[ 劉躍挺 ]——(2008-5-1) / 已閱15718次
論大陸法系違法性理論的開放性啟示
劉躍挺1 胡月軍1 巫桐2
（1西北政法大學刑事法學院，陜西 西安, 710063；2中央民族大學法學院，北京，100081）
【關鍵詞】刑事違法性；主觀違法性；客觀違法性；行為無價值；結果無價值
【內容摘要】大陸法系違法性理論存在的法理根基是對個人自由獨立性的保障，此亦是該理論所要求和體現的價值，其新客觀違法性理論彌補了主觀違法性理論與舊客觀違法性理論在解決實際問題時所表現出來的缺陷與矛盾。這對我國目前的刑法犯罪論體系的改革與重構來講具有十分重要的現實意義。行為無價值是以結果無價值作為自身存在的基礎。具而言之，在司法過程中仍應堅持“刑事違法性”，這是法治社會所要求的形式合理性所決定的。
On Unitary Revelation and Reflection of Illegality
LIU Yue-ting1 HU Yue-jun1 GUO Jian-kang2
(1 College of Criminal Law , Northwest University of Politics and Law, Xi’ an 710063, China；
2 Shaanxi Jindi Law Firm, Xi’ an 710075, China)
【Key words】Criminal Illegality; Subjective Illegality ; Objective Illegality ; Behavioral Incrimination; Consequential Incrimination .
【 Abstract 】 The groundwork of jurisprudence about illegality shows the importance for individual freedom and independence. The reconstructive objective illegality complements limitation and contradiction between objective and subjective illegality in judicial practices where the formal rationality determines jural countries’ insistence of criminal illegality. Behavioral incrimination is on the basis of consequential incrimination . The theorys of illegality is very meaningful for reformation and restructure of Chinese ones of criminal illegality recently.
關于犯罪本質及其特征，我國刑法理論界，已形成通說（即犯罪的本質為社會危害性，其特征為嚴重的社會危害性、刑事違法性與應受刑罰處罰性[1]）。由此體現于犯罪概念中，形成了社會主義刑法典普遍采用的、以此區別于資本主義刑法典的犯罪實質概念。在蘇聯及我國的刑事司法發展史上，因為過分強調這種實質概念，造成了諸多法律虛無主義的慘劇。所以，近年來，我國刑法學界紛紛展開了對“社會危害性理論”的方式與探討。[2]但是，筆者發現，在這次重新認識與界定社會危害性理論的過程中，卻存在著眾多誤解，甚至是盲目地否定與拋棄社會危害性理論，獨一強調刑法的形式特征——刑事違法性。例如，有的學者認為，蘇聯及我國刑法理論“確定了一種解釋犯罪本質的學說，這就是社會危害性說．．．社會危害性說強調社會危害性對于形事違法性的決定作用．．．社會危害性理論所顯現的實質價值理念與罪刑法定主義所倡導的形式的價值理念之間存在著基本立場上的沖突，由此引起對社會危害性理論的反思．．．在形式合理性與實質合理性相互沖突的情況下，我們應當選擇前者而不是后者。因此，對于犯罪來說，刑事違法性是根本標準，社會危害性離開了刑事違法性就不能成為犯罪的特征。”[3]“之所以主張否定社會危害性的理論，主要就是因為作為一種超規范的實質判斷標準，社會危害性理論潛藏著侵犯人權的危險。”[2]上述觀點中，我們很容易發現，該論者似乎混淆了作為本質層面上的社會危害性與作為特征層面上的社會危害性的概念[1]，將同樣作為特征層面上的刑事違法性與作為本質層面上的社會危害性相比較，企圖達到否定社會危害性為犯罪本質的目的。而只要稍具形式邏輯的知識，就不能不認為其中存在矛盾之處。另外，我國刑法學界通說認為，資產階級刑法學提出的“權利侵害說”“法益侵害說”“義務違反說”等有關犯罪本質的理論沒有真正揭露犯罪的本質。[4]由此其提出的犯罪概念也只是一些形式主義概念，不具有實質意義。但是，筆者認為，這是對大陸法系（尤其是德國）刑法理論的片面認識。眾所周知，大陸法系犯罪成立三階段理論中的“違法性”，尤其是“實質違法性”“可罰違法性”“超法規的違法性阻卻事由”等都充分肯定了實質性因素在犯罪定罪過程中的存在價值。然于此，筆者再次認為，我國刑法學理論界目前有關社會危害性理論探討與反思過程中，應當更加明確犯罪本質與特征以及構成要件中實質性要素的作用與意義。因此，進一步借鑒與引進大陸法系（尤其是德國）犯罪論的相關理論，以此與我國相關理論進行比較，已顯得十分必要。其中，違法性問題更是重中之重，其與我國形事違法性理論的聯系與區別，成為具有非凡意義的理論探索問題。
一、對主觀違法性理論、客觀違法性理論以及新客觀違法性理論的重新闡釋
1.主觀違法性理論
根據刑法理論的歷史沿革，客觀違法性論源于1821年黑格爾所確立的“無犯意之不法”概念之后，在德國所形成的通說。后于1867年由德國學者阿道夫·默克爾提倡主觀違法性論后，同年耶林在“羅馬私法之責任要素”的觀念上確立客觀違法性的概念后，主觀違法性論與客觀違法性論才首次形成了激烈的論爭。
阿道夫·默克爾認為，民事不法與刑事可罰不法都是一種對既存“法”的違反[5]，而這種否定法的“不法”內容必須具有兩個要素：其一，侵害包含于客觀化了的共同意思或者說侵害表現于法之共同利益；其二，歸責可能性之要件。而刑法可罰行為的特殊性在于其“責任”，即該行為具有的是一種不同于民事責任的責任——“‘觀念’上之保持或回復受違法行為侵害或威脅之客觀化共同意思與國民間之正常關系”[5]。換句話說，首先，刑法責任不只是類似于民事責任要恢復權利侵害的客觀外在狀態，更重要的是保護體現社會關系的法益；其次，行為在基本形式上必須具有“個人反抗全體意思”的要素。綜而述之，一方面，刑事可罰不法行為是對體現國家意思的法規范予以藐視與破壞；另一方面，“法”的概念本身就說明了不法行為必須具有“歸責可能性”這一要件。此可以說是阿道夫·默克爾主觀違法性理論的關鍵，因為其認為法是指具備相應屬性的命令與禁止的總體（即命令或禁止國民依照國家意思行事），其外在只體現為“命令”與“禁止”兩種形式，即不法就是對這種命令與禁止的侵害；因為命令（法規范）只針對于可歸責能力者下達，進一步說，命令對于有意要求約束的對象才有意義，所以侵害該命令（法規范）的人（即具有可歸責能力的人）才被稱為違法者。這樣就排除了諸如自然現象、無責任能力者的意思引起的侵害被認為是“違法”的情形。
后來，費耐克等學者更強化了主觀違法性理論。其認為，基于命令發動者與接受者之間的對立關系，法體現的是一種立法者對社會控制的期待（即期待命令的接收）。詳述之，為了預防不法行為對社會控制的破壞，命令發動者應該從行為的主觀與客觀兩面加強法的強制作用，并認為以“主觀強制方法”為核心才能根本地達到預防的效果（即要求法律“原則上”是以心理之力量支配人的意思，借之以發揮保護既存于社會關系中的共同生活利益的作用）。這樣，主觀違法性論者普遍認為命令與禁止性的法律就是規制有接收義務能力人的心理動機的“精神（推動）力”。進而論之，只要有歸責能力的人，若行為違反“精神力”，就被認為是“違法”，而無論是否產生“侵害的法益或者法益侵害的威脅”。基于此，就產生了“有責之不法”的概念。
綜上所述，主觀違法性理論雖然強化了對“違法性”與“有責性”關系的認識，但是由于其過于強調二者的關系，甚至是混淆了“違法性”與“有責性”之間的區別，使原先的合理認定犯罪、防止國家刑罰權之濫用的犯罪成立三元論形同虛設。另外，如上所述，主觀違法性理論往往過于重視行為對法律命令自身的違反，卻無視法益受損害的情況，容易造成因過分強調“主觀違法因素”而導致法律偏重“義務”概念與“社會倫理規范”，實質上又傾向于了全體正義與社會連帶的思想，有損于法律對個人自由的保護。
2.客觀違法性理論
自從阿道夫·默克爾首倡主觀違法性理論以后，耶林、羅夫勒、那格勒、麥茲格等客觀違法性理論者認為，法秩序不應該被狹隘地理解為法典之規定；法典所賦予國民者僅是不具備之法秩序體系、片段之命令、禁止及少數可容許之行為而已，因此刑法典所要求國民者并非禁止國民為何種行為，而是規制“倘若實行該種行為會產生何種后果”，“如何從刑罰之預告導出吾人態度之規范，完全是由閱讀規定條文者之自我決定”①，從而否定了主觀違法性理論者的“法規范認識觀”。麥茲格的規范分析論將法律規范理解為“評價規范”與“（意思）決定規范”，其認為：基于“主觀違法性理論的主張……法益侵害之起因對于法益侵害本身而言，其乃成為本質之基準，惟有基于行為可預見之一時所產生之結果，才可能侵害具有精神力之法”[5]，可以得知主觀違法性理論的“不法”判斷的根基是規制行為人行為時心里動機的法規范，不再是客觀的法秩序。同時他還認為，法規范與實現法規范的手段（命令）不能混為一談，前者是表示一定社會狀態的應然，體現著對現實法秩序的評價（即評價規范）；后者是實現法規范的手段，通過規制行為人的行為來予以實現法規范（即決定規范）。
基于這種“目的”與“手段”的關系可知，評價規范是決定規范的前提。“在確定法的概念時，將法作為評價規范來把握是先驗的必然。”[6]那么，我們該以何種規范作為違法性判斷的標準呢？首先必須明確的是，違法性的判斷標準必須合乎現實的目的性；進而論之，所有的法，尤其是刑法，其目的是要為服從法支配的人建立外在的秩序，以確保共同生活。因此，法必然要從客觀角度來理解。“法系客觀之生活秩序，不法則是對客觀生活秩序之侵害而言。”[5]基于此，大陸法系客觀違法性理論之違法性的評價標準就是“是否違反了反映客觀生活秩序的法規范”，即評價規范。而且，由于針對有歸責能力者的“決定規范”本身特點在于決定行為的有責性，同時基于評價規范決定意思決定規范，決定了大陸法系犯罪論體系中違法性與有責性的前后邏輯順序。最終，由于違法性與有責性的判斷判準的不同，亦決定著二者之間應彼此分離，即客觀違法性理論承認“無責任不法”的存在。
3.新客觀違法性理論
客觀違法性論過于強調法益的客觀損害結果（即過度側重于侵害之事實）。甚至認為，對于動物或無生命之物所造成的侵害，法秩序同樣地即對之表示否定。由于其認為違法性判斷基礎是完全脫離意思決定規范的評價規范，即只要出現實然的社會生活秩序不符合應然的法秩序——體現為客觀上法規范所要求保護的法益遭受侵害或是侵害的威脅，行為就具有違法性。這就意味著，無論是何種行為或何種原因，無論行為人是否具有責任能力，無論是否是人為行為，只要客觀上擾亂了共同社會生活秩序，都會成為法的評價對象，繼而就具有了違法性。這顯然不符合現實司法的目的性，也是不可理解的。對此，諸多學者認為，這是違法性的判斷基礎出了問題。
學者們認為，法規范不能嚴格區分評價規范與決定規范，實際上是兩者的綜合體。以綜合體之法規范為基礎的違法性判斷理論就被稱為“新客觀違法性理論”。然而對于法綜合體存在的原因，可謂是眾說紛紜。余振華教授也認為客觀違法性理論“著眼于規范前提所提示之利益或秩序，將規范前提與命令予以割裂系有不妥當之處。由是可知，對于違法性之觀念必須結合規范前提與命令作整體觀察方能獲致正確之理解。”[5]可知余教授贊同“法規范綜合體”說。其認為刑法規范應基于“評價層次論”而分為評價決定規范與義務命令規范。這樣評價規范與決定規范作為整合體成為違法性判斷的基礎，而進一步認為“評價規范為前提，依據刑法命令實行符合該評價規范之行動而產生遵守義務，違反該遵守義務則構成有責性之內容”[3]但是，筆者不贊同余振華教授的這一見解：在違法性判斷階段，“評價層次論”是可以將法規范整體（即評價決定規范）作為違法性價值判斷的基礎，但這種法綜合體其實并沒有實質解決上述相關問題。因為在“有責性”判斷過程中，法規范卻又是以另一種形式（即義務命令規范）出現——成為有責性判斷的基礎。那么，問題又回到了類似于當初“評價規范與決定規范區分及其各自存在獨立性”的相關問題；對于“法綜合體存在樣態與存在價值”而言，實質性的問題并沒有得到解決。筆者認為，立法者把社會共同生活所必要的應然狀態規定出來（評價規范的設定），并在實際的司法過程中，以刑罰的強制力威懾為后盾，要求一般人服從與信賴法規范；法規范付諸于實際，就是要求法規范決定與影響著行為人行為動機與意志，從而使立法中的評價規范“轉換”司法中的意思決定規范；然而，在實然的法環境內，這種“轉換”一直處于動態的過程；所以，我們所面對的法規范，是一種評價規范與意思決定規范不可分離的“綜合體”。
確定了法綜合體的存在，隨之而來的問題依然不少：依照客觀違法性理論得出的違法性與有責性區分的決定性因素是什么？主觀違法性理論與新的客觀違法輪的區別又在何處？甚至新的客觀違法性理論如何說明其自身的“客觀性”？
川端博教授認為：“非難責任之根本，在于侵害以價值為基礎之遵守義務。易言之，依據刑法之評價規范為前提，命令為適合該評價之行為，而產生遵守義務，違反該義務形成有責性之內容。”[7]如前所述，由于法規范包含著決定規范，則違法性判斷存在受命主體，即“人”。基于“違法系對客觀社會生活秩序的侵害”，法規范的對象應該是一般社會人對法規范的服從與信賴，即違法性的受命主體為“一般人”。該當構成要件行為后，以評價規范為前提，依照一般人的意思決定規范基準，要求行為符合法秩序的要求；因此，若行為此時違反了法規范的要求，就具有了違法性。鑒于針對一般人的意思決定規范在相對于具體人時就轉化為具體義務規范，而若具體的行為人“決意不為具有構成要件該當性及違法性之違法行為（即命令決定為適法行為），刑法可依違反該義務為理由，對具體之行為人非難其責任”[7]，亦可以得知，雖然有責性中的規范基礎是“法規范的綜合體”，但責任評價的根本卻是基于命令規范之具體人的義務規范。
綜上所述，在新客觀違法性理論中，違法性與有責性的區別在于“標準的客觀性”，即違法性是以針對 “一般人”的、法規范綜合體中的、以評價規范為前提的決定規范作為行為違法性判斷基礎，而有責性判斷基礎是針對“具體人”的、法規范綜合體中的義務規范。②換個角度，此時所形成的修正的違法性理論，其判斷不法的標準在于“一般人的命令規范之違反”，僅此一點，就排除了具體人的歸責能力的內容，即依然承認“無責任的不法”，因此，其仍為“客觀”的違法性理論。但相對于傳統的客觀違法性理論而言，新客觀違法性理論具有了主觀違法因素，其與主觀違法性理論之間僅存有“些微之差異”[5]：新客觀違法性理論者認為無歸責能力人的侵害行為亦未違法，故可對其主張“正當防衛”。可以看出，新客觀違法性理論彌補了主觀違法性理論與舊客觀違法性理論在解決實際問題時所表現出來的缺陷與矛盾，同時，由于“加入主觀性價值的因素予以判斷方法的必要性”[5]，“違法是客觀的，而責任是主觀的”學界共識似乎也要加以修改——應基于判斷標準（而不是判斷對象）是否客觀。
二 違法性本質：一元論與二元論之爭
1.“一元論”之否定
關于違法性的本質，大陸法系刑法學界向來有行為無價值與結果無價值之爭，其中“行為無價值論認為，刑法是維持社會倫理秩序的手段，行為是否具有社會危害性，只能綜合行為當時行為人自身的各種情況，從一般人的立場加以判斷。結果無價值則是從刑法是保護社會生活利益即法益的手段的其他出發，認為行為是否違法，是否具有社會危害性，只能以該行為所造成的侵害或者威脅法益的結果為基礎，從科學的一般人即法官的立場加以判斷，反對在社會危害性的判斷中，考慮行為人的主觀等內容。”[8]簡言之，“行為無價值認為，違法性的根據在于行為本身的樣態（反倫理性）以及行為人的主觀惡性，即行為本身惡是違法性的根據；結果無價值論認為，違法性的根據在于行為對法益的侵害或者威脅的結果，即結果惡才是違法性的根據。”[6]
在大陸法系諸多違法性理論中，“規范違反說”之論者一般贊成行為無價值，認為違法性的本質是違反國家法秩序的精神目的，違反作為法秩序基礎的社會倫理規范，故在違法性判斷上必然重視行為本身的反倫理性。而“法益侵害說”之論者一般贊成結果無價值，認為沒有法益侵害或者侵害威脅的行為，無論該行為的樣態如何、對社會倫理秩序的違反程度如何、行為人的內心再惡，也不具有違法性。
從另一角度來看，結果無價值排斥將有關行為人主觀認知的要素納入違法評價的對象，只專注于法益侵害或者侵害威脅的結果，其與排斥從行為人的主觀惡性著眼而僅僅依據客觀表現出來的行為來給予犯罪評價的客觀主義具有相同的立場；而行為無價值論認為范圍廣泛的主觀違法要素，而主觀主義刑法觀則認為犯罪是行為人主觀惡性的表征。因此，在一定意義上可以說，結果無價值論與行為無價值論是客觀主義與主觀主義在違法性本質論中的延續。
但是，就行為無價值論與結果無價值論之間的關系而言，如果僅僅堅持一元的結果無價值論，則會導致在認定違法性的方面存在諸多矛盾：（1）對目的犯、表現犯或者傾向犯在違法性認定上，產生了理論困惑；（2）對“偶然防衛”而言，傳統觀點都要求行為人主觀的要素，從而確定其違法，從中就說明主觀性要素存在的必要。另外，如果堅持一元的結果無價值論，因法益的“有無”須經過國家權力的選擇；而對于一個合乎社會倫理要求的行為，因為侵害法益而受罰，個人為避免受罰，只好否認該社會倫理的有效性，如此一來，就會在保護法益的外衣下，包藏著以國家價值觀來壓抑社會價值觀的事實，以致于會有國家價值凌駕于社會倫理之上的危險。[5]反過來，如果僅僅堅持一元的行為無價值論，則會使得結果因素被排除于違法性判斷之外，這往往會實質上“有傾向于全體主義與社會連帶思想之嫌”。[6]
2.為“二元論”辯護
從刑事法網的擴張與限縮的視角來看，微觀上，行為無價值與結果無價值之爭在個罪的認定上起著區分罪與非罪的作用，結果無價值一元論對于具體個案往往傾向性地作出無罪處理；宏觀上，這容易導致刑事法網的不適當限縮，即很有可能導致值得動用刑法的一些行為得不到刑事制裁；與此相反，微觀上，行為無價值一元論對于具體個案往往傾向性地作出有罪認定，宏觀上，這容易導致刑事法網的不適當擴張，即很有可能導致一些沒有產生實際的法益侵害結果，只要有違反社會倫理秩序的行為，就能斷定存在違法性，從而被定罪科刑。易言之，結果無價值一元論往往導致刑事法網的不適當限縮（犯罪圈過于狹窄），行為無價值一元論往往導致刑事法網的不適當擴張（犯罪圈過于寬泛）。只有堅持以結果無價值為基礎的行為無價值即“二元論”才能使得刑事法網嚴密而又不失于寬泛。
筆者認為，行為是否違法，是否具有社會危害性，不能僅僅考慮結果無價值，也不能僅僅考慮行為無價值，而要將二者結合起來，綜合考慮行為所造成的結果、行為方式和方法、行為人的身份、行為人在行為時的主觀意思等，即既要考慮客觀侵害，又要考慮行為人的主觀心態，還有行為人的身份（義務），才能得出妥當結論。對此，有論者認為，“一元論”與“二元論”在出發點和理念上似乎有較大的不同，但是，落實到具體問題上，二者之間并沒有多大差別。在以下問題上，結論完全一致：首先，都主張存在主觀的違法要素；其次，都將社會相當性作為違法判斷標準；最后，在違法性的判斷時間上，都強調事前判斷。[8]筆者認為，以上觀點有繼續探討的余地。首先，該論者認為 ，“從字面上看，‘二元論’對違法性即社會危害性的限定，應當是采用了雙重標準，即首先以‘侵害或者威脅法益’的標準，劃定違法性的大致范圍，然后，再根據‘社會倫理規范’即‘社會一般人所公認的道德標準’將其進一步縮小，如此說來，和結果無價值即僅僅以‘侵害或者威脅法益’為標準劃定違法性范圍的情形相比，‘二元論’所得出犯罪成立范圍應當更小，更加能夠起到保障人權的作用，但事實并非如此。[8]對此，筆者認為，單從字面上看，似乎這種結論的得出是可以接受的，但是我們并不能這樣理解。刑法學當中，存在“基本的犯罪構成”與“修正的犯罪構成”這樣的術語，“修正的犯罪構成”概念容易使人誤認為只有未遂犯、共犯的構成要件才是“正確的構成要件”，也容易使人通過對通常的構成要件理論進行修正來處理未遂與共犯理論，更沒有說明未遂犯、共犯的性質與處罰根據。[6]由此看來，刑法用語的字面意義與其規范含義是不能直接劃等號的。上文分析表明，結果無價值的一元論很有可能漏掉一些值得刑罰的行為，正是為了克服這種傾向，將那些諸如重罪的犯罪未遂等值得刑事制裁的行為納入犯罪圈，才出現了“二元論”，怎么能夠反過來要求“二元論”下的犯罪成立范圍一定要比結果無價值論下的犯罪成立范圍狹窄呢？其實是基于結果無價值判斷范圍上的“稍微”擴大。其次，論者認為，“什么是社會相當性？什么樣的行為具有社會相當性？這些問題，至今尚無明確的定論”。乍看起來，這似乎的確是個問題，其實這個問題涉及到法官的自由裁量權以及社會倫理與刑法的關系。不能因為有爭議，就要否定問題的進一步研究與思考。因為就刑罰法規的實際應用過程來看，行為是否違法，最終都是取決于法官，法官在根據法規對具體行為的判斷過程中，必須考慮社會一般人的觀念進行判決。“二元論”涉及社會相當性的判斷，無疑需要賦予法官一定的自由裁量權。筆者認為，社會相當性的標準是一個司法問題，而不是一個立法問題，從而是一個超出法的形式理性的問題，也就是說其不需要一個確定無疑的‘標準’。因此，以結果無價值的“二元論”是能夠得到刑法理論與司法實踐的支持與運用。
（作者與敬愛的余振華教授、甘添貴教授、張麗卿教授和陳子平教授于2007年5月中旬在西安暢談數日，本文寫作深受先生們的教導與啟發，特在此敬表謝意與感激。）
注釋：
① (日)佐伯千仞.刑法違法性理論[M].東京:有斐閣,1974:60，轉引余振華.刑法違法性理論[M].臺北:臺灣元照出版有限公司,2001:13
② 命令規范是針對于一些有可能從事某種行為的人，換言之，每個人都有成為該類人的可能性，即命令范是針對于一般人的，具有客觀性。對于具體的人而言，這種命令規范就轉換為了只針對具體人本身的現實的義務規范，具有主觀性。
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