[ 尹科峰 ]——(2008-7-9) / 已閱15916次
“明知”是否是犯罪構成的必備要件
---------對一件奸淫幼女案的評析
桐梓縣人民檢察院 尹科峰 袁媛
一、主要案情
犯罪嫌疑人李某，男，22歲，系湖南省某縣未婚青年；受害人張某，女，13歲，系四川省某縣無業人員。
犯罪嫌疑人李某在打工過程中認識了受害人張某，張某系四川某縣農村人口，身材高大，發育良好，不久后確定了正式的戀愛關系，在戀愛過程中兩人多次發生了性關系。在此過程中，李某多次詢問張某的真實年齡，張某要么不直接回答，要么說是十四五歲。兩人于確定戀愛關系后不久，張某瞞著其家人，自愿跟李某一起回到李某老家貴州省某縣，同居近兩個月，在李某親人及朋友的安排下，征得張某的同意后，兩人準備不辦結婚證舉行婚禮，在婚禮當天張某的家人來到李某家，將張某帶走，并報案。直至案發，張某都未滿十四周歲，但其始終愿意跟李某一起生活，成為夫妻。
二、存在的分歧意見
第一種意見認為，根據我國刑法第二百三十六條第二款之規定：“奸淫不滿十四周歲的幼女的，以強奸論，從重處罰”，結合近幾年的案例來看，李某應構成強奸罪。
第二種意見認為，由于張某故意隱瞞自身的年齡，而且張某外貌看起來確實不像不滿十四周歲的幼女，致使李某確實無法得知張某為未滿十四周歲的幼女，李某不構成強奸罪。
三、評析意見
筆者同意第二種意見。
關于奸淫幼女構成犯罪以明知為條件的司法解釋，即《最高人民法院關于行為人不明知是不滿十四周歲的幼女雙方自愿發生性關系是否構成強奸罪問題的批復》在解釋方法上是運用了限制解釋的方法，這是合理的，但由于該解釋頒布后，引起了理論界和實務界的熱烈討論，最終最高人民法院在全國法院系統下了一個暫停使用該司法解釋的通知。因此，本文將根據刑法的規定和其他司法解釋的規定評析此案，不使用該司法解釋。
（一）本案不符合強奸罪的犯罪構成要件
根據我國刑法關于犯罪構成的理論，構成犯罪必須符合該罪的四個犯罪構成要件，但在此案中，犯罪嫌疑人并不存在故意或者過失的主觀心態，因此不滿足強奸罪的主觀方面的要件。強奸罪的主觀方面為故意，故意即“明知自己的行為會發生危害社會的結果”，即刑法理論上所稱的認識因素。而在該案中表現為奸淫幼女，奸淫幼女的主觀方面也必須是故意，這并不存在分歧。既然奸淫幼女是故意犯罪，行為人只有明知是不滿十四周歲的幼女而奸淫的，才具有奸淫幼女的故意。否則，只有奸淫的故意而無奸淫幼女的故意。從刑法理論上來說，明知是不滿十四周歲的幼女是奸淫幼女故意的不可或缺的內容�！�
（二）從大陸法系刑法的歸責原則分析，該案不符合該原則，行為人不承擔責任
大陸法系國家刑法的歸責原則是罪過責任，而海洋法系國家的刑法采用嚴格責任原則。以奸淫幼女為例，大多數海洋法系國家否定要求明知是未滿十四周歲的幼女，而大陸法系國家則對是否明知十四周歲有不同程度的限制。我國是大陸法系國家，因此刑法的原則也應符合罪過原則的要求。
在本案中，犯罪嫌疑人李某不存在罪過，其無法得知張某是否已滿十四周歲，張某刻意隱瞞自己的年齡，李某也不應當知道張某未滿十四周歲，李某沒有故意侵犯幼女性權利。因此，根據我國刑法的歸責原則，不應由李某承擔責任，不構成犯罪。
（三）從我國刑法的其他規定來看，無法得出奸淫幼女構成強奸罪不要求明知幼女未滿十四周歲
從我國刑法關于其他罪的有關規定來看，并不能得出沒有明確規定是否“明知”，就理所當然得出不要求是否“明知”。確實刑法中有極少數有要求“明知”的情形，比如“明知是犯罪所得的贓物而予以窩藏、轉移、收購或者代為銷售的”、“明知自己患有梅毒、淋病等嚴重性病而賣淫、嫖娼的” 。但這只是所有罪名中的極少數。還有一部分罪名也沒有明確要求“明知”，但實際司法實踐或是理論界，都要求是“明知”。比如非法持有毒品罪，是故意犯罪，就要求是明知是毒品而持有，過失持有毒品不構成本罪，但在刑法條文中并沒有明確規定要求“明知”。
因此，并不能說在刑法第二百三十六條第二款具體的規定中沒有要求是否“明知”，就得出奸淫幼女構成強奸罪不要求明知幼女未滿十四周歲的結論。相反，結合刑法有關其他罪名的規定來看，要求明知幼女未滿十四周歲更加符合立法的精神與目的。立法者之所以不明確寫明，正是立法的高明之處，如果在刑法條文中明確寫出要求明知，可以想象，任何一個理智的犯罪嫌疑人和辯護人，都會在這里做文章，使得訴訟成本大大增加，更會成為違法者逃避責任的“保護傘”。因此，在刑法條文中不宜也不應規定“明知”的內容，但我們從刑法的相關規定結合立法的目的和精神，可以得出立法者是要求明知的。
（四）從社會危害性來看，此案并未具有犯罪所要求的社會危害性
犯罪是指觸犯了刑法，依據刑法的規定應當受到刑事處罰的行為。 犯罪具有以下三個特征: 犯罪是危害社會的行為，即具有一定的社會危害性；犯罪是觸犯刑法的行為，即具有刑事違法性；犯罪是應當受到刑罰處罰的行為，即具有應受懲罰性。犯罪的社會危害性是犯罪的本質屬性，一種行為如果不具有嚴重的社會危害性，就不能被認定為犯罪行為，也就不能追究行為人的刑事責任。換言之，行為是否具有嚴重的社會危害性是區分罪與非罪、此罪與彼罪，確定行為人刑事責任之有無及大小的根本標準。
該案中，犯罪嫌疑人李某與受害人張某是戀愛關系，李某真心的想跟張某在一起生活，張某也非常樂意，兩人的感情發展到結婚的程度。而在此過程中，李某的決定都征得了張某的同意，無論如何，也不能發現該案存在任何的社會危害性。因此，根據犯罪的定義與特征，該案不具有社會危害性，不構成犯罪。
四、從該案得到的啟示
（一）刑事司法實踐中不能過分夸大案例的作用，走出刑法的經驗主義
上面的第一種意見所根據的其中一條理由就是前幾年該地區出現的未滿十四周歲幼女自愿與未成年人發生性關系的案例（案情不同），法院都做了有罪判決，而且判的是實體刑。因此，根據經驗，奸淫幼女并不要求明知幼女是否滿十四周歲，也不管幼女是否愿意，只要有奸淫幼女的事實存在就可構成強奸罪，從重處罰。
筆者認為，這是一種典型的經驗主義。法治社會的建立，最大的忌諱就是經驗主義，如果一切都停留在過去的經驗層面，法治如何進步，法治理論如何在司法實踐中得到有效體現？不管根據經驗得出的結論是否正確，首先利用這種方法指導工作就是不當的。經驗主義是一種沒有生命力、沒有創新力的工作方法，它只會墨守成規，而放棄了與時俱進、開拓創新。雖然，法律，特別是刑法有一定的繼承性和穩定性，但刑法同其他任何一門學科一樣，它的理論不可能停頓，它也在發展，也在豐富，我們只有根據最新的理論來指導實踐工作，推動司法工作，完善執法工作，才能在法制化進程中有所作為。
任何一個國家的法治化都是一個漫長的過程，它會隨著社會的發展而不斷的深入，如果在司法實踐中僅僅根據案例執法、司法，法治如何推進？也許，曾經被認為是正確的判例在今天看來就不是那么符合公平正義了，難道還要根據存在爭議的案例指導司法實踐工作，這顯然是不恰當的。
（二）司法實踐中不能生搬硬套刑法條文，走出刑法的教條主義
第一種意見認為根據我國刑法第二百三十六條第二款以及相關司法解釋之規定，成年人只要與未滿十四周歲的幼女發生性關系就可以認定其構成強奸罪，而不管其他的任何因素，這是一種典型的客觀定罪的方法，現代刑法已不再采用這種方法了。
刑法第二百三十六條第二款的強奸罪是一種法定強奸，而不是平常所說的強奸罪，因此，在理解這一款時，一定要結合立法精神，乃至刑法的精神綜合理解此款。立法者將這一款寫進刑法，就是為了體現對未成年幼女的保護，但是，保護是有一定限度的，過分的保護必然會侵害其他客體的權利，造成新的不公平現象。
第一種意見正是機械的理解了該款的本來之意，而沒有結合刑法的總則和當時的立法精神和目的綜合考慮，走進了刑法的教條主義。
（三）全面掌握刑法，結合立法精神與目的綜合評價行為人，得出合法又合情的結論
法律條文總是滯后于法律理論，在刑事司法實踐中，我們既要堅持“罪刑法定”的基本原則和充分借鑒司法判例的指導作用，同時，也要避免走進刑事司法的教條主義和經驗主義，要全面正確的理解法律，運用法律，這樣，才能得出合法、合理又合情的結論，才能辦理出經得起歷史和時間考驗的案件。
