[ 劉躍挺 ]——(2008-5-1) / 已閱18367次
對大陸法系違法性理論的理性思辨
——兼與臺灣中央警察大學余振華教授商榷
On Unitary Revelation and Reflection of Illegality
劉躍挺*
（海南政法職業學院 應用法學系 刑法教研室）
【內容摘要】大陸法系違法性理論存在的法理根基是對個人自由獨立性的保障，此亦是該理論所要求和體現的價值，其新客觀違法性理論彌補了主觀違法性理論與舊客觀違法性理論在解決實際問題時所表現出來的缺陷與矛盾。這對我國目前的刑法犯罪論體系的改革與重構來講具有十分重要的現實意義。具而言之，在司法過程中仍應堅持“刑事違法性”，這是法治社會所要求的形式合理性所決定的。
【關鍵詞】刑事違法性；形式違法性；實質違法性；主觀違法性；客觀違法性
【Abstract】The groundwork of jurisprudence about Illegality shows the importance for individual freedom and independence. The reconstructive objectivist Illegality complements limitation and contradiction between objectivist and subjective Illegality in judicial practices where the formal rationality determines jurally countries’ insistence of criminal lawbreaking.
【Key words】Criminal Illegality; Formal Illegality; Material Illegality; Subjective Illegality ;Objectivist Illegality ;
一、大陸法系違法性理論存在的法理根基
在貝林格之前，犯罪被定義為“被科處刑罰的違法、有責的行為。”[1]也就是說，中世紀及其之前的歐洲所流行的是結果刑法的思維——人們對行為人產生仍要予以制裁的理念與該行為所造成的結果有著因果關系。“而在人們嘗試理性地安排所有的社會制度（包括刑罰制度）后，依結果責任所施加之制裁的正當性受到了質疑。”“在確定制裁理性化的大方向后，刑法學學界逐漸地發展出一套歸責體系，象是主觀要件（故意、過失）的提出以及客觀要件的精細化（例如客觀歸責理論）。”[2]這里所體現的是人們對于刑法理念的改變，即在社會契約論等反對西歐中世紀封建主義思想、反映資本主義先進的民主自由價值觀的理論之啟蒙下，發動剝奪個人自由、身體、財產等法益的國家權力運用手段，“其存在之正當根據及合法之作用范圍系基于近代立憲之理念”；反映在刑法學理論范圍中，就體現為諸如“刑法謙抑思想”、“刑法為最后手段性與補充性”等基本原則。這些進步理念其實是要限定國家對于行為的定罪權利。基于罪行法定主義，在行為的定罪過程中，形式地設置“過濾條件”，以達到限定國家刑罰權的目的，“對于要素的分別考慮，是為了正確運用刑法、合理認定犯罪”[3]。基于此，產生了認定犯罪成立的三元論，即構成要件該當性、違法性與有責性。
從上述三要件的排列順序中，是不是可以得出這樣的結論：行為人的行為該當于構成要件后，國家刑罰權就可以隨之發動？答案是“當然不可以”。因為僅僅是該當構成要件的行為，若沒有違反整個法規范所構成的法秩序，就仍然不能對之加以刑罰。各國憲法都有類似的規則：“除防止妨害他人自由、維持社會秩序或增進公共利益所為必備之外，不得任意發動國家刑罰權”①。而這種“防止妨害他人自由”、“維持社會秩序或增進公共利益”以及“避免緊急危險”都說明了法秩序所保障的自由與權利的概念里必然存在一種“內在限制”，即“自由權利必要以服從團體生活之約束為其前提”[4]。這就是違法性理論存在的法理根基，即其為了保障個人的自由獨立性，要求人們必須接受社會法秩序的“團體社會之約束”。
關于違法性的理解，存在著兩種主要的學說即“法益侵害說”與“規范違反說”。持前者的學者認為，違法性的實質是對法益的侵害或者威脅。法規范違反說則認為，違法性是違反法規范或者法秩序；團藤重光則進一步指出，違法性“從實質上說，是對整體法秩序的違反，是對作為法秩序基礎的社會倫理規范的違反”②。而有的學者卻認為，法益侵害說只注重于行為所侵害的法益或者法益侵害的威脅，而無須要求行為合乎社會倫理秩序與否；而規范違反說則是相反地只注重于那些違反社會倫理秩序的行為，而無要求所侵害的法益或者法益侵害威脅是否出現，從而得出“法益侵害說強調刑法與倫理道德相分離”與“規范違反說則主張刑法與社會倫理道德的不可分離，可謂一體的兩面”③。筆者認為，這樣的認識是過于極端與片面的。其實，“法益侵害說”雖然強調違法性的根本乃是遭受侵害的國民利益，但卻仍然認為“犯罪首先應有以刑罰壓制必要之‘惡性’行為存在，而此種行為的‘惡性’即為違法性”④，換句話說，這里的行為“惡性”集中體現于侵害的法益或者法益侵害的威脅，說明了法益侵害說并不是無視“行為”。而“規范違反說”是依法規范為基礎，認為“惟有違反法規范秩序之行為經評價后方為惡性行為”⑤。雖然從表面上看沒有對侵害的法益或者法益侵害的威脅作出規定，但要理解這種合乎違法性要求的行為惡性的內涵則是以道德秩序、違反文化規范以及欠缺社會相當性三者來加以說明，因此違法性的實質決定于這種“道德秩序”或是“社會相當性”。而我們都知道社會相當性理論本身是關注于行為對社會法秩序所產生的后果（法益）。因此，綜上所述，基于道德秩序及社會相當性的規范違反說與要求“惡性”行為的法益侵害說在本質上并不具有差異性的。
在大陸法系刑法學發展史上，基于對法益侵害說與規范違反說的不同理解，產生了主觀違法性理論與客觀違法性理論、形式違法性理論與實質違法性理論等違法性理論。
二、對主觀違法性理論、客觀違法性理論以及新客觀違法性理論的重新闡釋
（一）主觀違法性理論
根據刑法理論的歷史沿革，客觀違法性論源于1821年Hegel所確立的“無犯意之不法”概念之后，在德國所形成的通說。后于1867年年由德國學者阿道夫·默克爾提倡主觀違法性論后，同年耶林在“羅馬私法之責任要素”的觀念上確立客觀違法性的概念后，主觀違法性論與客觀違法性論才首次形成了激烈的論爭。
阿道夫·默克爾認為，民事不法與刑事可罰不法都是一種對既存“法”的違反[5]，而這種否定法的“不法”內容必須具有兩個要素：其一，侵害包含于客觀化了的共同意思或者說侵害表現于法之共同利益；其二，歸責可能性之要件。而刑法可罰行為的特殊性在于其“責任”，即該行為具有的是一種不同于民事責任的責任——“‘觀念’上之保持或回復受違法行為侵害或威脅之客觀化共同意思與國民間之正常關系”[6]。換句話說，首先，刑法責任不只是類似于民事責任要恢復權利侵害的客觀外在狀態，更重要的是保護體現社會關系的法益；其次，行為在基本形式上必須具有“個人反抗全體意思”的要素。綜而述之，一方面，刑事可罰不法行為是對體現國家意思的法規范予以藐視與破壞；另一方面，“法”的概念本身就說明了不法行為必須具有“歸責可能性”這一要件。此可以說是阿道夫·默克爾主觀違法性理論的關鍵，因為其認為法是指具備相應屬性的命令與禁止的總體（即命令或禁止國民依照國家意思行事），其外在只體現為“命令”與“禁止”兩種形式，即不法就是對這種命令與禁止的侵害；因為命令（法規范）只針對于可歸責能力者下達，進一步說，命令對于有意要求約束的對象才有意義，所以侵害該命令（法規范）的人（即具有可歸責能力的人）才被稱為違法者。這樣就排除了諸如自然現象、無責任能力者的意思引起的侵害被認為是“違法”的情形。
后來，費耐克等學者更強化了主觀違法性理論。其認為，基于命令發動者與接受者之間的對立關系，法體現的是一種立法者對社會控制的期待（即期待命令的接收）。詳述之，為了預防不法行為對社會控制的破壞，命令發動者應該從行為的主觀與客觀兩面加強法的強制作用，并認為以“主觀強制方法”為核心才能根本地達到預防的效果（即要求法“原則上”是以心理之力量支配人的意思，憑之以發揮保護既存于社會關系中的共同生活利益的作用）。這樣，主觀違法性論者普遍認為命令與禁止性的法律就是規制有接收義務能力人的心理動機的“精神（推動）力”。進而論之，只要有歸責能力的人，若行為違反“精神力”，就被認為是“違法”，而無論是否產生“侵害的法益或者法益侵害的威脅”。基于此，就產生了“有責之不法”的概念。
綜上所述，主觀違法性理論雖然強化了對“違法性”與“有責性”關系的認識，但是由于其過于強調二者的關系，甚至是混淆了“違法性”與“有責性”之間的區別，使原先的合理認定犯罪、防止國家刑罰權之濫用的犯罪成立三元論形同虛設。另外，如上所述，主觀違法性理論往往過于重視行為對法律命令自身的違反，卻無視法益受損害的情況，容易造成因過分強調“主觀違法因素”而導致法律偏重“義務”概念與“社會倫理規范”，實質上又傾向于了全體正義與社會連帶的思想，有損于法律對個人自由的保護。
（二）客觀違法性理論
自從阿道夫·默克爾首倡主觀違法性理論以后，耶林、羅夫勒、那格勒、麥茲格等客觀違法性理論者認為，法秩序不應該被狹隘地理解為法典之規定；法典所賦予國民者僅是不具備之法秩序體系、片段之命令、禁止及少數可容許之行為而已，因此刑法典所要求國民者并非禁止國民為何種行為，而是規制“倘若實行該種行為會產生何種后果”，“如何從刑罰之預告導出吾人態度之規范，完全是由閱讀規定條文者之自我決定”⑥，從而否定了主觀違法性理論者的“法規范認識觀”。麥茲格的規范分析論將法律規范理解為“評價規范”與“（意思）決定規范”，其認為：基于“主觀違法性理論的主張……法益侵害之起因對于法益侵害本身而言，其乃成為本質之基準，惟有基于行為可預見之一時所產生之結果，才可能侵害具有精神力之法”[7]，可以得知主觀違法性理論的“不法”判斷的根基是規制行為人行為時心里動機的法規范，不再是客觀的法秩序。同時他還認為，法規范與實現法規范的手段（命令）不能混為一談，前者是表示一定社會狀態的應然，體現著對現實法秩序的評價（即評價規范）；后者是實現法規范的手段，通過規制行為人的行為來予以實現法規范（即決定規范）。
基于這種“目的”與“手段”的關系可知，評價規范是決定規范的前提。“在確定法的概念時，將法作為評價規范來把握是先驗的必然。”[8]那么，我們該以何種規范作為違法性判斷的標準呢？首先必須明確的是，違法性的判斷標準必須合乎現實的目的性；進而論之，所有的法，尤其是刑法，其目的是要為服從法支配的人建立外在的秩序，以確保共同生活。因此，法必然要從客觀角度來理解。“法系客觀之生活秩序，不法則是對客觀生活秩序之侵害而言。”[9]基于此，大陸法系客觀違法性理論之違法性的評價標準就是“是否違反了反映客觀生活秩序的法規范”，即評價規范。而且，由于針對有歸責能力者的“決定規范”本身特點在于決定行為的有責性，同時基于評價規范決定意思決定規范，決定了大陸法系犯罪論體系中違法性與有責性的前后邏輯順序。最終，由于違法性與有責性的判斷判準的不同，亦決定著二者之間應彼此分離，即客觀違法性理論承認“無責任不法”的存在。
（三）新客觀違法性理論
客觀違法性論過于強調法益的客觀損害結果（即過度側重于侵害之事實）。甚至認為，對于動物或無生命之物所造成的侵害，法秩序同樣地即對之表示否定。由于其認為違法性判斷基礎是完全脫離意思決定規范的評價規范，即只要出現實然的社會生活秩序不符合應然的法秩序——體現為客觀上法規范所要求保護的法益遭受侵害或是侵害的威脅，行為就具有違法性。這就意味著，無論是何種行為或何種原因，無論行為人是否具有責任能力，無論是否是人為行為，只要客觀上擾亂了共同社會生活秩序，都會成為法的評價對象，繼而就具有了違法性。這顯然不符合現實司法的目的性，也是不可理解的。對此，諸多學者認為，這是違法性的判斷基礎出了問題。
學者們認為，法規范不能嚴格區分評價規范與決定規范，實際上是兩者的綜合體。以綜合體之法規范為基礎的違法性判斷理論就被稱為“新客觀違法性理論”。然而對于法綜合體存在的原因，可謂是眾說紛紜。余振華教授也認為客觀違法性理論“著眼于規范前提所提示之利益或秩序，將規范前提與命令予以割裂系有不妥當之處。由是可知，對于違法性之觀念必須結合規范前提與命令作整體觀察方能獲致正確之理解。”⑦可知余教授贊同“法規范綜合體”說。其認為刑法規范應基于“評價層次論”而分為評價決定規范與義務命令規范。這樣評價規范與決定規范作為整合體成為違法性判斷的基礎，而進一步認為“評價規范為前提，依據刑法命令實行符合該評價規范之行動而產生遵守義務，違反該遵守義務則構成有責性之內容”⑧但是，筆者不贊同余振華教授的這一見解：在違法性判斷階段，“評價層次論”是可以將法規范整體（即評價決定規范）作為違法性價值判斷的基礎，但這種法綜合體其實并沒有實質解決上述相關問題。因為在“有責性”判斷過程中，法規范卻又是以另一種形式（即義務命令規范）出現——成為有責性判斷的基礎。那么，問題又回到了類似于當初“評價規范與決定規范區分及其各自存在獨立性”的相關問題；對于“法綜合體存在樣態與存在價值”而言，實質性的問題并沒有得到解決。筆者認為，立法者把社會共同生活所必要的應然狀態規定出來（評價規范的設定），并在實際的司法過程中，以刑罰的強制力威懾為后盾，要求一般人服從與信賴法規范；法規范付諸于實際，就是要求法規范決定與影響著行為人行為動機與意志，從而使立法中的評價規范“轉換”司法中的意思決定規范；然而，在實然的法環境內，這種“轉換”一直處于動態的過程；所以，我們所面對的法規范，是一種評價規范與意思決定規范不可分離的“綜合體”。
確定了法綜合體的存在，隨之而來的問題依然不少：依照客觀違法性理論得出的違法性與有責性區分的決定性因素是什么？主觀違法性理論與新的客觀違法輪的區別又在何處？甚至新的客觀違法性理論如何說明其自身的“客觀性”？
川端博教授認為：“非難責任之根本，在于侵害以價值為基礎之遵守義務。易言之，依據刑法之評價規范為前提，命令為適合該評價之行為，而產生遵守義務，違反該義務形成有責性之內容。”[10]如前所述，由于法規范包含著決定規范，則違法性判斷存在受命主體，即“人”。基于“違法系對客觀社會生活秩序的侵害”，法規范的對象應該是一般社會人對法規范的服從與信賴，即違法性的受命主體為“一般人”。該當構成要件行為后，以評價規范為前提，依照一般人的意思決定規范基準，要求行為符合法秩序的要求；因此，若行為此時違反了法規范的要求，就具有了違法性。鑒于針對一般人的意思決定規范在相對于具體人時就轉化為具體義務規范，而若具體的行為人“決意不為具有構成要件該當性及違法性之違法行為（即命令決定為適法行為），刑法可依違反該義務為理由，對具體之行為人非難其責任”⑨，亦可以得知，雖然有責性中的規范基礎是“法規范的綜合體”，但責任評價的根本卻是基于命令規范之具體人的義務規范。
綜上所述，在新客觀違法性理論中，違法性與有責性的區別在于“標準的客觀性”，即違法性是以針對 “一般人”的、法規范綜合體中的、以評價規范為前提的決定規范作為行為違法性判斷基礎，而有責性判斷基礎是針對“具體人”的、法規范綜合體中的義務規范。⑩換個角度，此時所形成的修正的違法性理論，其判斷不法的標準在于“一般人的命令規范之違反”，僅此一點，就排除了具體人的歸責能力的內容，即依然承認“無責任的不法”，因此，其仍為“客觀”的違法性理論。但相對于傳統的客觀違法性理論而言，新客觀違法性理論具有了主觀違法因素，其與主觀違法性理論之間僅存有“些微之差異”[11]：新客觀違法性理論者認為無歸責能力人的侵害行為亦未違法，故可對其主張“正當防衛”。可以看出，新客觀違法性理論彌補了主觀違法性理論與舊客觀違法性理論在解決實際問題時所表現出來的缺陷與矛盾，同時，由于“加入主觀性價值的因素予以判斷方法的必要性”⑾，“違法是客觀的，而責任是主觀的”學界共識似乎也要加以修改——應基于判斷標準（而不是判斷對象）是否客觀。
三、形式違法性、實質違法性及對我國刑事違法性理論的啟示
對于最初由德國刑法學者李斯特提出的所謂“形式違法性”與“實質違法性”之“形式”與“實質”，筆者認為，其與將犯罪定義區分為“形式犯罪定義”與“實質犯罪定義”相同，亦可以同樣地專就法律規定“形式”與行為之“實質”內涵來作出區分。
在刑法學界，存在著對形式違法性與實質違法性內涵及其關系的諸多詮釋。有的學者認為，由于構成要件是違法性的指導形象，因此形式違法性就是構成要件該當性，從而將大陸法系現有的三階段定罪理論修改為“形式違法性→實質違法性→有責性”的判斷順序；而有的學者認為，形式違法性可以認為是法律直接規定的違法阻卻事由，而實質違法性是超法規的違法阻卻事由。⑿筆者認為，后者的觀點是正確的。因為前者的觀點無疑已經破壞了現有的三元論，并且混淆了“構成要件”與“違法性”的本質差別，也無法確定諸如“正當防衛”、“緊急避險”等法定違法阻卻事由在定罪判斷順序上的準確位置。其實，法規范（法秩序）就是我們通常所說的“法網”，違法性的判斷就是對具有刑法意義的行為（即符合構成要件該當性的行為）在“是否真正破壞了法網”層面上的考量。因此，無論“形式”與“實質”，違法性概念存在的真正價值在于符合構成要件該當性的行為是否具有違法性。而上述觀點中后者的認識正是基于此，認為“正當防衛”與“緊急避險”是法律明文規定的，具有形式意義，而諸如“得被害人承諾”等法律無明文規定的超法規的違法阻卻事由具有實質意義。但對于形式違法性與實質違法性之間的關系問題，學者們卻存有爭議。余振華教授認為兩者具有“相互對立性”的關系，其認為“綜合各國學者所論，本文以為確立形式違法性與實質違法性二者之對立關系，有其獨特之意義存在。例如對具有正當化事由之正當防衛或緊急避險等行為而言，其行為在形式上被認定系屬違法，然在實質上卻又可認為系屬不違法之情形，此時倘若基于此種對立之概念，則可予以說明之”。筆者對于這種“對立觀”表示不贊同。若基于余教授所舉例證，對于超法規的違法性阻卻事由，因其與“法規范形式化”相對立，進而否定其存在，則明顯與德日等大陸法系國家立法與司法的現實不符，而且在現有的刑法理論中，也是難以想象的。其實，兩者之間是一種相互“對應”的關系——“實質違法性之判斷上為彌補形式違法性之不足而存在，二者實乃相輔相成而非相互抵觸。”⒀換言之，即使行為符合“正當防衛”或是“緊急避險”違法判斷的“形式”要求，同樣也要受到“實質”違法性的判斷；而當行為存在超法規的違法性阻卻事由，即使沒有法規予以“形式”明確化，也會得到違法性的“實質”判斷給予相應彌補。這種相互“對應”的關系，使形式與實質違法性共同編織成違法性判斷的“法網”，進一步鞏固了大陸法系現有的三階段定罪理論。
從實質上看，我國犯罪概念中的“社會危害性”與“刑事違法性”的關系類似于大陸法系的實質違法性與形式違法性的關系。基于上述的大陸法系違法性理論中形式違法性與實質違法性的關系理論，在我國的現實法律生活中，當社會危害性與刑事違法性發生沖突時，更應該基于國情需要，突出實質意義解釋的價值與意義。理由在于：第一，由于成文法的局限性，決定了刑法對某些具有嚴重社會性的行為沒有作出相應的規定。對此，有的學者認為：“應當在不違反民主主義與預測可能性的原理（罪刑法定主義）的前提下，對刑法作擴大解釋。”[12]但筆者認為，暫且不論“擴大解釋”與“類推解釋”是否存在嚴格的界限，就我國這樣一個剛剛推行法治建設的國家，若過于強調從行為的社會性本質的角度進行實質性的解釋，必會造成法律虛無主義的出現。因此，在司法過程中仍應堅持絕對的“形式合理性”。第二，成文法的“滯后性”決定了刑法可能規定一些不值得科處刑罰的條文。對此，在司法過程中，仍應堅持刑事違法性的需要，這是法治社會所要求的形式合理性所決定的。但在具體的量刑上，筆者認為，可以對此類行為免除或者減輕處罰，這正是從實質違法性角度進行考量突出實質性解釋的結果。否則，將會導致刑法教條主義的出現，同時也背離了刑法謙抑性與人權保障機能的要求。
注釋：
① 參見德國憲法第103、104條；日本憲法第31、32條。
② 參見張明楷：《刑法的基本立場》，中國法制出版社2002年版，第154頁
③ 參見張明楷：《刑法的基本立場》，中國法制出版社2002年版，第158頁
④ 參見余振華著《刑法違法性理論》，臺灣元照出版有限公司2001年版，第9頁
⑤ 參見余振華著《刑法違法性理論》，臺灣元照出版有限公司2001年版，第9頁
⑥參見（日）佐伯千仞《刑法違法性理論》，東京有斐閣1974年版，第60頁
⑦參見余振華著《刑法違法性理論》，臺灣元照出版有限公司2001年版，第28頁
⑧參見余振華著《刑法違法性理論》，臺灣元照出版有限公司2001年版，第28、29、30頁
⑨參見(日)川端博,余振華（譯）.刑法總論二十五講，中國政法大學出版社2001年版第149-152頁
⑽命令規范是針對于一些有可能從事某種行為的人，換言之，每個人都有成為該類人的可能性，即命令范是針對于一般人的，具有客觀性。對于具體的人而言，這種命令規范就轉換為了只針對具體人本身的現實的義務規范，具有主觀性。
⑾參見余振華著《刑法違法性理論》，臺灣元照出版有限公司2001年版，第78、79、80頁
⑿參見甘添貴著《刑法之重要理念》，臺北瑞興出版社1996年版；林山田著《刑法通論》，臺灣大學圖書館印2005年第9版。
⒀參見林山田著《刑法通論》，臺灣大學圖書館印2005年第9版，第295、296頁
參考文獻：
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