[ 李迎春 ]——(2008-5-28) / 已閱29091次
十一、用人單位單方解除勞動合同未通知工會是否應當認定為違法解除勞動合同？
《勞動合同法》第四十三條規定，用人單位單方解除勞動合同，應當事先將理由通知工會。用人單位違反法律、行政法規規定或者勞動合同約定的，工會有權要求用人單位糾正。用人單位應當研究工會的意見，并將處理結果書面通知工會。第四十八條規定，用人單位違反本法規定解除或者終止勞動合同，勞動者要求繼續履行勞動合同的，用人單位應當繼續履行；勞動者不要求繼續履行勞動合同或者勞動合同已經不能繼續履行的，用人單位應當依照本法第八十七條規定支付賠償金。第四十三條是用人單位單方解除勞動合同的法定程序，如果用人單位單方解除勞動合同時不事先將理由通知工會，或者雖通知工會，但拒不研究工會的意見，并不將處理結果書面通知工會，是否屬于違法解除勞動合同？是否應當依照本法第八十七條規定支付賠償金？另外，用人單位如果沒有組建工會，導致無法履行通知義務，這是不是也認定為違法解除勞動合同？從理論上來說，既然通知工會是法定程序，不通知顯然屬于違法解除行為，但是在我們這個輕程序重實體的法制環境下，實踐中能否這樣執行呢？
【李迎春律師解讀】在目前這個環境下，估計不會把沒有事先將理由通知工會視為違法解除勞動合同，也無需支付賠償金。實體上沒有問題，解雇也就解雇了，心寒。
十二、勞動合同解除后，用人單位應當在十五日內為勞動者辦理檔案和社會保險關系轉移手續可操作嗎？
《勞動合同法》第五十條規定，用人單位應當在解除或者終止勞動合同時出具解除或者終止勞動合同的證明，并在十五日內為勞動者辦理檔案和社會保險關系轉移手續。本條規定了用人單位兩項強制性義務：解除或終止勞動合同時為勞動者出具解除或者終止勞動合同的證明、在15日內為勞動者辦理檔案和社會保險關系轉移。如果勞動者在15日內未找到新工作，或者找到新工作后不通知用人單位，用人單位將檔案和社會保險關系轉移到何處？如何操作？實踐中勞動者要在十五日內換一個新工作并非易事，但法律規定“應當”在十五日內轉移似乎是不可商量的，難啊！
【李迎春律師解讀】這個條款基本上是難以操作的。
十三、用人單位和勞動者雙方未事先約定工作交接有關內容，勞動者能否拒絕辦理工作交接？
《勞動合同法》第五十條規定，勞動者應當按照雙方約定，辦理工作交接。用人單位依照本法有關規定應當向勞動者支付經濟補償的，在辦結工作交接時支付。本條規定了勞動者辦理工作交接是按照“雙方約定”，如果雙方未對工作交接事項未約定，勞動者是否可不辦理工作交接，能否拒絕用人單位的工作交接要求？如勞動者永不辦理工作交接，用人單位是否就免除了支付經濟補償的義務？
【李迎春律師解讀】從誠實信用角度出發，未約定工作交接條款，勞動者也應當履行工作交接義務，但是，偏偏條款多此一舉，非得加一個“按照雙方約定”辦理工作交接，徒增煩惱。
十四、勞務派遣單位與被派遣勞動者在法定條件下是否需訂立無固定期限勞動合同？
《勞動合同法》第五十八條規定了勞務派遣單位應當與被派遣勞動者訂立二年以上的固定期限勞動合同。那么，被派遣勞動者與勞務派遣單位連續訂立兩次固定期限后續訂勞動合同的，能否要求訂立無固定期限勞動合同？有一種意見認為，《勞動合同法》規定用人單位與勞動者連續簽訂兩次固定期限勞動合同后再簽訂勞動合同根據勞動者意愿可以簽訂無固定期限勞動合同，這是一般性規定。在“勞務派遣”一節中又規定勞務派遣單位要與勞動者簽訂二年以上固定期限勞動合同，這屬于特殊規定。《勞動合同法》沒有規定勞務派遣單位與勞動者簽訂了兩次二年以上固定期限勞動合同后可否簽訂無固定期限勞動合同，之所以規定勞務派遣單位與派遣員工簽訂兩年以上固定期限勞動合同，就免除了派遣企業與派遣員工簽訂無固定期限勞動合同的義務，同時也取消了派遣企業經濟性裁員的權利。如果可以簽訂無固定期限勞動合同，將與勞務派遣應當在臨時性、輔助性和替代性的工作崗位上實施的規定產生矛盾。第二種意見認為，《勞動合同法》規定了勞務派遣單位是用人單位，應當履行用人單位的義務，勞動合同法規定的用人單位的應盡義務，勞務派遣單位均應當執行，這是一個大前提，包括被派遣勞動者符合無固定期限勞動合同簽訂條件時，應當簽訂無固定期限勞動合同。那么，實踐中該適用哪個理解？
【李迎春律師解讀】勞務派遣單位是勞動合同法規定的用人單位，既然是用人單位，與勞動者之間就應當適用無固定期限勞動合同的相關規定，不能例外。
十五、額外經濟補償金與拖欠或克扣工資部分的25%經濟補償金是否還繼續適用？
《勞動合同法》第八十五條規定，用人單位有下列情形之一的，由勞動行政部門責令限期支付勞動報酬、加班費或者經濟補償；勞動報酬低于當地最低工資標準的，應當支付其差額部分；逾期不支付的，責令用人單位按應付金額百分之五十以上百分之一百以下的標準向勞動者加付賠償金：（一）未按照勞動合同的約定或者國家規定及時足額支付勞動者勞動報酬的；（二）低于當地最低工資標準支付勞動者工資的；（三）安排加班不支付加班費的；（四）解除或者終止勞動合同，未依照本法規定向勞動者支付經濟補償的。根據《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》第三條的規定，用人單位克扣或者無故拖欠勞動者工資的，以及拒不支付勞動者延長工作時間工資報酬的，除在規定的時間內全額支付勞動者工資報酬外，還需加發相當于工資報酬百分之二十五的經濟補償金。第十條規定，用人單位解除勞動合同后，未按規定給予勞動者經濟補償的，除全額發給經濟補償金外，還須按該經濟補償金數額的百分之五十支付額外經濟補償金。勞動合同法施行后，用人單位支付拖欠或克扣工資部分的25%經濟補償金是否還繼續適用？未依法支付經濟補償金的，50%的額外經濟補償金是否仍繼續適用？從法律效力層次以及新法優于舊法的法律適用原則看，似乎應當按照勞動合同法的規定執行，如果這樣，勞動者的權利顯然被削弱了。
【李迎春律師解讀】2008年1月1日后，應當統一適用勞動合同法的規定，之前的規定不應當再執行，否則政出多門，不好操作。
十六、勞動合同法施行前訂立、施行后存續的勞動合同，內容與勞動合同法相抵觸的，抵觸部分是否需繼續履行？
《勞動合同法》第九十七條規定，本法施行前已依法訂立且在本法施行之日存續的勞動合同，繼續履行。這里涉及到一個問題，如果勞動合同中部分條款與勞動合同法的規定相抵觸，比如違約金條款、試用期條款等，但是符合勞動法的規定，該抵觸條款是否繼續履行？一種意見認為，只要和勞動合同法規定相抵觸的，一律無效。另外一種意見認為需繼續履行。理由如下：勞動合同法于2008年1月1日施行，按照法律一般不溯及既往的理論，勞動合同法施行前已依法訂立且在勞動合同法施行之日存續的勞動合同，只要不違反合同訂立時的法律法規，在勞動合同法施行后，即使部分條款不符合勞動合同法的規定，也應當視為有效，應當繼續履行。這樣也可避免勞動關系發生大的波動。這也是勞動合同法的立法原意，可從全國人大法工委編寫的《勞動合同法釋義》得出該結論。并且，《勞動合同法》對法律溯及力未做出“特別規定”，按照《立法法》的規定，法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章不溯及既往，因此，可理解為即使條款有抵觸，只要該條款符合勞動法的規定就應當繼續履行。實踐中該如何適用？
【李迎春律師解讀】從法律理論上說，應當是繼續履行的，但是，國務院實施條例草案初步意見認為勞動合同法施行前訂立、施行后存續的勞動合同，內容與勞動合同法相抵觸的，抵觸部分自2008年1月1日起無效。這種違反立法法的規定越權解釋是很危險的。
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