[ 譚淼 ]——(2002-4-12) / 已閱28305次
刑事訴訟再審理由之理性分析
譚淼 韓陽
法院裁判一旦生效，就具有了既判力。如果無視這種既判力而任意重開審判的話，將會嚴(yán)重?fù)p害法的安定性，法律也就難以發(fā)揮其維護(hù)社會秩序的重要作用。法的安定性遭到破壞，程序正義更無從實現(xiàn)；但另一方面，我們也不應(yīng)將既判力原則絕對化，而置重大事實錯誤于不顧。這反映了法的確定性與法的真實性之間的尖銳矛盾。但在神明裁判的年代，人們對神充滿了信任，對神的裁判更是深信不疑，加之神是不分等級的，所以在神明裁判時代實行一審終審制。在這種訴訟制度之中，刑事裁判的真實性直接依賴于刑事裁判的確定性，既判之事實，視為真實。在這里，真實性與確定性是完全統(tǒng)一的。只要是確定的判決，就是真實的判決，因而也是不可更改的。
一旦人類掌握了裁斷是非的權(quán)力之后，刑事裁判的真實性與其確定性之間的矛盾就不可避免地產(chǎn)生了。人非圣賢，孰能無過，更何況法官們所面臨的是極其復(fù)雜的糾紛，無論其如何謹(jǐn)慎行事，也難確保裁判絕對正確。如何解決這對矛盾就成為訴訟制度中一個難題。而刑事訴訟與民事訴訟相比，還需協(xié)調(diào)國家刑罰權(quán)與公民基本人權(quán)之間的尖銳沖突。
以生效裁判為特定審理對象的再審程序就是專門平衡法的確定性和法的真實性之間矛盾的程序，換言之，就是調(diào)和被告人的人權(quán)保障與發(fā)現(xiàn)客觀真實之間的矛盾的特殊程序。再審程序中的一個關(guān)鍵問題是如何合理地規(guī)定再審理由，使之既能嚴(yán)格限制再審的提起，以維護(hù)生效裁判的安定性，實現(xiàn)程序正義，又能使重大事實錯誤得以糾正。協(xié)調(diào)這對矛盾的關(guān)鍵主要還在于控制再審程序的提起，而并不在于具體的審理程序。因為再審程序的具體審理活動完全可以參照一審或二審程序有關(guān)規(guī)定，其特殊性并不十分突出。而控制再審的提起以及再審的具體審理活動都離不開再審理由這一關(guān)鍵，因而再審理由，既是再審程序中的一個理論問題，也是一個實踐問題。考察世界各國的再審模式，無非有利于被告人和不利于被告人兩種。本文對刑事訴訟再審理由的研究，首先從有利于和不利于被告人這個角度入手，并在此基礎(chǔ)之上，專門論述作為再審理由的新事實的兩個性質(zhì)。
一、有利于被告人的再審理由和不利于被告人的再審理由
馬克思曾說：人們奮斗所爭取的一切，都與他們的利益有關(guān)。①利益是衡量訴權(quán)的尺度，無利益則無訴權(quán)，無利益則無訴訟。刑事訴訟活動就是一場特殊的利益之爭，即國家與刑事被告人之間關(guān)于刑事責(zé)任問題的爭議。在一個民主法治國家，國家的這種追訴活動不應(yīng)不擇手段，而必須注重方法。因為刑事訴訟程序，既應(yīng)當(dāng)保護(hù)社會，也應(yīng)當(dāng)保護(hù)個人的自由與辯護(hù)權(quán)利。沒有對個人權(quán)利的尊重，就不可能有真正公正的制裁。②而公正裁判的一個重要要求是，國家的追訴活動不可以不受限制無休止地進(jìn)行下去。《聯(lián)合國公民權(quán)利與政治權(quán)利公約》第十四條第七款規(guī)定，任何人依一國法律及刑事程序經(jīng)最后定罪或宣告無罪者，不得就同一罪名再予審判或懲罰。法官一旦宣告判決，其權(quán)力即告用盡。按照一事不再理原則，國家在作出一項生效裁判之后，即意味著追訴活動的終結(jié)。這是古羅馬法中的一項古老原則，習(xí)慣上，人們將其歸納為這樣一句法諺：裁決一經(jīng)做出，法官即停止做為法官。①國家的刑罰權(quán)已經(jīng)耗盡，對同一犯罪人的同一犯罪行為不得再行追訴。既然國家的刑罰權(quán)已經(jīng)耗盡，其追訴活動也就缺乏根據(jù)。既然如此，不禁要追問，再審制度不是為了追訴，那又是在追求什么呢？其賴以存在的基礎(chǔ)又是什么呢？要想回答這個問題，我們的目光應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)到有形程序規(guī)則背后的無形程序理念當(dāng)中去，因為從某種意義上講，程序規(guī)則不過是程序理念的物化而已。
其實，除一審普通程序外，二審和再審程序都屬于救濟(jì)程序范疇，德國刑事訴訟法干脆將抗告、上告和上訴程序直接冠名為法律救濟(jì)程序。那么救濟(jì)是什么呢？據(jù)布萊克法律辭典的解釋，救濟(jì)(remedy)是指一種手段，通過這種手段，一項權(quán)利得到實施，或者使侵權(quán)行為得到遏制，或使受害方得到補(bǔ)償，或使錯誤行為得到矯正②。據(jù)牛津法律大辭典的解釋，救濟(jì)是糾正、矯正或改正已發(fā)生或業(yè)已造成傷害、危害、損失或損害的不當(dāng)行為。③從這個解釋可以看出，救濟(jì)是通過矯正、改錯等方式，使受害者得到補(bǔ)償。沒有權(quán)利就沒有救濟(jì)，如果受害人的利益沒有法律根據(jù)，就不成其為權(quán)利，因而即使受到侵害，也不能申請救濟(jì)。沒有救濟(jì)就沒有權(quán)利，聽任權(quán)利受到侵害而置之不理，那么該項權(quán)利也就不成其為權(quán)利。由此可見，權(quán)利與救濟(jì)構(gòu)成了對語，互為內(nèi)容。
救濟(jì)程序是如何實現(xiàn)救濟(jì)目的呢？這還需要繼續(xù)挖掘救濟(jì)一詞的涵義。救濟(jì)是糾正錯誤的，那么必須明確糾正誰的錯誤以及糾正什么性質(zhì)的錯誤。受害者的權(quán)利是否正當(dāng)，應(yīng)否得到救濟(jì)。就刑事救濟(jì)程序而言，所要糾正的是生效裁判中重大的事實錯誤或法律錯誤。申請救濟(jì)的權(quán)利主體是受原生效裁判約束的不利益一方。那些只設(shè)立有利于被告人再審程序的國家認(rèn)為，受生效裁判不利影響的只有原審被告人，所以申請救濟(jì)的唯一主體應(yīng)當(dāng)是被告人，救濟(jì)程序也只應(yīng)為有利于被告人而設(shè)，而不應(yīng)再設(shè)立不利于被告人的再審程序。而設(shè)立了不利于被告人的再審程序的國家則認(rèn)為，國家于此當(dāng)中也存在不利益，所以國家也有權(quán)提起再審程序，如德國刑事訴訟法理論認(rèn)為，檢察機(jī)關(guān)具中立性質(zhì)，其為有義務(wù)維護(hù)法律之公家機(jī)關(guān)，因此不論是就有利或不利被告之情形，只要裁判不正確，都會造成檢察機(jī)關(guān)之不利，即增加其負(fù)擔(dān)。基于此，檢察機(jī)關(guān)可以提出不利于被告人的再審。④
當(dāng)今世界各國的刑事訴訟法理論和法律規(guī)定普遍將再審程序分為有利于被告人的再審程序和不利于被告人的再審程序，但從再審程序的發(fā)展趨勢來看，有利于被告人的再審程序?qū)⒅饾u成為主流。例如，自從1791年法國憲法規(guī)定了一事不再理原則后，法國就不再允許提起對被告人不利的再審。如果事實錯誤已經(jīng)導(dǎo)致有的人被宣告無罪釋放，裁判決定一經(jīng)取得既決事由的權(quán)威效力，便構(gòu)成一種絕對障礙，阻止對錯誤地宣告無罪釋放的決定進(jìn)行任何變更。⑤日本現(xiàn)行刑事訴訟法根據(jù)憲法第39條所規(guī)定的一事不再理精神，⑥也只規(guī)定有利于被告人的再審，而廢除了舊法中的不利于被告人的再審。據(jù)不完全統(tǒng)計，大多數(shù)國家都只規(guī)定有利于被告人的再審。但是，德國、俄羅斯以及我國臺灣地區(qū)的刑事訴訟法仍然規(guī)定了不利于被告人的再審程序。
有利于被告人的再審和不利于被告人的再審之間的區(qū)別主要體現(xiàn)在再審理由。各國的再審理由大致可分為三大類。第一類為裁判者和訴訟參與人在訴訟過程中的違法行為；第二類為原生效裁判所賴以成立的證據(jù)為偽造或虛假的；第三類為出現(xiàn)新的事實足以否定原生效裁判。前兩類為有利于被告人的再審和不利于被告人的再審所共有，但第三類則僅可開啟有利于被告人的再審程序，而禁止以此為由提起不利于被告的再審。這是再審理由內(nèi)容上的特點。此外，就規(guī)定再審理由的形式而言，通常采列舉的方式，這相對于概括式而言，更可限制提起再審，特別是限制了不利于被告人的再審的提起。
雖然德國、俄羅斯以及我國臺灣地區(qū)的刑事訴訟法規(guī)定了不利于被告人的再審程序。但如果不細(xì)加分析，就很容易僅憑這一點，就得出德國、俄羅斯以及我國臺灣地區(qū)的刑事訴訟人權(quán)保障不力的結(jié)論。這一論斷未免有些輕率，如果深入分析則會發(fā)現(xiàn)問題并不是我們想象的那么簡單。
首先以德國為例。德國刑事訴訟法第三百六十二條［對被告人不利的再審］規(guī)定有下述情形之一時，準(zhǔn)許對受有罪判決人不利地重新開始已經(jīng)以發(fā)生法律效力結(jié)束的程序：1、審判時作為真實證書對受有罪判決人有利地出示的證書，是偽造或者變造的；2、證人、鑒定人犯有故意或者過失違反宣誓義務(wù)，或者故意作出違背誓言的虛假陳述之罪，作出對受有罪判決人有利的證詞、鑒定；3、參與了判決的法官、陪審員，在與案件有關(guān)的問題上犯有應(yīng)處罰的違反其職務(wù)義務(wù)的罪行；4、被宣告無罪人在法庭上、法庭外作了值得相信的犯罪行為的自白。由此可見，德國雖承認(rèn)不利于被告人的再審，但這種再審是以裁判者或訴訟參與人在訴訟過程中的枉法裁判或舞弊行為為其再審理由的，懲罰的是訴訟中的不誠實行為，并非在繼續(xù)行使追訴權(quán)，因為并未允許以發(fā)現(xiàn)新事實為由的不利于被告的再審。
我國臺灣地區(qū)刑事訴訟法第四百二十二條［為受判決人之不利益申請再審之理由］規(guī)定，一、有第四百二十條第一款、第二款、第四款或者第五款之情形者。①二、受無罪或輕于相當(dāng)之刑之判決，而于訴訟上或訴訟外自白②，或者發(fā)見確實之新證據(jù)，足認(rèn)其有應(yīng)受有罪或重刑判決之犯罪事實者。三、受免訴或不受理之判決，而于訴訟上或訴訟外自述，或發(fā)見確實之新證據(jù)，足認(rèn)其并無免訴或不受理之原因者。分析這些法律規(guī)定，可以看出，不利于被告人的再審理由被限定在一個非常有限的范圍內(nèi)，即只允許對那些通過作偽證或者裁判者徇私枉法以及被宣判無罪的人完全出于本人真實意思而供認(rèn)自己的犯罪行為的情況進(jìn)行不利于被告的再審。現(xiàn)代刑事訴訟要求所有訴訟參與人都要以誠實信用的態(tài)度參與刑事訴訟，①無論是國家還是當(dāng)事人，無論是證人還是鑒定人都應(yīng)當(dāng)遵守這一原則，如果出現(xiàn)枉法裁判或作偽證等違背該原則的情形時，必須予以糾正。這種做法實際上是在維護(hù)一個普通法原則，即任何人都不得從自己的不法行為中獲利（Commodum ex injuria sua non habere debet. The wrongdoer should not derive any benefit from his own wrong）。此外，法律對這些再審理由的明確性或稱可靠性有很高的要求。這就從證明標(biāo)準(zhǔn)的角度抬高門檻，以限制提起不利于被告人的再審程序。
對于不利于被告人的再審的嚴(yán)格限制，除了從再審理由的內(nèi)容方面之外，德國和我國臺灣地區(qū)還在這種再審程序的啟動主體以及啟動時間等方面，也作了嚴(yán)格限制。再審是一種特殊救濟(jì)程序。無利益就無訴訟。救濟(jì)程序同樣需要以救濟(jì)利益為前提，否則就無須救濟(jì)。再審應(yīng)當(dāng)救濟(jì)那些真正需要救濟(jì)之人，由于被告人只對有利于已的再審有救濟(jì)利益，所以法律只規(guī)定被告人只能提出有利于其己的再審，而禁止其提出不利于已的再審。有權(quán)提出不利于被告人的再審的主體依臺灣地區(qū)刑事訴訟法第四百二十八條規(guī)定，為受判決人之不利益申請再審，得由管轄法院之檢察官及自訴人為之。
臺灣地區(qū)刑事訴訟法修訂以前，在提出再審程序的時間上沒有區(qū)分有利于被告人和不利于被告人，但后來修訂為，為受判決人之不利益申請再審，于確定后，經(jīng)過刑法第八十條第一項期間二分之一者，不得為之。但有利于被告人的再審程序的期限則無任何限制，可以隨時提出，即使被告人已經(jīng)死亡②，也可由其配偶、直系血親、三等親內(nèi)之旁系血親、二等親內(nèi)之姻親或家長、親屬提出，唯一的限制是，一個再審理由被駁回后不得以同一理由再次提出再審申請。在提起再審時間這一問題上，美國聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則也有明確規(guī)定，其第33條規(guī)定：以發(fā)現(xiàn)新的證據(jù)為由申請重新審判只能在作出最終判決后兩年內(nèi)提出。看來，通過規(guī)定一定的期限來限制提起再審也是各國的普遍做法。
總之，有利于被告人還是不利于被告人的再審理由并不是法律明文規(guī)定的某個具體的再審理由，而只是對具體的再審理由的內(nèi)容進(jìn)行分類的一個價值尺度。這就好比控訴證據(jù)和辯護(hù)證據(jù)分類一樣，并不是一種法定的證據(jù)種類，而只是一種學(xué)理分類。
二、作為再審理由的新事實的成立條件分析
再審程序作為一種特殊救濟(jì)程序，其目的主要在于糾正事實錯誤，至于法律錯誤則由非常上訴程序來解決。糾正事實錯誤在一般情況下只發(fā)生在有利于被告的再審之中，由于再審程序是既判力原則的例外，所以對這種再審程序的嚴(yán)格限制就直接體現(xiàn)在對作為再審理由的新事實的取舍標(biāo)準(zhǔn)上。考察世界各國關(guān)于新事實的標(biāo)準(zhǔn)，不外乎明確性和嶄新性兩方面要求。下面就分別討論這兩方面。
1、嶄新性要求
嶄新性又稱之為新鮮性，按照證據(jù)從新原則，各國規(guī)定再審理由必須滿足兩個條件，即嶄新性和明確性。前者是對新證據(jù)的時間要求，也稱形式要求，而明確性是指新證據(jù)的證明力，也稱實質(zhì)要求。
1）嶄新性的時間標(biāo)準(zhǔn)
新證據(jù)之"新"，即嶄新性是與舊相對的，區(qū)分它們的標(biāo)準(zhǔn)必須明確，即究竟是以其存在于確定判決宣判之前為條件，還是在確定判決宣判之后。日本的判例認(rèn)為：所謂新發(fā)現(xiàn)的證據(jù)，應(yīng)該有兩種情況：1、申請再審的人在原審過程中，就已經(jīng)明知該證據(jù)的存在，卻未提出；2、為自始就不知其存在，直到判決生效后才發(fā)覺的證據(jù)。后來又有一個判例認(rèn)為：所謂新發(fā)現(xiàn)的證據(jù)是指證據(jù)的發(fā)現(xiàn)是新的，至于該證據(jù)是否在原判決宣判之前即已存在或是在宣判之后才新發(fā)生的，在所不問。由是觀之，新證據(jù)之"新"，關(guān)鍵在于考察該證據(jù)是否早已為人知，而并不考慮其實際存在的時間點究竟是在原判生效之前抑或之后。
2) 新證據(jù)之"新"對誰而言
如上所述，新證據(jù)之"新"關(guān)鍵在于是否為人所知，而并不在于其實際存在的時間先后。那么這個認(rèn)識主體究竟是指對法院而言的，還是對當(dāng)事人而言的，抑或兩者兼有？如果新證據(jù)早已為當(dāng)事人所知，卻不為法院所知，等到裁判生效之后，如當(dāng)事人認(rèn)為裁判對已不利，便又提出該證據(jù)，以此為由而申請再審。而如果以法院是否知曉為準(zhǔn)，則比較好把握，即以判決書這一可視性依據(jù)。究竟如何處理這對矛盾，不妨先讓我們考察一下德國、法國、日本和我國臺灣地區(qū)的相關(guān)理論。
德國刑事訴訟法第359條第五款規(guī)定，所謂證據(jù)的嶄新性，應(yīng)理解為僅對法院具有嶄新性就可以了，所以即使受有罪判決之人已知或因懈怠而沒有將其已知的事實向原審法院提出主張，這種證據(jù)也不會喪失其嶄新性，這種見解目前已經(jīng)成為德國的通說。
法國在這點上與德國持同樣立場。法國刑事訴訟法第622條第4款規(guī)定：在定罪以后，以提供或揭發(fā)出原判決法院在審理時所不知悉的新的事實或證據(jù)，足以對被判罪人是否有罪產(chǎn)生懷疑。可見，法國認(rèn)為新證據(jù)之"新"是只針對法官而言的。但是，被告在原審過程中的隱匿證據(jù)行為并非完全不受到"懲罰"，如果他隱匿的是有利于已的證據(jù)，雖然仍然允許他以"新證據(jù)"的名義提出該證據(jù)，并申請再審。但是，該被告人無權(quán)以曾經(jīng)受過有罪判決為由而請求國家賠償。這一觀點已經(jīng)成為法國的通說。①法國的這種做法非常靈活，既有利于照顧到查明事實真相的需要，又使那些有意作假的人撈不到任何便宜；還符合《聯(lián)合國公民權(quán)利與政治權(quán)利公約》第十四條第六款的規(guī)定的精神，即在一人按照最后決定已被判定犯刑事罪而后根據(jù)新的或新發(fā)現(xiàn)的事實確實表明發(fā)生誤審，他的定罪被推翻或被赦免的情況下，因這種定罪而受刑罰的人應(yīng)依法得到賠償，除非經(jīng)證明當(dāng)時未掌握的事實之所以未被及時揭露完全是或部分是由于他自己的緣故。
與德國和法國的做法不同，日本在這方面要求更為苛刻，它要求當(dāng)事人在明知該證據(jù)而未在原審中提出的情況，必須是出于不能歸責(zé)于當(dāng)事人的原因，才承認(rèn)該證據(jù)的嶄新性。而對于不可歸責(zé)于當(dāng)事人的原因的內(nèi)涵，則有不同理解。，有人認(rèn)為應(yīng)以"無過失"為標(biāo)準(zhǔn)，但這一觀點遭到了強(qiáng)烈反對，因為這對于在刑事訴訟中本已處于弱勢地位的當(dāng)事人來說過于苛刻，直接損害了再審程序的救濟(jì)性，也有礙發(fā)現(xiàn)實體真實和實現(xiàn)程序正義。更何況，法院在審查新證據(jù)時，往往僅憑訴訟記錄而得出被告人因過失而未在原審中及時提出的證據(jù)，從而駁回當(dāng)事人的再審請求。
事實上，即使拋開"無過失"標(biāo)準(zhǔn)，"不可歸責(zé)于當(dāng)事人的事由"這一要求本身就不合理。因為實際情況很復(fù)雜，有的被告人在原審進(jìn)行當(dāng)中已經(jīng)知悉該證據(jù)，但出于擔(dān)心因提出該證據(jù)而暴露自己的其他罪行，招致更為嚴(yán)重的刑罰，因而權(quán)衡再三，兩害相衡，取其輕，而在原審中"故意"不提出該證據(jù)。對于這種情況，再審應(yīng)當(dāng)允許。
還有一種特殊情況，即自愿代人受罰的人在申請再審時，供出真正的罪犯，此種證據(jù)能否屬于再審理由中的新證據(jù)。對此有兩種不同的觀點。一種認(rèn)為該人是自愿代人受過，又系依其本身所隱匿的證據(jù)請求再審，如予以受理，則有違衡平。這一學(xué)說得到最高法院的支持。但大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為：依據(jù)罪責(zé)自負(fù)原則，應(yīng)當(dāng)重開審判，以懲真兇，否則有違公平和程序正義。至于代人受過之人則可以通過其他方法予以處理或處罰，例如不予以國家賠償、罰款等。總之，不能因噎廢食而放縱真正的罪犯，因為這同樣有違正義。
當(dāng)事人在原審中曾申請調(diào)查而未予調(diào)查的證據(jù)，是否具有嶄新性？日本學(xué)者認(rèn)為，這種證據(jù)原則上不具有嶄新性。但如原判確定后才發(fā)現(xiàn)，被申請調(diào)查的證據(jù)所包括的內(nèi)容是原審法院在判斷是否需要進(jìn)行調(diào)查時所無法預(yù)測的話，則具有嶄新性，可以作為新證據(jù)提出。一般而言，當(dāng)事人申請調(diào)查證據(jù)，應(yīng)當(dāng)同時說明所申請調(diào)查的證據(jù)將對案件起什么樣的證明作用。而法官也正是依據(jù)這一說明來裁定是否有必要進(jìn)行調(diào)查的。如果當(dāng)時未予調(diào)查而后又發(fā)現(xiàn)該證據(jù)對案件具有重要的證明作用，那么該證據(jù)符合再審理由中對新事實的要求，可以據(jù)此提出再審申請。
綜上所述不難看出，對于再審理由的嶄新性要求的理論，采取法國的做法較妥當(dāng)，既能照顧到救濟(jì)被告人，又利于國家查明事實真相，實現(xiàn)實質(zhì)正義。
2、新事實的明確性要求
如果再審理由僅僅滿足嶄新性要求，但其證明力尚不足以動搖原生效判決時，仍不能啟動再審程序。再審理由應(yīng)當(dāng)具有相當(dāng)程度的證明力，學(xué)理上將再審理由的證明力概括為再審理由的明確性。如果說嶄新性是對再審理由的形式要求，那么明確性則為實質(zhì)性要求。對這一問題，我們需要討論再審理由明確性的程度及其判斷方法。
1） 關(guān)于明確性的程度
各國都普遍重視新事實的明確性，表述大同而小異，例如日本刑事訴訟法規(guī)定，已經(jīng)發(fā)現(xiàn)確實的新證據(jù)，足以認(rèn)為對受有罪宣告的人應(yīng)當(dāng)宣告無罪或免訴等；其“足以”兩字反映的就是明確性要求。
但從對明確性程度的要求來看，各國規(guī)定之間有著細(xì)微而重大的差別。日本刑事訴訟法認(rèn)為，足以認(rèn)為對有罪宣告的人應(yīng)當(dāng)宣告無罪或免訴等。措辭多采“足以……應(yīng)當(dāng)……”的句式。
判斷再審理由的明確性有兩派不同觀點，一派觀點認(rèn)為，要求僅憑該證據(jù)就足以推翻原生效裁判；另一派觀點認(rèn)為應(yīng)該降低要求，將該證據(jù)與原確定判決所依據(jù)的所有證據(jù)結(jié)合起來作一番綜合評價，如果認(rèn)為有動搖原判決所認(rèn)定事實的較高的可能性或“蓋然性”就可以了。
客觀地說，第一派觀點有其成立的現(xiàn)實可能性。如法國刑事訴訟法第62條第1款規(guī)定，即在殺人案宣判之后，發(fā)現(xiàn)被害人“尚在人間”，或另抓獲真兇，或是被定罪人提出了有力的不在場的證據(jù)。在這種情況下，證據(jù)的明確性一目了然，完全達(dá)到了“單憑該證據(jù)就足以推翻原生效裁判”的明確性程度。但這種情況只發(fā)生在特定的案件中，而且在現(xiàn)實中這種情況也不多見，大多數(shù)再審案件是不可能碰巧擁有明確性程度如此之高的新證據(jù)的。如果將這一特殊標(biāo)準(zhǔn)當(dāng)作普遍標(biāo)準(zhǔn)推而廣之的話，將會無形之中大大限制了再審的提起，最終只是阻斷了救濟(jì)之途，因而是不可取的。
德國和日本都采取了第二派觀點。德國刑事訴訟法第三百五十九條第五款規(guī)定，得到新的事實、證據(jù)，僅根據(jù)這些事實、證據(jù)，或者將它們與先前收集的證據(jù)相結(jié)合，使得有理由宣告被告人無罪，或者對他適用較輕的刑法從而判處輕一些的處罰或者科處完全不同的矯正及保安處分。目前基本同意第二種評斷標(biāo)準(zhǔn)，由于只規(guī)定“有利于被告人的再審”，因此這種贊同就只能體現(xiàn)在“判斷是否有確鑿的應(yīng)當(dāng)宣告無罪的證據(jù)，應(yīng)當(dāng)適用‘疑罪從無’原則”。日本的判例指出，（1）刑訴法第435條第6項規(guī)定的“應(yīng)當(dāng)宣告無罪的確鑿證據(jù)”是指已經(jīng)確定的判決中事實的認(rèn)定值得懷疑，有相當(dāng)?shù)淖C據(jù)足以推翻該認(rèn)定；（2）在作出這種判斷時，對已經(jīng)確定的判決中的事實認(rèn)定有相當(dāng)?shù)膽岩桑纯砷_始再審，在這個意義上，“疑罪從無”是刑事審判的鐵則（最決昭和51（1976）年10月12日刑集第30卷第9號第1673頁[財田川案件]）。判例適用的正是第二種觀點。①
2） 關(guān)于明確性的判斷方法
判斷新事實的明確性是人的主觀活動，所以該過程不可避免地帶有主觀性，鑒此，有必要規(guī)定一些外在制約性措施來防止任意開啟再審程序。
日本有兩種判斷新事實的明確性的方法有兩種。一種是個別評價說，即憑新證據(jù)單個證據(jù)的證明力足以推翻原生效判決，才能成為再審理由，此說中再審理由的明確性受先前確定判決中已有證據(jù)的證據(jù)評價的制約，所以此說又稱之為心證繼承說。另一種為綜合評價說，此說認(rèn)為，判斷再審理由的明確性，應(yīng)將新證據(jù)和已有證據(jù)結(jié)合起來進(jìn)行綜合判斷，而不受先前確定判決中證據(jù)評價的約束，所以此說又稱之為再評價說。②德國刑事訴訟法采用綜合評價說，判斷再審理由的明確性，新事實既可以單獨，也可以與作為前審事實基礎(chǔ)的其他證據(jù)相結(jié)合作綜合判斷。③
在有關(guān)明確性的判斷方面還有一個問題，即如果這種新證據(jù)的明確性（即優(yōu)勢證明力）正巧處于臨界點上，即出于有疑狀態(tài)時，是否適用“存疑有利于被告”原則？即如果提出的新證據(jù)是有利于被告的，明確性存疑時，認(rèn)定其具有明確性，而如果提出的證據(jù)是不利于被告的，則否定其明確性。德國有學(xué)者認(rèn)為，當(dāng)對新事實的明確性有有疑問時，應(yīng)注重保障法的安定性，作不利于被告人的判斷，因而不允許開啟再審程序。④而日本的判例認(rèn)為：證據(jù)明確性，系對確定判決認(rèn)定之事實，有使合理懷疑，足以推翻原認(rèn)定事實蓋然性之證據(jù)，而不采用必須具有推翻有罪判決之高度蓋然性。⑤由此可見，對于新事實的明確性的把握實屬不易，寬之則易造成濫訴之惡果，無法維持裁判的嚴(yán)肅性，過嚴(yán)則又無法實現(xiàn)再審程序的救濟(jì)性。德、日兩國的不同立場再一次反映了不同國家對再審制度性質(zhì)的理解差異，也反映出在這個問題上很難有一個統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，寬嚴(yán)之度全憑各國的刑事政策來調(diào)整。
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