[ 鐘偉苗 ]——(2008-8-26) / 已閱16808次
建筑企業(yè)掛靠經(jīng)營刑事責(zé)任問題實(shí)證分析
鐘偉苗
掛靠經(jīng)營不是一個(gè)法律概念，事實(shí)上也沒有一個(gè)明確的定義，而是人們針對某些行業(yè)經(jīng)營中存在的現(xiàn)象加以概括和提煉后的一種形象稱謂。掛靠經(jīng)營主要廣泛存在于建筑施工、市政園林工程等國家實(shí)行資質(zhì)管理的行業(yè)，也普遍存在于汽車運(yùn)輸（包括貨運(yùn)和客運(yùn)）、廢舊物資經(jīng)營等特定行業(yè)。由于掛靠經(jīng)營問題本身的多樣性、復(fù)雜性，導(dǎo)致人們對掛靠經(jīng)營法律性質(zhì)的認(rèn)識很不統(tǒng)一，從而使司法機(jī)關(guān)處理掛靠經(jīng)營糾紛時(shí)特別是在涉及掛靠者的有關(guān)刑事責(zé)任問題時(shí)頗感棘手（關(guān)于掛靠經(jīng)營糾紛的民事責(zé)任問題由于法律規(guī)定相對比較明確，認(rèn)識也相對統(tǒng)一）。本文試圖以一真實(shí)案例為視角，探討建筑企業(yè)掛靠經(jīng)營中涉及有關(guān)刑事責(zé)任的問題。
建筑企業(yè)掛靠經(jīng)營一般是指以贏利為目的，沒有相應(yīng)建筑資質(zhì)或建筑資質(zhì)較低的企業(yè)、其他經(jīng)濟(jì)組織、個(gè)體工商戶、個(gè)人合伙、自然人以其他有相應(yīng)建筑資質(zhì)或建筑資質(zhì)較高的建筑施工企業(yè)名義承攬施工工程的行為。掛靠經(jīng)營的手段一般情況是，掛靠者通過借用或租用被掛靠者的企業(yè)名稱、企業(yè)公章、企業(yè)帳戶、資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照、合同文本等，以被掛靠企業(yè)的分支機(jī)構(gòu)，如項(xiàng)目部、工程處、施工隊(duì)等面目出現(xiàn)，而以被掛靠企業(yè)名義對外開展業(yè)務(wù)。掛靠者與被掛靠者之間則一般是通過簽訂掛靠協(xié)議、內(nèi)部責(zé)任制協(xié)議、承包協(xié)議等形式確定雙方的權(quán)利義務(wù)。
建筑企業(yè)掛靠經(jīng)營行為被國家有關(guān)行政法律法規(guī)和規(guī)章所明令禁止。如《建筑法》第二十六條規(guī)定：禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或個(gè)人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)名義承攬工程。《招標(biāo)投標(biāo)法》第三十三條規(guī)定：投標(biāo)人不得以低于成本的報(bào)價(jià)競標(biāo)，也不得以他人名義投標(biāo)或者以其他方式弄虛作假，騙取中標(biāo)。又如建設(shè)部《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》第三十五條規(guī)定：轉(zhuǎn)讓、出借《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)證書》的，可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書。
雖然建筑企業(yè)掛靠經(jīng)營在法律上被明令禁止，但事實(shí)上卻普遍存在。有的地方、有的建筑企業(yè)還把掛靠經(jīng)營作為一種好的管理經(jīng)驗(yàn)、好的經(jīng)營模式加以學(xué)習(xí)和推廣（短期內(nèi)或表面上可以大大降低經(jīng)營和管理成本）。當(dāng)然，由于建筑企業(yè)掛靠經(jīng)營中涉及掛靠者、掛靠者的雇傭人員、被掛靠者、開發(fā)建設(shè)單位、材料設(shè)備供應(yīng)商等多方當(dāng)事人，法律關(guān)系比較復(fù)雜，各行為人之間對掛靠經(jīng)營約定的形式也會多種多樣，有的采用典型的掛靠經(jīng)營形式即“一腳踢”形式（被掛靠者除了收取固定的管理費(fèi)或掛靠費(fèi)外，不承擔(dān)任何義務(wù)），但也有不少采用的是“責(zé)任制承包”形式（分為內(nèi)部責(zé)任制承包和外部責(zé)任制承包）。“一腳踢”形式的掛靠其實(shí)法律性質(zhì)很明確，沒有什么爭議，建筑業(yè)行政管理部門也很容易查處。因此，實(shí)踐中這種形式的掛靠已經(jīng)很少看到了。問題的復(fù)雜性主要體現(xiàn)在非典型的掛靠形式即“責(zé)任制承包”形式上。以下案例為證：
某四建公司中標(biāo)獲得了上海延安西路第二小學(xué)綜合樓、上海場中路芳苑住宅D\E型多層住宅和C型高層住宅的土建和安裝工程承包權(quán)，工程總預(yù)算為2189萬元。建設(shè)方和承包方簽訂了《建筑安裝工程承包合同》。根據(jù)《合同》規(guī)定，承包方的承包方式為包工包料，建設(shè)方按承包方的工程進(jìn)度向承包方撥付工程款，合同還規(guī)定了其他一些必備條款。此后，四建公司聘請王某（非四建公司職工）擔(dān)任該工程的項(xiàng)目負(fù)責(zé)人，并與他簽訂了《單位工程責(zé)任協(xié)議書》。按照《協(xié)議書》規(guī)定，王某以包工包料形式“承包”上述所有的工程項(xiàng)目，四建公司預(yù)先按總工程款的一定比例提取稅收、“管理費(fèi)”和“安全保證金”、“工程保修費(fèi)”等費(fèi)用，其余工程款項(xiàng)由王某按工程進(jìn)度向四建公司申請撥付。《協(xié)議書》還規(guī)定，對承包方和建設(shè)方簽訂的合同中有關(guān)承包方的條款，王某必須保證履行并負(fù)法律責(zé)任。《協(xié)議書》同時(shí)規(guī)定了四建公司要解決王某工程施工中的主要技術(shù)問題，并要對工程質(zhì)量和安全情況進(jìn)行監(jiān)督檢查。 至案發(fā)時(shí)，建設(shè)方共撥付給四建公司工程款2134.1萬元，王某以付民工工資（用現(xiàn)金）和購工程材料（一般用支票）為名從四建公司領(lǐng)取2051.7萬元（其中現(xiàn)金493.9萬元，轉(zhuǎn)帳支票1557.8萬元）。經(jīng)查，王某實(shí)際只付民工工資391.7萬元（工程材料款問題至今未查清），把現(xiàn)金用于其它工程項(xiàng)目開支19.2萬元，王某對其余款項(xiàng)加以侵吞。由于王某的不當(dāng)做法，致使四建公司已被迫重付民工工資66.6萬元和材料款等97萬元（債權(quán)人向法院起訴四建公司，法院判決四建公司向債權(quán)人支付工資或材料款）。另外，王某在擔(dān)任另一建筑企業(yè)杭州中醫(yī)院教科病房樓項(xiàng)目經(jīng)理期間，采用了同樣手段，獲利70多萬元。
對于王某行為的定性，主要有以下三種不同的觀點(diǎn)。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，王某不構(gòu)成犯罪。其理由是：1、從四建公司與王某簽訂的《單位工程責(zé)任協(xié)議書》內(nèi)容看，工程項(xiàng)目的實(shí)際承包者是王某個(gè)人，四建公司除按比例提取固定費(fèi)用外，不承擔(dān)任何工程風(fēng)險(xiǎn)，且該工程項(xiàng)目的中標(biāo)，王某起了主要作用，因此，王某的所謂承包經(jīng)營實(shí)質(zhì)是掛靠經(jīng)營，實(shí)際上是王某個(gè)人經(jīng)營；2、王某不是四建公司的正式職工。因此，王某既不符合職務(wù)侵占罪的主體要件，也不具備職務(wù)侵占罪的客觀要件。至于四建公司被迫重付民工工資和工程材料款的問題，則是四建公司同意王某掛靠的直接法律后果之一，四建公司可以通過民事訴訟向王某追償。
第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，王某構(gòu)成職務(wù)侵占罪。理由是：1、王某開始“承包”前，四建公司發(fā)文任命王某為上海工地的負(fù)責(zé)人，表明王某具備了職務(wù)侵占罪所必需具備的“職務(wù)”；2、王某利用職務(wù)之便領(lǐng)取并侵吞民工工資的行為十分明顯，且數(shù)額巨大；3、王某主觀上是故意，且其行為具有較大的社會危害性。
第三種觀點(diǎn)，也就是筆者的觀點(diǎn)認(rèn)為，本案應(yīng)分以下二種情況加以定性：
第一種情況：如果查實(shí)王某本質(zhì)上確屬四建公司內(nèi)部責(zé)任制協(xié)議的一方當(dāng)事人時(shí)，王某的行為構(gòu)成職務(wù)侵占罪。理由是：
首先，要對“掛靠經(jīng)營”和“內(nèi)部承包責(zé)任制”進(jìn)行本質(zhì)區(qū)分。要透過現(xiàn)象看本質(zhì)，才有可能對兩者真正加以區(qū)分。國家對建筑企業(yè)的管理主要是通過資質(zhì)管理來實(shí)現(xiàn)的。那么什么是資質(zhì)呢？按照建設(shè)部《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》第五條的規(guī)定：建筑企業(yè)資質(zhì)是指企業(yè)的建設(shè)業(yè)績、人員素質(zhì)、管理水平、資金數(shù)量、技術(shù)裝備等。第十八條規(guī)定：企業(yè)應(yīng)當(dāng)按照《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)證書》所核定的承包工程范圍進(jìn)行工程承包活動。由此可見，建筑企業(yè)資質(zhì)的主要考量因素是生產(chǎn)要素。掛靠經(jīng)營是建筑企業(yè)出借或出租企業(yè)資質(zhì)等，而內(nèi)部責(zé)任制則不存在企業(yè)資質(zhì)的出借或出租等問題。因此，掛靠經(jīng)營與內(nèi)部責(zé)任制協(xié)議的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)也應(yīng)當(dāng)以生產(chǎn)要素為考量要素。分析生產(chǎn)要素是對建筑企業(yè)掛靠經(jīng)營和內(nèi)部責(zé)任制協(xié)議進(jìn)行區(qū)分的唯一手段。從二者固有的涵義分析，“內(nèi)部承包責(zé)任制”協(xié)議的發(fā)包方必須提供必要的生產(chǎn)要素，如資金、場地、技術(shù)、設(shè)備等等，而“掛靠經(jīng)營”關(guān)系中的被掛靠者一般不提供必要的生產(chǎn)要素，大都只提供“牌子”（雖然個(gè)別情況下“牌子”也是生產(chǎn)要素，但在這種情況下，“牌子”只是“承包”關(guān)系中的必要條件，而非充分條件）。在掛靠經(jīng)營的情況下，即使掛靠者是本單位的職工，也仍然改變不了其掛靠的性質(zhì)，反過來，在實(shí)行內(nèi)部承包責(zé)任制情況下，即使承包人不是本單位人員也仍然無法改變內(nèi)部責(zé)任制的性質(zhì)。因?yàn)椋藛T雖然是重要的生產(chǎn)要素之一，但人員的歸屬問題卻并不是生產(chǎn)要素。更何況，在這里何為“本單位人員”并不是一個(gè)非常直接明了可以得出結(jié)論的問題。決不能以是否在本單位拿固定工資，是否是本單位為其交納養(yǎng)老保險(xiǎn)和醫(yī)療保險(xiǎn)等作為唯一區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，因?yàn)椋霉ば问胶蛨?bào)酬形式都是可以多樣化的。單位既可以用正式工，也可以用合同工，還可以臨時(shí)聘用人員為其工作。報(bào)酬形式可以是固定工資，也可以是計(jì)件工資、計(jì)時(shí)工資，還可以用風(fēng)險(xiǎn)承包制等等。從本案情況看，如果四建公司不但提供了“牌子”（即公司名稱、營業(yè)執(zhí)照、資質(zhì)證書、企業(yè)印章等），而且事實(shí)上提供了工程所需的必要的技術(shù)管理、技術(shù)服務(wù)，進(jìn)行了必要的安全、質(zhì)量管理，加上已查明的四建公司按工程進(jìn)度向王某撥付工程款等進(jìn)行資金管理等情節(jié)，那么完全可以斷定，王某和四建公司的關(guān)系決不是什么“掛靠”關(guān)系，而是“內(nèi)部承包責(zé)任制”關(guān)系。在本案中，王某應(yīng)當(dāng)被看作是四建公司的“本單位人員”。
其次，要搞清王某從四建公司領(lǐng)取的款項(xiàng)的所有權(quán)歸屬問題。有人認(rèn)為，四建公司撥付給王某的工程款項(xiàng)其實(shí)是王某個(gè)人的錢，按合同規(guī)定，四建公司有按王某要求撥付工程款的義務(wù)，四建公司只是代付而已。筆者認(rèn)為，按照銀行操作的基本規(guī)則“誰的錢進(jìn)誰的帳，由誰支配”，建設(shè)單位撥付給四建公司的工程款，一旦進(jìn)入四建公司的帳戶，其所有權(quán)和支配權(quán)就屬于四建公司。
第三，要對“利用職務(wù)便利”進(jìn)行正確理解。所謂“利用職務(wù)便利”是指利用自己在職務(wù)上所具有的主管或者管理、經(jīng)手本單位財(cái)物的方便條件，如公司經(jīng)理利用自己有權(quán)在一定范圍內(nèi)調(diào)配、處置單位財(cái)產(chǎn)的便利，企業(yè)會計(jì)利用自己有權(quán)管理財(cái)務(wù)的便利等等。只要行為人利用職務(wù)之便，侵吞本單位財(cái)物的，都要以職務(wù)侵占或貪污行為論。
當(dāng)然，這里的“職務(wù)”概念本身也是很值得研究的。是注重行為人的“本單位人員”的身份，還是注重行為人職務(wù)的實(shí)質(zhì)確是有爭論余地的。這個(gè)問題有點(diǎn)類似于最高人民法院和最高人民檢察院關(guān)于國家工作人員的概念和范圍之爭，但從“兩高”分別就有關(guān)個(gè)案中對國家工作人員的多次解釋或個(gè)案答復(fù)趨勢看，現(xiàn)在已基本認(rèn)同職權(quán)論即注重行為人職權(quán)的實(shí)質(zhì)，而不問其是否正式在編國家工作人員。如最高人民檢察院2000年3月21日《關(guān)于以暴力、威脅方法阻礙事業(yè)編制人員行政執(zhí)法活動是否可以對侵害人以妨礙公務(wù)罪論處的批復(fù)》、2000年4月30日《關(guān)于中國證監(jiān)會主體認(rèn)定的請示》、2000年5月4日《關(guān)于鎮(zhèn)財(cái)政所所長是否適用國家機(jī)關(guān)工作人員的批復(fù)》、2000年10月9日《關(guān)于合同制民警能否成為玩忽職守罪主體問題的批復(fù)》、2000年10月31日《關(guān)于屬工人編制的鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）工商所長能否依照刑法第397條的規(guī)定追究刑事責(zé)任問題的批復(fù)》、2001年1月2日《關(guān)于工人等非監(jiān)管機(jī)關(guān)在編人員私放在押人員行為和失職致使在押人員脫逃行為適用法律問題的解釋》、最高人民法院2000年9月14日《關(guān)于未被公安機(jī)關(guān)正式錄用的人員、獄醫(yī)能否構(gòu)成失職致使在押人員脫逃罪主體問題的批復(fù)》等都強(qiáng)調(diào)了只要行為人具有實(shí)際的職務(wù)或職權(quán)，而不問其是否正式在編人員身份，都按國家工作人員對待。又如，2003年《全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪座談會紀(jì)要》也指出：受委托經(jīng)營管理國有財(cái)產(chǎn)是指因承包、租賃、臨時(shí)聘用等管理經(jīng)營國有財(cái)產(chǎn)。認(rèn)為長期聘用人員與正式在編人員無多大區(qū)別。對這個(gè)問題的上述認(rèn)識在廢舊物資經(jīng)營行業(yè)也具有同樣的意義。如國家稅務(wù)總局《關(guān)于廢舊物資回收經(jīng)營業(yè)務(wù)有關(guān)稅收問題的批復(fù)》（國稅函[2002]893號文件）指出：廢舊物資收購人員（非本單位人員）在社會上收購廢舊物資，直接運(yùn)送到購貨方（生產(chǎn)廠家），廢舊物資經(jīng)營單位根據(jù)上述雙方實(shí)際發(fā)生的業(yè)務(wù)，向廢舊物資收購人員開具廢舊物資收購憑證，在財(cái)務(wù)上作購進(jìn)處理，同時(shí)向購貨方開具增值稅專用發(fā)票或普通發(fā)票，在財(cái)務(wù)上作銷售處理，將購貨方支付的購貨款以現(xiàn)金方式轉(zhuǎn)付給廢舊物資收購人員。鑒于此種經(jīng)營方式是由目前廢舊物資行業(yè)的經(jīng)營特點(diǎn)決定的，且廢舊物資經(jīng)營單位在開具增值稅專用發(fā)票時(shí)確實(shí)收取了同等金額的貨款，并確有同等數(shù)量的貨物銷售，因此，廢舊物資經(jīng)營單位開具增值稅專用發(fā)票的行為不違背有關(guān)稅收規(guī)定，不應(yīng)定性為虛開。筆者認(rèn)為，在這里，廢舊物資收購人員雖然不是廢舊物資經(jīng)營單位的正式職工，但是完全可以看作是其臨時(shí)職工，是其代理人，因?yàn)槠渑c正式職工的工作在本質(zhì)上沒有二樣，而且在大多數(shù)情況下，這些收購人員往往以經(jīng)營單位的名義開展工作，作為第三方很難分清這些收購人員到底是不是經(jīng)營單位的正式職工，而且事實(shí)上，第三方對這個(gè)問題也并不需關(guān)心。
總而言之，本案中的職務(wù)既可以是“正式職務(wù)”，也可以是“臨時(shí)職務(wù)”，甚至還可以是“兼職職務(wù)”。職務(wù)侵占罪或貪污罪的一個(gè)本質(zhì)問題是“行為人利用了職務(wù)上的便利條件，侵吞了該職務(wù)所歸屬單位的財(cái)產(chǎn)”。從本案情況看，王某雖然不是四建公司的“正式職工”，但他作為四建公司上海工地的負(fù)責(zé)人和《協(xié)議書》中的“承包人”卻是不爭的事實(shí)，王某的“職務(wù)”是一種“臨時(shí)職務(wù)”或“兼職職務(wù)”。而且，王某確確實(shí)實(shí)是利用了他的上述“職務(wù)”便利，從四建公司分多次領(lǐng)取了全部民工工資款和工程材料款并向四建公司隱瞞了其實(shí)際上不付或少付民工工資款和工程材料款的事實(shí)，并進(jìn)而對上述余款加以侵吞。王某的做法是“利用職務(wù)之便”侵吞“本單位”財(cái)產(chǎn)的一種表現(xiàn)方式。
第四，從主觀上看，王某存在非法占有目的，具有刑法上的主觀惡意。盡管王某與四建公司之間根據(jù)雙方約定存在著由民事法律調(diào)整的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，但并不能說存在這些債權(quán)債務(wù)關(guān)系就一定只能由民事法律來調(diào)整。如果行為人具有刑法上的主觀惡意，其行為超出了必要的限度，則仍有可能由刑法來作出調(diào)整。從本案看，王某先前曾用同樣手段侵吞了某建筑公司工程款70余萬元，因未被追究任何責(zé)任，故王某認(rèn)為此舉有空子可鉆，因此，其繼續(xù)用這種方法在四建公司故伎重演。雖然尚沒有足夠證據(jù)證明，王某一開始承建工程就抱定了要非法侵害公司的財(cái)產(chǎn)，事實(shí)上他也為工程的順利按合同施工作出了很多努力，但是完全可以肯定，在工程施工過程中，王某非法占有的目的還是十分明顯的。王某以支付民工工資和材料款名義多次從四建公司取得款項(xiàng)，但實(shí)際上他只是作了部分支付，把其余款項(xiàng)或用于個(gè)人消費(fèi)或用于與本工程無關(guān)的項(xiàng)目。案發(fā)后，王某對主要財(cái)產(chǎn)都作了轉(zhuǎn)移。如果沒有雙方的協(xié)議書，如果沒有王某的職務(wù)，如果沒有王某的請求，則四建公司是決不可能向王某付款的。可見，王某與四建公司簽訂《協(xié)議書》只是其實(shí)現(xiàn)侵占公司財(cái)產(chǎn)目的的一種手段。四建公司直到第三方起訴要求其支付工資或材料款時(shí)才知道王某的所作所為，因此，王某的行為具有較大的隱蔽性和欺騙性，雖然不易被識破，但經(jīng)過綜合分析，就會發(fā)現(xiàn)王某的犯罪故意是十分明顯的。
第五，王某的行為具有較大的社會危害性，有實(shí)行刑事懲罰的必要性。建筑行業(yè)存在類似的問題由來已久，且?guī)в幸欢ǖ钠毡樾裕f明類似王某的行為其社會危害性是比較大的。
第二種情況：如果查實(shí)王某與四建公司的關(guān)系確實(shí)只屬于掛靠關(guān)系，而不能認(rèn)定為內(nèi)部責(zé)任制關(guān)系，那么，王某的行為構(gòu)成合同詐騙罪。理由是：王某以非法占有為目的，用簽訂合同的形式，采取隱瞞事實(shí)的方法，使四建公司多次“自愿”地向其“撥付巨款”，并從中加以侵吞的行為，完全符合合同詐騙罪的特征。非法占有目的如何認(rèn)定？許霆案的判決也許能給我們一些啟示。許霆在明知銀行自動取款機(jī)有故障的情況下用銀行借記卡取款（實(shí)際取款一千元，取款機(jī)卻只扣除一元），仍一百多次取款獲利17萬多元。如果說第一次取款時(shí)，許霆真是不知取款機(jī)有故障，其意外地獲了利，屬不當(dāng)?shù)美趨f(xié)商不成的情況下，銀行通過民事訴訟追回?fù)p失款項(xiàng)是最后選擇。那么在其第二次、第三次直至第一百多次取款時(shí)，非法占有的故意已變得非常明顯了，追究許霆盜竊罪刑事責(zé)任是完全正確的。同樣道理，王某在第一次采取上述方式侵吞款項(xiàng)時(shí)，確實(shí)較難查證其具有非法占有故意，但在其已有過成功的經(jīng)驗(yàn)且故伎重演的情況下，如果其拒不交待款項(xiàng)去向，就認(rèn)為其不具有非法占有故意就既不符合法理也不符合實(shí)際了。
作者單位：浙江省諸暨市人民檢察院 電話：0575-87015653
