[ 鄧杰 ]——(2008-8-12) / 已閱30409次
民間音樂作品的著作權保護
鄧杰 陳志強
(華僑大學 法學院，福建 泉州 362021)
摘要:民間音樂作品作為人類社會的共同財富和寶貴資源，必須予以適當的法律保護。經過對不同法律保護模式的分析和比較，以著作權方式對民間音樂作品實施保護無疑應是現階段一種務實而明智的選擇。
關鍵詞:民間文學藝術 民間音樂作品 著作權
民間文學藝術的法律保護可謂當今國際上的一個難題，各國對于是否給予其法律保護，給予什么樣的法律保護，即采取何種法律保護模式，具體如何實施這種法律保護，不僅存在重大的理論分歧，而且形成了一些不同的立法與實踐。為此，曾有學者將此問題稱為“法學界的歌德巴赫猜想”。 而民間音樂作品作為民間文學藝術中最為活躍和最具代表性的一個部分，其法律保護問題更顯突出，尤為值得關注。本文擬針對現實案例中涌現出來的幾個重點問題，就民間音樂作品的著作權保護作一分析和探討，以期對民間音樂作品的法律保護模式的適當選擇及相應法律保護制度的合理構建有所助益。
一、民間音樂作品法律保護問題的提出
（一）典型案例介紹
1．西部民歌權屬糾紛案
著名的音樂藝術家王洛賓先生在深入大西北民間音樂的寶庫幾十年中，歷盡千辛萬苦，搜集、整理和改編了大批優秀的民歌，但當其通過協議向臺商“一次性賣斷”其中的一些作品后，卻遭到了中國西部很多少數民族同胞和音樂界人士的猛烈抨擊，國家版權局的相關負責人也作出了“不屬于著作權保護范圍的作品”的論斷 。最終少數民族同胞和國家版權局無法為民間音樂進行法律保護找到適當的法律依據，王洛賓先生也沒有辦法對自己辛苦搜集、整理和改編的作品進行轉讓。該案在很大程度上反映了我國民間音樂作品保護的法律缺位已構成藝術作品流通的嚴重障礙，并對少數民族的利益造成一定的損害。
2．饒河縣四排赫哲族鄉政府訴郭頌等侵犯民間文學藝術作品著作權糾紛案
基本案情是：原告黑龍江省饒河縣赫哲族鄉政府主張《烏蘇里船歌》是由《想情郎》、《狩獵的哥哥回來了》等赫哲族傳統民歌編曲而成，并非被告郭頌原創，應該定性《烏蘇里船歌》為赫哲族民歌，并要求被告作出聲明及賠償損失。依照中國音樂著作權協會作出的鑒定報告，法院作出的最終判決是：《烏蘇里船歌》是郭頌等人在赫哲族世代流傳的民間曲調的基礎上，運用現代作品手法創作完成的，郭頌作為合作作者之一，享有對《烏蘇里船歌》的著作權，以任何方式使用時應注明“根據赫哲族民間曲調改編”。應該說，與“西部民歌風波”案相比，該案在解決民間音樂作品法律保護問題上有了明顯的進步，不僅承認改編作者享有著作權，而且嘗試著對民間音樂作品的權利主體提供一些必要的救濟。
3．其他相關案例
湖南的劉鴻志對電視連續劇《水滸》主題曲《好漢歌》產生質疑而進行訴訟，認為《好漢歌》抄襲了中原民歌《王大娘補缸》，后來《好漢歌》被判為原創作品； 在英國，1960年代的“西部之家”民歌案也是一宗關于民間音樂作品權屬糾紛的案件。英國法院作出的判決是，當地流傳多年的蘇格蘭民歌“西部之家”因無法確認其作者而屬于公共領域的作品，任何人都有權將其錄制下來，而將其錄制下來的成果不具有原創性，因而不能享有版權。 在美國，1963年“Kingston Trio”案同樣涉及民間音樂作品的權屬。在該案中，名為“Kingston Trio”的三重唱組合改編了一首他們認為屬于公共領域的歌曲“Tom Dooley”，而沒有提到這首歌曲的原創者——生活在美國北卡羅來納州山區的農民Frank Proffitt和記錄、整理、改編這首歌曲并發表于《美國民歌集》的民歌收藏家Frank Warner。法院最終審查判決三重唱組合的改編行為屬于侵犯著作權的行為，即侵犯了《美國民歌集》印制版本中應當得到保護的著作權。
（二）幾個重要問題的提出
從上述諸案例不難看出，是否以及如何給予民間音樂作品以何種法律保護，是一個讓各國都感到有些措手不及的新問題，但是又不得不認真面對并尋求合理解決的難題。總的來看，該問題主要涉及以下幾個方面：
第一，何為民間音樂作品，其與現行著作權法保護的客體之一——音樂作品相比有何特殊性；
第二，應否給予民間音樂作品以法律保護，對其保護有何意義；如何提供有效的法律保護，即采用何種適當的法律保護模式對其進行保護，是納入現行的著作權保護體系還是針對其特殊性確立新的保護機制；選擇的保護模式如何在受保護的權利主體與社會公眾的利益之間保持平衡，即如何在推動民間音樂作品的持續創作與促進各國、各民族、各地區間的文化交流之間保持平衡；
第三，如果選擇給予民間音樂作品以著作權保護的話，應如何消彌民間音樂作品與現行著作權制度之間的缺口，構建有效的民間音樂作品著作權保護機制。
二、民間音樂作品的界定
民間音樂，就是扎跟于人民生活，與人民的生活習俗、山川地貌、文化傳統、社會影響等密切相關的音樂藝術類別。其基本特征是：創作主體的群體性和融合性；流傳過程的傳承性和變異性；受地域影響深遠以及存在形態的非固定性和非接觸性。在很多西方關于民間音樂作品的著作中，將民間音樂作品寫成“Folk Music”或者“Traditional Music”，我們應當從“民間”和“音樂作品”兩個方面來界定民間音樂作品：
首先，“民間”一詞指明了作品的來源和創作方式。根據《美國傳統字典》的解釋，“Folk”指的是一個社會或地區被看作是傳統生活方式代表的普通的人群，尤其是作為組成特色文化的風俗、信仰、藝術的發源者和傳播者。筆者認為，“民間”應當解釋為，通過不斷模仿、口傳心授或其他方式充分反映符合其群體期望的群體導向和社會價值的一個群體中，這個群體可以是民族、部落、社區甚至國家，也可以是這個群體中的一些個體。
其次，對于“音樂作品”的理解，各國尚存在一定的分歧，分歧的焦點是音樂作品究竟是否包含文字。一種理解是把文字排除在音樂作品之外，例如，1988年《英國版權法》第3條第1款第2項即規定：“音樂作品系指由樂曲構成之作品，其中不包括意在隨樂曲一同演唱或口述之文字，也不包括一同表演之動作。”另一種理解是將與音樂一同演唱的詞（文字）一同視為音樂作品。采此理解的國家占多數，如我國2002年《著作權法實施條例》第4條第3款規定：“音樂作品，是指歌曲、交響樂等能夠演唱或者演奏的帶詞或不帶詞的作品。”為解決各國在此方面的分歧，《保護文學藝術作品伯爾尼公約》（1971年巴黎文本）和《世界版權公約》（1971年巴黎文本）采取折衷的方式來界定音樂作品，即“配詞或未配詞的樂曲”類作品。
綜上所述，筆者認為，民間音樂作品是指由某社會群體（如民族、區域、國家）或者該群體中的一些個體所表達的符合群體期望和有一定社會價值的旋律、和聲和節奏的藝術表現形式，這種藝術表現形式是以口傳心授為傳播途徑，以自由流變為其基本存在方式和生命源泉的合成作品。通常具體表現為民歌、說唱、器樂等民間音樂藝術表現形式。
三、民間音樂作品法律保護模式的選擇
（一）關于民間音樂作品法律保護模式的理論分歧
是否應對民間音樂作品進行保護，存在兩種不同的觀點：
1．主張不給予法律保護
這種觀點認為不應對民間音樂作品予以法律保護，而應將其納入公共領域，人人得以用之。持這種觀點的理由是：民間音樂作品的權利主體靠集體文化遺產培養，從中汲取完成自己的作品所需的各種元素，因此，反過來，將他們的作品納入這種共同的財產范圍也是理所當然的；民間音樂作品作為動態的藝術表現形式，經過一段很長的流傳時間后，無法再找到所有的繼承人，即使找到也無法使他們意見一致地按作品流通市場所要求的速度授權使用作品；如果賦予民間音樂作品權利主體專有權利，公眾會付出更大的代價，也不能激發創造力；同樣，它會使作品難于流通，這不符合公眾享有文化的迫切要求。有些國家如俄羅斯和南斯拉夫，即在其著作權法中否定和排除了對民間音樂作品的保護。
2．主張給予法律保護
這種觀點認為應對民間音樂作品進行法律保護，賦予其主體一定的權利，使其能從任何對民間音樂作品的商業復制和使用中獲得相應的利益。持這種觀點的理由是：民間音樂作品作為傳統文化的一種表現形式，由傳統社區、部落和民族創造，代表了傳統社區、部落和民族的信仰和感情，出于對這些社區、部落、民族人權的尊重，應當賦予其一定的權利以對抗對民間音樂作品的濫用或其他損害行為；保護發展文化多樣性的需要，在世界范圍內考慮，每種文化都有其長處和缺陷，一種文化要想在不利于自身存在的條件下獲得生存的機會和可能性，就只有通過吸收其他文化的優勢來取長補短，從而更好地適應環境。就人類文化的整體而言，如果離開了所有不同文化之間的互補整合，就有可能將一種文化的缺陷放大為整個人類文化在總體上所普遍具有的共同缺陷，從而危及到人類文化的持續存在；對民間音樂作品進行法律保護有利于民間音樂的可持續發展，民間音樂作品的維護和持續發展需要一定經濟利益的帶動，只有構建公平的利益分享機制，才能既不對文化傳播和創新構成障礙，也留下一定的利益空間返還給民間音樂作品的創作的“源”群體或社區，將“原生態”的民間音樂作品保存下來以維持音樂藝術的可持續發展。
不過，在持給予法律保護觀點的學者中，對于具體采用何種保護模式的問題上又出現了分歧：
（1）主張確立全新的法律保護機制。持此觀點者從傳統著作權不能對民間音樂作品進行有效保護出發，力主構建一種全新的法律保護機制。這種機制以特別權利或傳統資源權為核心，在“世界社區”內構建民間音樂作品的權利義務機制，這種特別的權利或傳統資源權產生的直接依據是民族自決權，類似于國際社會中的國家主權，也是一種重疊的權利集合，在地區法、國內法和國際法等不同層面發揮作用，提供了傳統社區和工業社會對話的基本政策，這類權利是區別于著作權的，其并不是一般意義上的所有權或專有權利，是一種弱化的權利，僅包含有限的禁止權與受益權。這種全新的法律保護機制在實施過程中有“一攬子工具”，既包括一系列國際條約，也有各個土著社區的習慣法，此外還有各國當局與土著社區所訂立的各種契約，因此持此觀點的學者主張用“軟法”（soft law）來代替固有的法律保護模式。 這種主張已經引起了聯合國教科文組織（UNESCO）和世界知識產權組織（WIPO）的重視，其精神在一些國際性法律文件中有所體現， 但因這種全新的法律機制缺乏執行土壤，所以至今沒有國家采納這樣的做法。
（2）主張實施著作權保護。持此觀點者認為應將民間音樂作品納入現行的著作權體系給予其一種著作權保護。他們指出，雖然傳統的著作權制度在保護民間音樂作品時會遇到一些障礙，但這些障礙并非不能克服，只要針對民間音樂作品的特點對現行著作權制度稍作調整和修改，即可實現民間音樂作品的權利主體和社會公眾之間的利益平衡。這種觀點被世界上一些主張對民間音樂作品進行法律保護的國家所采納，如突尼斯、摩洛哥、玻利維亞等。
筆者認為，在特別權利或傳統資源權利機制有效建立起來之前，援引現行的著作權制度可以阻止或防止對傳統資源的破壞性使用。雖然現行著作權制度對民間音樂作品的保護尚缺乏足夠的針對性和適應性，但完全可以通過對著作權制度的適當調整加以克服和解決。
（二）給予民間音樂作品著作權保護的意義
民間音樂作品雖自有其明顯的特殊性，但與現行著作權法保護的客體在實質上并無太大差異：首先，民間音樂作品和著作權保護的音樂作品一樣，是特定群體智力創造的成果，其創作主體相對于社會公眾來說，是相對少數而且可以確定的群體，且其權利主體在創作民間音樂作品時也付出了一定的勞動，根據著作權法的精神，其權利主體應當受到尊重；其次，民間音樂作品代表了民族、社區、部落的特征和文化底蘊，在長期的流變過程中，逐步發展升華，因此具有一定的藝術價值，符合著作權法中作品的基本要求；再次，民間音樂作品的權利主體所擁有的不光是對于其創作的作品的精神權利，也包括防止他人未經許可或未付報酬而進行商業性使用的經濟權利，這與著作權法中的權利主體所享有的權利基本一致。雖與著作權法所保護的客體相比，民間音樂作品具有一定的特殊性，對其實施著作權保護必定存在一些障礙，但這些障礙通過著作權制度的必要調整和改革是完全可以克服的，這正如著作權制度在確立之初僅保護出版者的權利，但后來隨著信息科技的發展，作者的權利最終也被納入著作權制度的保護范圍并成為其保護的核心。
總之，給予民間音樂作品以著作權保護不僅在理論上是成立的，而且在現階段是最為現實可行的：首先，著作權制度在經過兩百多年的發展之后，早已形成一套相對成熟和完整的規則體系和運作機制，將民間音樂作品直接納入現行的著作權保護體系，不僅有利于保證對民間音樂作品保護的穩定性、可預見性和易操作性，更可省去重新摸索和構建一套全新機制的成本和風險，況且目前在著作權保護之外似乎并不存在能為民間音樂作品提供更可靠、更有效保護的制度或模式。其次，從實踐分析，對民間音樂作品給予著作權保護能有效建立一種平衡的利益分享機制，即既維護民間音樂作品創造者的利益，激發其創作靈感和動力，促進民間音樂的創作、傳承、繁榮和發展，又保證民間音樂作品的合理開發和利用，并推動不同國家、民族、地區之間民間音樂的相互交流和借鑒，實現人類社會資源的優化和共享以及不同社會文明的共存和共榮，而這恰是民間音樂作品尋求法律保護致力于實現的基本價值目標。因此，在更有效、更成熟的法律保護制度被發現或創立之前，以現行的著作權模式為民間音樂作品提供切實有效和及時的保障，當屬一種務實而明智的選擇。
四、民間音樂作品著作權保護機制的構建
（一）民間音樂作品著作權保護的障礙及克服
民間音樂作品存在于一些傳統的社區、民族中，財產的共有和共享是傳統社區的基本理念，這與財產私有和商品化的現代文明格格不入，知識產權法律制度對于保護原始社區和傳統資源的局限性體現在：第一，知識產權比較注重保護經濟權利，而這僅僅是原始社區與自決權相聯系的權利中的一個方面；第二，原始社區的“共有觀念”傳統與知識產權的私人占有性質不兼容；第三，一些原始社區往往生活在相似的環境中并擁有相似的資源，他們的權利可能產生沖突并導致持續的法律糾紛；第五，原始社區財力匱乏，通過訴訟方式維護知識產權十分困難。 具體來說，著作權制度在保護民間音樂作品時主要面臨以下幾方面的障礙：
1．關于集體權利
傳統著作權制度的保護對象主要有獨著作品、合作作品、編輯作品、委托作品、雇傭作品等，因而對集體權利的承認和保護是十分有限的。民間音樂作品不是著作權法保護的任何一種集體權利，其既沒有共同的創作意圖也缺乏共同的創作事實，因而不能稱之為合作作品；其既沒有某一自然人或法人的倡議和指導，也沒有以個體的名義予以出版或發表，因而不能稱之為集體作品；其在創作過程中沒有雇傭或委托關系存在，因而不是委托作品或雇傭作品。民間音樂作品對于著作權法來說是一類特殊主體的創作，而且這些創作不在同一時空范圍內進行或發生，一般都要經歷一個持續甚至久遠的動態創作過程。所以，民間音樂作品的創作主體是一種新型的創作主體，這就造成了以個人權利為保護核心的著作權制度與集體權利保護之間的沖突。解決這種沖突的方式是，將著作權授予創作民間音樂作品的主體——民族、社區、部落或個人。在缺乏確定的創作主體時，可將國家作為民間音樂作品的權利主體。這些民族、社區、部落、個人或國家應當授權一個機構來對外行使此類音樂作品的權利，把得到的利益用于發展民間音樂藝術。
2．關于保護期限
任何一種權利在賦予時必然附隨相應的義務，世界上大多數國家對著作權經濟權利保護期限予以限制的主要理由是：作者從世界集體文化中汲取完成自己的作品所需的各種元素，經過一定時間后，將其作品納入集體文化是合理的；超過一定的時間，通常難以甚至無法再找到所有的繼承人；不能激發創造力；使作品難于流通。然而，民間音樂作品基于其特點，對其設定著作權保護期限存在很大障礙。一些國家如多哥即主張對其實施永久性保護 ，但這種做法并不為世界上大多數國家所認可，因為這種做法已經打破了傳統著作權制度所維護的利益平衡機制。從協調關于該問題的沖突的角度出發，筆者認為，基于民間音樂作品的特殊性，應對其精神權利和經濟權利的保護期限分別考慮，以靈活的方式加以解決：就精神層面而言，由于民間音樂作品反映了特定民族、社區、部落的一種精神信仰，對其原始創造者來說精神權利更為重要，因而其精神權利在著作權法中理應得到永久保護。就經濟層面而言，由于經濟權利直接關系到民間音樂作品的創作、傳承和持續性發展，所以應當賦予其原始權利者以一定的經濟權利，但為維持社會公眾與創作民間音樂作品的民族、社區、部落、個人之間利益的平衡，對民間音樂作品原始權利者的經濟權利又應作必要的限制，即設置一定的保護期。當然，鑒于民間音樂作品的形成時間較長以及各個民族在創作作品時所付出的艱辛勞動等特殊因素，對其經濟權利可采取較長的保護期限，從各國的立法和實踐來看，也在不同時期和不同情形下對特殊作品以特殊方式靈活處理，包括給予較長的保護期限甚至永久保護。
3．關于獨創性要求
在著作權領域，獨創性意味著作品中具有創造性和個人特征的表達形式。獨創對應的詞是“唯一”，就像大自然中難以找到兩片相同的樹葉一樣，即作品中具有某種屬于作者個人特有的東西。就音樂作品而言，要求作品是作者的直接勞動成果而不是抄襲其他作品的結果。由于傳統著作權追求的是保護具有不同或獨特表達方式的作品而不是創造水準高的作品，因而也會給民間音樂作品的著作權保護造成一定障礙。獨創性要求審核的嚴格與否直接關系到原作品與改編、演繹作品之間的劃分，如果對原作品稍作修改就可以獲得演繹作品或改編作品的著作權，那么民間音樂作品的原創者所享有的權利也就名存實亡了。筆者認為，對民間音樂作品“獨創性”的認定應從兩個方面來把握：其一，在授予民間音樂作品原創者如民族、社區、部落或個人著作權時，應采用客觀標準，即僅考慮其“獨特性”而不考慮其文化或藝術價值或水準。因為這主要是一個技術性或藝術鑒賞力的問題，應由公眾或專家而不是著作權法作出評判。否則，就會為各種專斷打開大門。因為許多名著在首次演出、表演或展出時雖受到冷落甚至貶損，但隨著時間的推移，它們最終又博得了廣泛的承認和贊賞，如威爾第的《茶花女》、皮蘭德樓的《六個尋找作者的劇中人》以及斯特拉文斯基的《春之祭》等。 其二，在賦予民間音樂作品的記錄、整理、改編等相關權利人著作權時，依然采用客觀標準，對其作品進行“嚴格”審查，確保其不是對其他作品的簡單模仿和復制，應具有自己的特征和個性。如果這些權利人作出的貢獻是純技術性的，則不能受到著作權的保護。例如，單純的移調和改編，刪除或重復某一聲部，將簡單的平行聲部組合起來或增加裝飾音等。為此，可以讓專業性組織或人士如音樂作品作者協會來進行此類區分并得出鑒定報告。
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