[ 宋飛譯 ]——(2008-4-7) / 已閱20912次
本人于2005-10-29發表在貴站上的譯文《美國訴微軟案》，現又進行了編排和補充并發表！
美國訴微軟案（最后修訂稿）
[美] 查爾斯.F.儒勒著
宋飛 譯
（本文譯自《法律界名人英語經典演說辭》 項陽編著（5元叢書第五輯 主編 馬德高 張曉博 范希春） 中國對外經濟貿易出版社2000年8月第1版 此次翻譯未經原作者及編著者的同意，故僅供學術研究使用。）
謝謝你，迪克。很榮幸應邀在城市俱樂部演講。我今天下午的主題是微軟。
盡管微軟的問題可能不明顯，但美國司法部和幾個州（包括克利夫蘭所在的俄亥俄州）己經創立抵制微軟的反托拉斯（即反壟斷，譯者注）集團，因此在此提及還是相當合適的。畢竟，克利夫蘭這座城市已經嘗到了參與反托拉斯斗爭的甜頭。然而，這個最先進的反托拉斯大集團己經吸引著不止一位觀眾的眼球，或者說它還在美國產業屆占有非常重要的席位。電腦在工業上的風險是巨大的，而且其收效也將通過電腦影響到每一個商家和私人。但如果政府能利用反托拉斯問題開展和促進反托拉斯立法的出臺和輿論宣傳從而使得更具有打擊性的法規顯著地增強反托拉斯執行者和法院在經濟生活中的地位，這也是同樣重要的。
微軟的成功
在審查微軟和它在美國工業中的分支機構之前，讓我們回顧一下它是如何成為司法部的打擊對象。僅在20年前，還沒人聽說過微軟。接著，競爭的“威脅”者是IBM（國際商用機器公司）。即使是像Xerox（復印）這樣的全國最大的公司也無力與IBM相抗衡。政府和原告的律師已用20年時間試圖證實IBM的成功是由于它違反了反托拉斯法。但是我敢斷言，萬一發生一個接一個的情況使法院發現比微軟公司被指控的事項更具有排他性的行為，當這些行為是競爭的侵略者時時，IBM已算不上違反反托拉斯法。
盡管IBM最終勝訴，這場訴訟對它來說并非兒戲。而且它減緩了電腦走進千家萬戶的速度。利用新技術和IBM的反映遲鈍，一個新生的微軟公司發行了它們為IBM的個人電腦（PC）所制作的標準操作系統。但是，它（IBM）并不像湯姆.華生大叔那樣將位置拱手讓給微軟。在微軟擴張的每一步上，微軟公司都不得不為它所進行的侵略性的擴張付出代價以贏得消費者的青睞。它時常與更大和更高級的公司，包括IBM本身相對抗。微軟的成功是以其掙到了錢的老套子到來的。
自始自終，微軟公司都是根據一個四部分的戰略計劃在經營著。
首先，微軟公司的操作系統一直以最低價在市場上銷售。它的操作系統的價格在整個90年代大致保持不變，而與此同時那些其他公司的操作系統卻又復雜，功能性又麻煩。
第二，微軟公司與第三方的軟件開發商通力合作，幫助他們征訂自己的操作系統。反過來，當軟件開發商表示需要操作系統的配套服務之時，比如，需要聯網時，微軟就將其上網功能加以融入作為回謝。結果，windows（微軟產品名）的訂單比其它任何公司的操作系統都多，消費者甚至認為windows更值得一用。
第三，微軟公司對其操作系統的“可觸、可視和多功能”的保證是一視同仁的。當消費者為在一臺個人電腦安裝視窗而發愁時，windows的詳細說明幫人們解決了這個問題。當成千上萬的軟件開發商給windows下訂單時，微軟設身處地地為他們提供與他們的程序相配的不同版本的windows操作系統。
第四，微軟公司從不依仗它所獲得得榮譽--它的座右銘是“不改革就意味著死亡”。它堅定不移地努力升級其操作系統，給軟件開發商提供其所需要的服務器，為消費者研究最新科技，使電腦操作盡可能更容易、產品盡可能更便宜，更能給大眾帶來快樂。
政府的審查
既然經營策略聽上去就是競爭的致勝法寶，那么它對微軟的競爭對手則是一劑毒藥，雖然它的確給消費者帶來實惠。況且，如果說你手上有一份歷時20年的反托拉斯訴訟的最終判決，那么它就是保護競爭和消費者利益，而不是保護競爭商家本身。
雖然如此，當前反托拉斯集團畢竟還是對微軟的經營策略構成直接挑戰。具體說來，微軟為征訂上網的消費者和軟件開發商提供方便，政府正對卻對其服務構成威脅。
你看，無論微軟的操作系統保存在軟盤、私人電腦的硬盤或局域網上，它最初的一個功能都是能夠查詢、恢復和顯示信息。如今，互聯網已成為領導世界潮流的數據庫，而微軟、也包括其它每個出版商也都不可避免地要將操作系統的機能擴展到網頁上去。
對依賴操作系統服務器的軟件開發商來說，微軟將上網功能納入其操作系統是至關重要的。第三方的訂單越來越多是沖著能上網來的。例如，有的訂購商要求征訂有規定的截止日期、能用互聯網的“超文本標識語言”（HTML）建立和發送文件以及混合語種的產品。如果操作系統不能提供此種機能，那么各個軟件開發商就會不得不征訂其它公司機能效率明顯低下的替代版本。
至于個人電腦的使用者，微軟使他能在windows上上網瀏覽網頁，以滿足人們日益增長的科技需求，這對其經營戰略來說無疑是一種有效方法。而且在下個月，微軟將對windows98進行改良，以使上網機能更緊密地融入操作系統，另外它還雇用單一范例以使用戶能搜索到更多的信息，無論是在局域網還是在互聯網上。這兩種方式進一步增強了微軟的操作系統機能的效率，使消費者的利益得到更多維護。這些舉措看上去對競爭、改革以及消費者都是有利的，不是嗎？
那么好，不透過奇妙境界（Wonderland，華盛頓特區的諧音，譯者注）的耀眼玻璃來看，這顯然是件好事。微軟使個人電腦容戶用windows就能輕松上網來瀏覽網頁，對于消費者來說這是很吸引人的。可恰恰很有意思的是，根據反托拉斯集團的控訴，仿佛這層修飾外殼一剝去，其內核就是政府要審查的前提。
政府承認電腦市場已發生巨變，微軟也對改革作了主要貢獻。但政府顯然更相信，微軟將互聯網機能融入windows這一舉措，已經威脅到一位“世人皆知、舉世矚目”的官員（謝爾曼），他已公布了一部維護消費者長期的最大利益和綜合調整消費者短期利益的市場化法令。反托拉斯集團為使其市場作用“重演”，以使Netscape（網境）公司的技術勝過微軟，其實施者就要求法院站在Netscape公司的角度來對微軟的行為加以干預。
無庸置疑，政府不會想《皇帝的新衣》中描述的那樣去辦事。畢竟，皇帝也不喜歡聽“他沒穿衣服”之類的話。而且，正如寓言中所說的，政府好像遺忘了一個事實，那就是它抵制微軟公司的事實是無可遮蔽的。既然如此，透明的布對一絲不掛的皇帝的遮掩就包括以下五點內容：第一，一些從微軟的內部文件中抄來的添油加醋的摘錄；第二，1995年微軟邀請Netscape瓜分瀏覽器市場，在遭拒絕后，把Netscape的份額一點不剩地逐出市場的事實辯護；第三，微軟公司“泄漏”Internet Explorer（互聯網探險家）的秘密的事實；第四，一些被幾個月前微軟公司撇下的簽有互易合同的供應商的證詞；第五，微軟發給個人電腦制造商的許可證，它保證在第一時間微軟的“桌面”或用戶端口會出現在屏幕上。
審查方的示弱
我不想用一個詳細的法律解釋來辯解為什么異同，反正這些情形都算作是符合反托拉斯的。我更愿意只對政府在此案上的軟弱作一些觀察。隨著審判程序的展開，政府的軟弱表現就變得越來越顯現。
首先，作為一個前提，政府必須證明微軟掌握“壟斷大權”。即使如今windows是以一個大分例安裝在進口的個人電腦上的，政府要證明這個審查要素也是難以確認的。事實上，它也是存在疑義的。隨著電腦技術的迅速發展，windows替代品的時機和潛在數量也是很多的--例如，其它個人電腦的操作系統，如OS／2，Linux，Apple的微機和“Net 電腦”，以及基于家用電腦而安裝的所有旨在阻止微軟通過“漲價或排斥競爭者”的方式確立壟斷大權而存在的大公司，它們都可以替代windows。
第二，即使一個公司掌握壟斷大權，那也不是通過它本身而構成違法的。當壟斷行為沒有調整為合法，但是構成對單個競爭者的侵權，法律也只會判成壟斷行為。簡言之，即使消費者不買競爭激烈的老式貓登（調制解調器），生產一種更好的鼠標也是合法的；但給生產鼠標的競爭廠家做虛假廣告卻是不合法的。根據有關判例法，一個壟斷商，只要它避免了以下兩種行為：一）排斥市場競爭二）沒有進行合法的商業（效率）調整，那么它就可以自由地進行擴張。
根據這一標準，證言的軟弱無力就如皇帝的透明新衣一樣，是顯而易見的。我在首段話中斷言的萬一發生的每一種情況，事實上每一種情況至少都有些根據，每一種情況的實踐已表明：如果效率調整沒有排斥競爭傾向，一點也不違法。簡潔地說：正如我已解釋的那樣，上網功能與windows的融為一體是成功和不可避免的。消費者和獨立經營的軟件開發商需要它這樣，每一個商業操作系統的發行者現在也在外銷它的帶有上網功能的操作系統。再者，無論是上網功能與windows的融為一體，還是微軟授予個人電腦生產廠商的生產許可，都不能阻止廠商或消費者（用戶）在個人電腦上安裝第三方的網頁瀏覽器。的確，微軟與獨立經營的網頁瀏覽器開發商（包括Netscape公司）的合作，都旨在保證他們的軟件能在windows上運行良好。
在過去，微軟與它為推銷windows而選定的少部分互聯網服務器供應商及互聯網內容供應商的協議，要求供應商只推銷它的網頁瀏覽器。這種供應是典型的互銷合同，并且也是有意保護微軟的善意。假使這些有限數量的供應商進行供應而事實上他們自由支配其它網頁瀏覽器，這一供應對競爭的影響將減為最小。幾個月前，那些供應停止了。現在，微軟的合作推銷商只能被迫以不少于其它相競爭的軟件的數量來推銷IE（互聯網探險家）。
增量發行IE不算搶他人的生意擴張掠奪。微軟對windows的所有特性并不個別負責。而且，Netscape對增量發行網頁瀏覽器的舉措早已有先例。事實上，增量發行網頁瀏覽器的理由完全是發行商期望從像服務器、相關服務和廣告這樣的附帶產品上創收。
自從windows95發行之后，“桌面”或圖形似的用戶端口已經成為微軟操作系統的一個組成部分。“桌面”是當消費者和軟件開發商購買windows95時所期待獲得的東西。“初始屏幕”的需求簡直就保存著全部操作系統的誠信。它防止“中間商”似的發行人（包括個人電腦生產商）未獲微軟授權刪除微軟桌面（或任何其它性能）或用一些非windows的端口替代它。你想《紐約時代周刊》會允許《華爾街周報》替代它的標題版嗎？當然不會。如果生產消費品的廠家不能保證產品對消費者的誠信，商標就會變得毫無意義，而且我們的經濟也會遠遠地失去活力。
第三，在一次試圖以缺乏證據掩蓋微軟參與的違法“卑劣行為”的辯護后，控訴方引用了幾個從數百萬頁有關微軟的內部文件中精選出的詞藻華麗的摘錄。然而，當談起這些摘要的來龍去脈，它們遠比控訴使他們辯護遮掩更無害。此外，從其來龍去脈上看，摘要甚至還更糟地表明微軟想要消費者使用它的上網功能勝過Navigator（航海家）的以及它對用“經濟杠桿”調控其操作系統以完成指標感興趣。但為什么會這樣呢？商人們是不會用諸如“杠桿”這樣的法律術語。在正規商業用語中，“杠桿”一詞的言外之意倒僅僅是贊譽公司在利用固有優勢時競爭得手之意。
對微軟幸運的是，如今的法院未必就被商人們那帶有攻擊性的詞藻所蒙蔽。在最近幾年，一個又一個法院都指出，微軟的競爭對手們無論在賣力的優勢競爭上還是在參與非法的排斥競爭活動中，都有使用帶攻擊性的詞藻的傾向，試圖將根據文件中所透露的一點排斥競爭的行為與傻瓜似的排斥競爭相區別。再說近一點，為了良心和消費者能理解，我們希望要競爭對手們把彼此看成戰場上的敵人。
第四，控訴方最有煽動性的證言--是微軟想讓Netscape同意瓜分瀏覽器市場--這簡直掩蓋了事實。在微軟承認它會同Netscape在1995年年中討論的兩公司在一些領域合作而在其他許多領域競爭的戰略聯盟問題的同時，它也承認會議是Netscape安排的。另外，雖然那些會議已成為公眾一時炒作的一個話題，但微軟突然淪為Netscape的幫兇，要和Netscape瓜分市場，只是在最后幾個月內才那樣。這個見解看起來易被置疑，就像它以一個競爭者的公敵身份而出現。政府的訴訟是為Netscape的利益而設計的。
最后，證據的分量不足將駁斥那些明顯基于辯護而為自己服務的口供。但是，為了你們那些想對（本案）有個了解的人考慮，我建議你們讀讀1995年加快網絡發展步伐會議上公布的記錄--Netscape的家事和它如何靠約書亞.奎特尼和邁克爾.斯拉塔奈來挑戰微軟。明顯偏袒Netscape和完全接觸Netscape人事（包括起訴書的來源）的作者們，使它在1995年Netscape公司建議書明確和在出于Netscape避免與微軟競爭的想法中出現。沒有跡象表明微軟計劃瓜分市場或參加其它任何越過董事級以上的會議。
作為產業政策的反托拉斯
那么，反托拉斯集團只是在一些可怕的誤會上抵制微軟嗎？我們是否可以期待，一旦政府認識到微軟對所有被斷言的情況--那些實際上至少發生過的情況--都有合法調整之時--司法部和各州將承認他們的錯誤并轉向告發實際上威脅消費者的行為呢？不要指望會這樣！畢竟，司法部已對這些可能情況調查多年。我不相信，不相信司法部和各州檢察官大致認識到微軟的行為違反了現行的反托拉斯法，他們的目的不是用判例去創造新的法律和通過這一過程在反托拉斯法的保護下擴大法院的調整職權。這恰好不在他們為那個目的而做廣告的戰略興趣之列。
除去告誡，他們的真實動機是對政府空前的無法可依祈求慰藉。三個高度規范化的救濟留在這些祈禱者心中。
首先，司法部要法院防止微軟用它的知識產權阻止“其他人”去更新視屏、對任何微軟的操作系統進行次序重組或性能調整。這是在它最糟的情況下必須授予的許可。如果得到了慰藉，不退換將是消費者獨有的保護--它可能會說windows在機箱里，但誰知道里面是什么。消費者（用戶）和軟件開發商對一個完整的操作系統的渴望將會化為泡影。個人電腦制造商和競爭對手們將會在好的有創造性的操作系統上自由地利用微軟的巨資成果。這樣，為知識產權而投資的動機將會被破壞。
第二，懇切的慰藉會給個人電腦廠家授予意味著消費者可以在微軟的操作系統上上網的自由權，而且微軟將不得不給選擇操作系統的廠家一個靈活的折價。誰將最終確定折扣的的大小呢？當然是司法部和法院，這樣，政府收回由微軟來調價的權力。如果你認為電話管理價高且效率低，就等著法院來為它定價吧。
第三，也許它還是最吸引人的，我和政府并不是說，從某種程度上講，微軟如果想繼續將上網功能納入它的操作系統--并對招徠顧客購買操作系統無多大信心的話，它就必須--“微軟也”必須將Netscape的互聯網瀏覽器的最新版納入操作系統。在政府尋找到一家公司免費地支配一個競爭商的特效產品之前，絕不是這個意思。非常狹隘的“必須裝備”主義的確提供了給必需設備的所有者一個慰藉的基石。但司法部已明確表態，它并非想證明微軟操作系統是一個必需設備，法院也在知識產權角度避免運用這一主義。再者，就算按“必須裝備”主義來講，設備的所有者也有權享有對被賠償提供斷口的賠償。比爾.巴克斯特，反托拉斯分會的前任首腦和《美國電信公司法》之父，最近簡略引用了一段話作為資證：“選出一家私人公司作為這樣一項反托拉斯法救濟的對象，是快瘋了的表現。”我同意上述這段話......我期待著“快”的到來。
對我來說，這位祈求慰藉的“瘋子”是司法部和政府（國會）到目前還在對未試驗的法律和經濟理論進行考驗的結果。微軟已經被斷言進行一些“排斥競爭的”或“充滿掠奪的”被外科手術禁止的試驗，這樣的試驗不止一件。這是所有正在進行的排除光亮測試。法院已用將近25年區分是“排斥競爭”還是“充滿掠奪的”的行為。如果用所有其它行為中的一種以壟斷大權進行，它將是非法的。如果政府勝訴，輕微的或存在對這一行為有效的情有可原，排斥作用的行為將不再足以節省司法詳審和判決的行為。
很坦率地講，政府的反托拉斯集團是一個試圖將反托拉斯法切換到一個廣闊的文書以堅持產業政策的勇士。如果消費者作出例如在操作系統上使用綜合的、技術優越的上網功能而不使用獨立網頁瀏覽器的抉擇，這將威脅從而導致市場采用技術或者采用政府己規定的不合需要的標準，政府將運用反托拉斯法重新引導市場。這簡直不是法律明文要求做和法律被理解的。事實上，在司法部和各州簽署他們的投訴書不到兩周之前，請求D.C電路的聯邦法院駁回了與司法部的微軟存在的法令，不能被認作需要微軟允許個人電腦生產商刪除或隱藏windows98的上網功能，隨著法院的訂單被有先見之明地記錄在案，對微軟強行征稅會置“法官與法律于一個不熟電腦設計者歡迎的地位”。顯然，政府不會選擇“不”作為回答。
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