[ 李飛 ]——(2008-4-23) / 已閱31864次
原因在于法院是按傳統民法理論或習慣思維，認為ATM機等智能機器與其他非智能機器、工具一樣在法律上沒有任何區別，表現出本案審判人員在面對科學技術的飛速發展而引發的新的法律問題，目光只局限于刑法領域，而忽視了其他法律學科對此取得的新成果。
因此，對秘密竊取的相對性的誤認是重審判決錯誤的根本所在。
二、事實認定錯誤：錯誤定性導致事實認定上的矛盾
由于重審判決對秘密竊取的相對性的誤認，而認定許霆的行為是秘密竊取的盜竊行為，認為構成盜竊罪。由此導致事實認定上的矛盾。
如果象法院那樣認為ATM機出現故障時不能代表銀行意志，認定許霆的行為是盜竊行為，那么本案雙方就不是民事法律關系，雙方不存在發生法律效力的交易行為。其中銀行扣款1元由于因犯罪行為引起，依法無效。也就是說雙方不發生取款的法律后果，許霆帳上原有的176.97元仍為176.97元。
但法院認定：“被告人許霆先后171次共計取款175000元。由于許霆第一次取款1000元，是因自動柜員機出現異常，無意中提取的，故不視為盜竊，其后170次取款，因其銀行卡賬戶中尚有余額176.97元，被扣賬的174元不是非法占有的款項，故予以扣除，我院認定許霆盜竊的金額為173826元。”[⑤]
可見，法院認定的事實是：除了第1次外，許霆的每1次取款行為發生了兩個法律后果，一個是合法提取了1元存款，另一個是犯罪取得999元贓款。也就是說許霆實施同樣一個行為，既是合法的民事行為，又是嚴重違法的犯罪行為。這顯然是自相矛盾的。
三、本案符合侵占罪的構成要件
一般認為，行為人的主觀惡性達到一定程度，行為在客觀上具有一定程度的社會危害性，都具有刑罰處罰的可能性。本案中，許霆明知銀行ATM機存在技術故障，取得額外款項將侵害銀行的所有權，但仍實施取款行為，其主觀上是故意。并且以非法占有為目的，先后實施“取款”171次，并在案發后逃匿一年多，也表明其主觀惡性較大。到案后直到本案重審宣判，許霆沒有主動退還款項的行為，侵害了銀行的所有權，且數額達17萬余元，因此，其行為在客觀上具有社會危害性。
在罪刑法定的原則下，要將這種具有刑罰處罰的可能性變為現實性，條件是行為必須是刑法規定的危害行為，否則也不構成犯罪。筆者認為：本案符合侵占罪的構成要件。
我國刑法第270條規定了侵占罪，該條第1款規定：“將代為保管的他人財物非法占為己有，數額較大，拒不退還的”構成侵占罪；第2款又規定：“將他人的遺忘物或者埋藏物非法占為己有，數額較大，拒不交出的，”也依照侵占罪處罰。
對于該法條有兩種學理解釋，產生兩種解釋的根源在于人們對如何界定“代為保管”存在分歧--可以概括為狹義說和廣義說兩種不同觀點。
1、依狹義說來解釋
狹義說主張對保管作嚴格的限制解釋，代為保管必須以雙方當事人之間存在明確的保管關系為前提。如代為保管是“接受他人委托暫時代其保管”。[⑥]代為保管是“是他人暫托自己保管、看護”[⑦]。
依狹義說來理解侵占罪法條，我國刑法規定的侵占罪的犯罪對象則只限定為三種，即（1）有明確委托關系而保管的他人財物，（2）遺忘物，（3）埋藏物。
2、依廣義說來解釋
廣義說認為不應機械地從字面上理解“代為保管”，“代為保管”不應局限于雙方當事人之間明確的委托保管關系，還應包括行為人未經委托而自行保管的他人財物的情況。如“代為保管，主要是指基于委托合同關系，或者根據事實上的管理，以及習慣而成立的委托、信任關系所擁有的對他人財物的持有管理”。[⑧]
依廣義說來理解侵占罪法條，我國刑法規定的侵占罪的犯罪對象并不局限于基于委托關系而保管的他人財物，還包括其他基于法律上或者事實上的原因，如租賃、借用、擔保、承攬、運輸、無因管理、不當得利等等原因而持有管理的他人財物。隨著我國政治、經濟的發展需要，對財產的保護范圍和力度不斷提出新要求，鑒于我國國情和國外侵占罪立法的現狀和趨勢。目前，多數學者傾向于廣義說。
法院重審時認為：“被告人許霆所非法占有的是銀行放在自動柜員機用于經營的資金，該資金既不是他人的遺忘物、埋藏物，也不是銀行委托許霆代為保管的財物，故許霆的行為不符合侵占罪的犯罪構成要件。”[⑨]顯然，法院是持狹義說觀點來審理本案的。
筆者法院的在本案中的理論、思維，沒有與時俱進，對時代和科技的發展帶來的新的法律問題，無視理論界的新成果，落后于時代的判決，必然受到質疑。再者對于“代為保管”并無法定解釋，完全依靠審判人員的裁判解釋，審判人員采用多數人贊同的廣義說并不違反現行法律規定。因此，本案應依據廣義說來解釋“代為保管”，即不當得利應屬于侵占罪的犯罪對象。
有人認為：許霆在主觀上有過錯，并存有非法占有的目的，他是主動追求利益而不是被動得到利益，故而認為不屬于不當得利。但根據通說，認為“不當得利的功能在于使受領人返還無法律上原因所受的利益，就構成要件而言，不以受益人的行為是有故意過失、不法性為要件”。[⑩] “不當得利本質上是一種利益，與當事人的意志無關，只要存在不當得利這一事實，不論當事人意志如何，均應產生不當得利之債。”[11]我國《民法通則》第92條[12]也未將行為人主觀上有過錯作為要件，因此，受益人主觀上有無過錯，不影響不當得利的構成。
許霆在本案中的行為，包括兩個：
一是取得款項（不當得利）的行為。許霆取得款項后，負有返還不當得利的法律責任，在返還不當得利前，許霆負有善良保管的義務，此時款項的性質是保管物。
二是得款后拒不退還的行為。許霆在案發后逃匿一年多，到案后及審查起訴階段都沒有歸還款項的行為，乃至在審判期間還在觀望法院的判決結果來決定還款，因此可以認定為拒不退還，并且數額巨大，構成侵占罪。此時款項的性質是贓款。[13]
四、對本案盜竊論者的一點質問
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