模式在一定程度上保護了基因提供國的經濟利益，卻仍然無法給基因提供國的基因技術研發奠定良好的技術基礎。這種利益分享模式因為沒有從根本上觸動基因研發者的利益，因此其現實可操作性要高于共享專利權模式。
無論是共享專利權還是分享專利權帶來的利益，關系著基因資源擁有者和基因技術研發人的利益分配和平衡，如何分配、如何平衡，具體情況還要取決于雙方的談判地位，取決于基因資源的稀缺性和對基因技術研發的關鍵程度。因此在這方面的立法應該既體現靈活性，又要對當事人的利益分配標準做出強制性規定，以避免因基因資源提供者的談判地位較弱而實際無法保護白己的利益分享權利。同時，基因資源的利益分享機制是一個國際性的議題，僅僅在國內立法層面做出規定是不夠的。尋求對話，尋求磋商，借助已有的知識產權國際保護體系建立利益分享機制是更為有效和可行的途徑之一。
結語
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