[ 李幸祥 ]——(2002-4-30) / 已閱31497次
試論我國實施WTO協議的幾個主要問題
李幸祥
【內容摘要】我國加入WTO后，實施WTO協議成為一個具有重大現實意義的問題。我國應以并入方式將WTO協議融入我國法律體系，WTO協議在我國法律體系中的位階應是低于憲法而與法律同等。借鑒歐共體的做法，我國應在通常情況下不承認WTO協議的直接效力，但在特殊情況下應有所例外，對DSB裁決則應拒絕其直接效力。
【關鍵詞】WTO協議 融入方式 法律位階 直接效力 DSB裁決
我國于2001年12月11日正式成為WTO的成員方后，實施WTO協議便成為了一個具有重大現實意義的問題。同時，它也應成為引起我國國際法學界高度重視的一個重要課題。在我國實施WTO協議的過程中，WTO協議融入我國法律體系的方式、其法律位階以及WTO協議與DSB裁決的直接效力問題，尤應引起重視。
一、 WTO協議融入我國法律體系的方式
嚴格地說，WTO協議與成員方域內法的關系不完全等同于國際法與國內法的關系，但是，由于WTO協議是國際條約，WTO法的解釋完全根據國際公法上被普遍接受的條約解釋原則或慣例，因此，處理WTO協議與成員方域內法的關系，原則上適用國際法與國內法關系的一般規則。1因此，WTO協議融入我國法律體系的方式問題，實質上是國際條約融入我國法律體系的方式問題。
國際條約融入國內法律體系主要有轉化（transformation）和并入（adoption）兩種方式。無論是轉化還是并入，都是從立法層面來講的，即一國的立法機關采取何種方式使國際條約在國內法層面取得約束力。一項國際條約在經過締結、加入、批準等程序之后，首先取得在國際法層面的約束力；只有經過轉化或者并入，融入成員國法律體系之后，它才具有了在國內法層面的約束力。對一項國際條約來說，無論是國際法層面的約束力，還是國內法層面的約束力，都必不可少。因此，WTO協議經我國加入、批準，對我國來說，它已取得國際法層面的約束力；它以何種方式取得國內法層面的約束力，是轉化還是并入，抑或其他方式？這一問題迫切需要一個明確的答案。
在回答WTO協議采取何種方式融入我國法律體系之前，需先考察一下國際條約融入我國法律體系的通常方式。我國憲法并沒有明確規定國際法與國內法的關系，因此，學者們是從現行立法、司法解釋、司法實踐中為國際條約融入我國法律體系的方式尋找佐證的。許多國際法學者認為，中國的現行立法、司法解釋、司法實踐等已表明，國際條約融入我國法律體系通常采取的是并入的方式。2對于WTO協議來說，在其融入我國法律體系的方式問題上，沒有必要與國際條約融入我國法律體系的通常方式相左，即我國應將WTO協議并入我國的法律體系之中。首先，WTO協議作為一攬子協議，是一個龐大的體系，將其一一轉化為國內法，是一項浩大的立法工程，是不現實的，事實上，沒有一個WTO成員方將WTO協議一一轉化為國內法。其次，我國在加入WTO之前，已經根據WTO協議的有關規定，對國內法律作了不少修改與完善，3再將WTO協議一一轉化為國內法實屬不必。最后，并入只是在立法層面對WTO協議國內效力的承認，即WTO協議通過并入的方式取得我國國內法層面的約束力，成為我國法律體系的一部分，并入不一定導致法院直接適用WTO協議。
在確立了以并入方式將WTO協議融入我國法律體系之后，要注意區分并入與法院直接適用WTO協議的區別。并入只是法院直接適用WTO協議的必要條件，而非充分條件，并入不一定導致法院直接適用WTO協議。若法院要直接適用WTO協議，則WTO協議還必須具有可適用性與直接效力。由于WTO協議一般地不為個人創設權利與義務，因此其通常不具有可適用性與直接效力。況且，是否賦予WTO協議直接效力，屬一國的主權事項，只要我國不賦予其直接效力，法院便不可能直接適用WTO協議。誠然，如果WTO協議不以并入方式融入我國法律體系，則法院不可能直接適用WTO協議。但法院不能直接適用WTO協議，并不能反過來推斷出WTO協議不能被并入我國法律體系。因為法院不能直接適用WTO協議，并不是因為WTO協議不能被并入我國法律體系，而是因為其缺乏可適用性與直接效力。不能因為WTO協議缺乏可適用性與直接效力，導致法院不能直接適用WTO協議，而推斷出WTO協議不能以并入方式融入我國法律體系。那是一種倒果為因的邏輯。對并入與法院直接適用做出這種嚴格區別是必要的。因為WTO協議以并入方式融入我國法律體系，其重要意義在于國內的立法機關、行政機關在立法或制定行政措施時，要自覺地遵守WTO協議，如同其遵守國內憲法、法律一樣。
此外，還必須區分“條約的融入方式”與“條約項下的義務”這對概念。條約的融入方式是指條約的締約方或參加方以何種方式（轉化或并入）將條約融入國內法律體系。條約項下的義務是指條約的締約方或參加方根據該國際條約所承擔的國際義務。有學者認為，我國不負有將WTO協議并入國內法的義務，理由是無論是依據國際條約法的一般規則，還是依據《馬拉喀什建立世界貿易組織協定》規定，作為WTO成員方，我國的義務僅為“保證其法律、法規和行政程序與所附各協議對其規定的義務相一致”。據此，其認為我國不應將WTO協議并入國內法。4這實際上是混淆了“條約的融入方式”與“條約項下的義務”這對概念。因為將WTO協議并入國內法律體系并非條約項下的義務，它只是WTO協議融入我國法律體系的一種方式；不能因為我國在WTO協議項下的義務為“保證其法律、法規和行政程序與所附各協議對其規定的義務相一致”而否定并入這種融入方式。
二、 WTO協議在我國法律體系中的位階
討論WTO協議在我國法律體系中的位階問題，是以WTO協議以并入方式融入我國法律體系為前提的。如果WTO協議并未并入我國法律體系，即WTO協議與我國國內法分屬兩個不同的法律體系，在這種情況下，是無所謂位階問題的。因為只有在同一法律體系之中，討論位階問題才具有現實意義。同時，在采取并入方式將WTO協議融入我國法律體系之后，WTO協議的位階問題是一個值得引起重視和無法回避的問題。
我國的憲法和立法法都未對國際條約在我國法律體系中的位階問題做出明確的規定，這無疑是我國立法中的重大疏漏，但這并不妨礙我們對WTO協議的位階問題的探討。通常對條約的位階問題是通過對條約的締結、批準程序與我國全國人大及其常委會的立法程序相類比而得出結論的。一般認為，需經全國人大常委會審議批準的條約和重要協定在我國法律體系中的地位應該低于憲法、而與法律同等；而國務院締結的、不需經全國人大常委會審議批準的條約和協定在我國法律體系中的地位與國務院制定的行政法規同等。5從我國加入、批準WTO協議的程序來看，WTO協議應當屬于需經全國人大常委會審議批準的條約和重要協定的范疇；從我國加入WTO的長遠影響來看，WTO協議在現實意義上也當之無愧地應享有此類條約和重要協定的地位。由于此類條約和重要協定在我國法律體系中的位階是低于憲法而與法律同等，因此，WTO協議在我國法律體系中的位階應是低于憲法而與法律同等。
在確定了WTO協議在我國法律體系中的位階之后，必然會面臨如下問題：當WTO協議與我國國內法律相抵觸時，何者具有優先效力？在回答這一問題之前，必須明確的是所謂“抵觸”只能發生在同等級的法律之間。6也就是說，當行政法規、部門規章、地方性法規、地方性規章等與在位階上與法律同等的WTO協議不相一致時，由于前者的位階低于后者，這里的“不相一致”并不屬于此處所講的“抵觸”，因此，在這種情況下，根本不存在何者具有優先效力的問題。只是由于行政法規等的位階低于WTO協議，當兩者不相一致時，前者才必須被修改或廢除。事實上，這也正是我國所承擔的WTO協議項下的義務。明確這一點后，回答居于同一位階的法律與WTO協議相抵觸時，何者具有優先效力才有意義。《馬拉喀什建立世界貿易組織協定》第16條第4款規定：“每一成員應保證其法律、法規和行政程序與所附各協定對其規定的義務相一致。”7《維也納條約法公約》第26條規定：“凡有效之條約對其各當事國有拘束力，必須由各該國善意履行。”第27條規定：“一當事國不得援引其國內法規定為理由而不履行條約。……”8由此可以認為，在WTO協議與同其處于同一位階的法律相抵觸時，WTO協議具有優先效力。事實上，WTO爭端解決機制運行的實踐表明，被WTO各成員無保留地承認，即通過簽署“一攬子協議”和加入WTO予以明示承認的WTO協議，具有優先于成員域內法的效力。9
三、 WTO協議的直接效力問題
WTO協議的直接效力問題，是指個人是否可以在國內法院中援引WTO協議主張其權利。是否賦予WTO協議直接效力，屬于一國的主權事項。通過對歐共體就這一問題的做法的研究，或許對我國會有所啟示。無論做出何種選擇，都要保證既不違反WTO協議項下的義務，又能很好地維護我國的主權。
從總體上看，歐共體是否認WTO協議的直接效力的。這從歐共體法院在涉及GATT/WTO協議直接效力的有關判例中不難發現。例如在1972年國際水果公司案中，歐共體法院經過對GATT1947的精神、結構和措詞的考察，及對保障措施、協商程序、爭端解決程序三個條款的集中討論，以GATT1947存在“結構性弱點”為由，否認GATT1947在歐共體的直接效力。10WTO協議與GATT1947相比，有了很大的完善，尤其是建立了有效的爭端解決機制。但是，在1999年葡萄牙訴理事會案中，歐共體法院認為：盡管與GATT1947相比，WTO協議有了很大變化，但WTO仍以談判功能為特征。尤其是《關于爭端解決規則與程序的諒解》（DSU）第22條規定，當不能立即采取執行措施時，當事方可以選擇達成補償協議。因此，不能以歐共體內部法律與WTO協議不符為由主張前者無效。否則，將剝奪WTO成員的立法和執法機構依據DSU第22條的規定通過談判解決有關分歧的權利。同時，歐共體的一些重要貿易伙伴也否定WTO協議的直接效力，歐共體基于“互惠”原則應采取同樣立場。11但是，在特殊情況下，歐共體法院承認GATT/WTO協議具有直接效力。例如在1989年Fediol案中，歐共體法院認為，如果爭議中的歐共體法令明確提及（refers expressly）GATT的具體條款，歐共體法院可以從GATT規則的角度來審查歐共體法令的合法性。在1991年Nakajima案中，歐共體法院認為如果爭議中的歐共體法令旨在實施（intended to implement）GATT框架內的特定義務，歐共體法院可以從GATT規則的角度來審查歐共體法令的合法性。這兩個例外在1999年葡萄牙訴理事會案中都得到了確認。12當然,也有學者認為Nakajima案中形成的原則會使歐共體法院根據歐共體在WTO法下所承擔的義務來審查歐共體法的合法性變得非常困難。13
歐共體法院不承認WTO協議直接效力的案例，幾乎均是涉及某一歐共體機構沒有履行歐共體根據GATT/WTO協議所承擔的義務，從而損害歐共體某一成員國及其公民與法人的利益的情況。在例外的承認WTO協議直接效力的案例中，則是某一歐共體機構沒有行使歐共體根據GATT/WTO協議所享有的權利，從而損害歐共體成員國及其公民與法人的利益。14歐共體在對待WTO協議直接效力問題上的做法，引起了不少學者的批評。15但是，從現實的角度考慮，歐共體法院的這種立場是有其合理性的。這實際上是個人（歐共體成員國）與歐共體之間的利益平衡問題。如果一概否認WTO協議的直接效力，則不利于保護個人（歐共體成員國）的利益；但如果一概承認WTO協議的直接效力，又會不利于歐共體本身的利益。如何在個人（歐共體成員國）與歐共體之間達成利益平衡，不僅僅是法律問題，更是一個現實的政治問題。在歐共體沒有履行GATT/WTO協議項下的義務從而對個人（歐共體成員國）利益造成損害的情況下，若要求歐共體履行其義務（比如撤銷某項法令），一方面會對整個歐共體法律體系造成某種程度的沖擊，另一方面也不利于歐共體整體利益的維護。因此，現實的做法是拒絕該種情況下WTO協議的直接效力。在歐共體沒有行使GATT/WTO協議項下權利從而對個人（歐共體成員國）利益造成損害的情況下，賦予WTO協議直接效力，既能維護個人（歐共體成員國）的利益，又能促使歐共體本身積極行使其權利，維護歐共體的整體利益。因此，在該種情況下，承認WTO協議的直接效力，不僅是合理的，甚至是最佳選擇。
基于上述分析，筆者認為，同歐共體的做法相類似，我國應一般地不承認WTO協議的直接效力，但在特殊情況下應承認WTO協議的直接效力。與歐共體不同的是，我國不應將例外承認WTO協議直接效力的情況規定為：法律、法規明確提及WTO協議具體條款或者旨在實施WTO協議中的義務。因為是否明確提及WTO 協議具體條款對國內法律、法規來講，似乎并沒有多少實質意義，況且達到何種程度算明確提及并沒有科學的標準，主觀性太大。至于是否旨在實施WTO協議中的義務，則更難以界定，況且并非旨在實施WTO協議中的義務的法律、法規更有可能違反WTO協議，以此為標準來決定是否承認WTO協議的直接效力欠缺合理性。筆者認為，以我國政府未履行WTO協議中的義務或未行使WTO協議中的權利為分類標準，決定是否賦予WTO協議直接效力可能比較合適。即若個人以國內某項法律、法規與WTO協議不符，我國未履行WTO協議項下的義務，從而導致其利益受損為由訴至法院，則法院應拒絕WTO協議的直接效力。但是在特殊情況下，我國法院應當承認WTO協議的直接效力。即如果我國政府未行使WTO協議項下享有的權利從而對個人利益造成損害的情況下，如果該個人援引WTO協議，要求法院對政府的不作為進行司法審查，則法院應承認WTO協議的直接效力，支持該個人的權利主張。因為在這種情況下，不但個人的利益受到損害，且由于政府的該項不作為，會使我國本來基于WTO協議應當享受到的利益未享受到或未能充分享受，從而造成我國整體利益的損害。承認WTO協議在該特殊情況下的直接效力，一則可使個人利益免受損害，二則可以避免政府殆于行使權利。因此，在特殊情況下賦予WTO協議直接效力實屬必要。
四、 DSB裁決的直接效力問題
WTO爭端解決機構（DSB）裁決的直接效力問題，即個人是否可以援引DSB裁決（包括專家組報告和上訴機構報告）主張其權利，是WTO協議直接效力問題的必然延伸。我國在整體上不應當承認WTO協議在我國的直接效力，但在特殊情況下應當承認其直接效力。在承認WTO協議直接效力的特殊情況下，個人通過援引WTO協議使其受損利益得到彌補，且通常是因為政府不履行WTO協議項下的權利所致，一般不會引起WTO成員方間的爭端，因此，這種情況一般不存在DSB裁決的直接效力問題。但在不承認WTO協議直接效力的絕大多數情況下，有可能DSB已作出裁決，裁定我國的某項法律、法規、行政程序違反WTO協議。個人是否可以援引DSB的該項裁決，主張其權利呢？這就涉及到DSB裁決的直接效力問題。雖然迄今為止，DSB還未作出以我國為當事方的裁決，個人援引DSB裁決在法院起訴也就無從談起，但是，這主要是因為我國加入WTO的時間還很短，隨著時間的推移，DSB裁決的直接效力問題遲早會暴露出來。因此，這一問題具有一定的前瞻性，應當引起國際法學界的重視。
從歐共體的實踐來看，它一般不承認DSB裁決的直接效力，也即個人不能以DSB裁決為依據在法院主張其權利。如在Chemnitz一案中，歐洲初審法院回避了WTO上訴機構報告是否具有直接效力的問題，同時又指出個人要援引WTO上訴機構報告，必須證明該報告對歐共體施加了無條件的、足夠清楚和精確的義務。16又如在Atlanta一案當中，歐共體法院法律顧問Mischo在向法院提交的一份法律意見中，指出歐共體個人不能援用WTO上訴機構報告來主張權利。他認為，基于一項國際協定建立的（司法）機構的決定在歐共體法中的地位，決定于該國際協定在歐共體法律體系中的地位和效力。同時，上訴機構的裁決并沒有向其立法被發現違反WTO法的成員方施加任何立即修改其立法的義務。根據DSU第21條第3款，WTO成員有“合理期間”來執行上訴機構裁定并使其立法與WTO法相符。而且，DSU第22條給予了WTO成員在合理期間屆滿后仍維持適用其國內立法的可能性，如果爭端當事方就合適的補償已達成協議。因此，他認為個人不能依據上訴機構報告主張賠償的權利。17
歐共體不承認DSB裁決直接效力的實踐，對我國應該有所啟示。DSB裁決作為適用WTO協議的產物，其是否有直接效力歸根到底還在于WTO協議是否有直接效力。因此，DSB裁決的直接效力問題看似與我國實施WTO協議不屬同一主題，但本質上，它仍屬于實施WTO協議的一個重要問題。正如Mischo在Atlanta一案中所指出的，基于一項國際協定建立的（司法）機構的決定在歐共體法中的地位，決定于該國際協定在歐共體法律體系中的地位和效力；同理，DSB裁決在我國國內法中的地位，決定于WTO協議在我國法律體系中的地位和效力。由于WTO協議在通常情況下不應在我國具有直接效力，因此，DSB裁決通常不應在我國具有直接效力。在例外的WTO協議具有直接效力的情況下（僅限于我國政府不行使WTO協議項下的權利，從而導致個人利益受損），由于我國并未違反WTO協議，一般不會引起爭端解決程序，反而不會產生DSB裁決的直接效力問題。基于此，可以得出結論，DSB裁決不應在我國具有直接效力。國內有學者認為歐共體不承認DSB裁決的直接效力是一種貿易保護主義的立場，不論從履行國際義務的角度出發，還是從歐共體所強調的“互惠”的角度出發，歐共體都應給予DSB裁決以“直接效力”的地位。18筆者認為，這是一種理想主義的觀點，而非現實主義的觀點。誠然，若WTO的成員方都賦予WTO協議以及DSB裁決直接效力，是有利于實現貿易自由化的。但是，回到現實的層面，各國出于對其主權的維護，一般都不承認WTO協議以及DSB裁決的直接效力，這是現實的需要，不能被簡單地扣上貿易保護主義的帽子。即使從履行WTO協議義務的角度出發，按照Mischo在其法律意見中的觀點，基于DSU第21條第3款及第22條的規定，也不應承認DSB裁決的直接效力。至于從所謂的“互惠”的角度出發，由于至今還沒有一個WTO成員方承認DSB裁決的直接效力，得出的結論應是不承認DSB裁決的直接效力，而非承認其直接效力。總之，否認DSB裁決的直接效力對歐共體來講是現實的、合理的，對我國來講也是如此。
1 張乃根、張家琦：《略論WTO法與中國“一國四域”法律關系》，《政治與法律》2000年第4期，第62頁；張乃根：《論WTO法與域內法的關系：以WTO爭端解決機制為例》，載朱曉青、黃列主編：《國際條約與國內法的關系》，世界知識出版社，2000年9月版，第116頁。
2 朱曉青、黃列：《國際條約與國內法的關系評析：中國的理論與實踐》，載注1朱曉青、黃列主編一書，第9—13頁；饒戈平：《關于條約在中國國內法上的適用問題》，載注1朱曉青、黃列主編一書，第188—191頁。
3 這種立法活動發生在我國加入WTO之前，并非以并入方式將WTO協議融入我國法律體系，因為當時WTO協議并非是對我國有約束力的國際條約。
4 參見車丕照教授在中國國際經濟法學會2001年會上所提交的論文：《關于我國政府履行世界貿易組織條約義務的三個問題》。
5 朱曉青、黃列：《國際條約與國內法的關系評析：中國的理論與實踐》，載注1朱曉青、黃列主編一書，第7頁。
6 張乃根：《重視國際法與國內法問題的研究》，《政治與法律》1999年第3期，第12頁。
7 該中文譯本系參考對外貿易經濟合作部國際經貿關系司譯：《世界貿易組織多邊貿易談判結果法律文本》，法律出版社2000年10月第1版，第14頁。
8 該中文譯本系參考周洪鈞等編：《國際公約與慣例》（國際公法卷），法律出版社1998年1月第1版，第485頁。
9 張乃根、張家琦：《略論WTO法與中國“一國四域”法律關系》，《政治與法律》2000年第4期，第62頁。
10 Case 21-24/72, International Fruit Company, [1972] ECR, See Stefan Griller, “Judicial Enforceability of WTO Law in the European Union Annotation to Case C-149/96, Portugal v. Council”, Journal of International Economic Law, Vol.3(2000), No.3, p.443; Geert A. Zonnekeyn, “The Latest on Indirect Effect of WTO Law in the EC Legal Order The Nakajima Case Law Misjudged?”, Journal of International Economic Law, Vol.4(2001), No.3, pp.601-602.
11 See Stefan Griller, “Judicial Enforceability of WTO Law in the European Union Annotation to Case C-149/96, Portugal v. Council”, Journal of International Economic Law, Vol.3(2000), No.3, pp.447-450; Axel Desmedt, “ECJ Restricts Effect of WTO Agreements in the EC Legal Order”, Journal of International Economic Law, Vol.3(2000), No.1, pp.191-192.
12 See Stefan Griller, “Judicial Enforceability of WTO Law in the European Union Annotation to Case C-149/96, Portugal v. Council”, Journal of International Economic Law, Vol.3(2000), No.3, pp.441-472.
13 See Geert A. Zonnekeyn, “The Latest on Indirect Effect of WTO Law in the EC Legal Order The Nakajima Case Law Misjudged?”, Journal of International Economic Law, Vol.4(2001), No.3, pp.597-608.
14 余敏友、陳衛東：《歐共體圍繞WTO協定直接效力問題的爭論及其對我國的啟示（二）》，《法學評論》2001年第4期，第94頁。
15 See Geert A. Zonnekeyn, “The Latest on Indirect Effect of WTO Law in the EC Legal Order The Nakajima Case Law Misjudged?”, Journal of International Economic Law, Vol.4(2001), No.3, pp.597-608; Stefan Griller, “Judicial Enforceability of WTO Law in the European Union Annotation to Case C-149/96, Portugal v. Council”, Journal of International Economic Law, Vol.3(2000), No.3, pp.441-472; Naboth van den Broek,“Legal Persuasion, Political Realism, and Legitimacy: the European Court's Recent Treatment of the Effect of WTO Agreements in the EC Legal Order”, Journal of International Economic Law,Vol.4(2001), No.2, pp.411-440.
16 Case T-254/97, Eruchthandelsgesellschaft mbH Chemnitz v. Commission.
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