[ 楊東 ]——(2008-3-30) / 已閱23232次
論民事執行中司法拘留的性質及適用條件
楊東
論文提要：
本文簡單論述了司法拘留適用中司法拘留的法律條文規定及定性、司法拘留適用的兩個條件，提出了筆者的一些比較浮淺的個人看法，不足之處望各位同行不吝賜教。
全文共7452字。
司法拘留是民事執行中的強制措施之一，是對被執行人及其他相關責任人的人身強制措施。由于近年來人們對執行難的關注，司法拘留也越來越受到執行員的青睞。但適用過多的司法拘留措施也開始暴露出其負面影響，以拘代執、濫逮濫抓現象常常見于報端，由此造成了司法權威的損害，一方面影響了案件的正常執行，另一方面也影響了法院的形象。因而，我們不得不對司法拘留作充分的認識，從而才可以對其達到恰如其分的應用，使司法拘留起到其應有的司法威懾力。
一、司法拘留的性質
司法拘留，是指人民法院對妨害民事訴訟情節嚴重的行為人予以強行關押，在一定的期限內限制其人身自由的一種強制措施。拘留的期限為15日以下。《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱《民事訴訟法》）規定的可以適用司法拘留的情形有多種，涉及民事執行的有兩種，（1）隱藏、轉移、變賣、毀損已被查封、扣押的財產，或者已被清點并責令其保管的財產，轉移已被凍結的財產的；（2）拒不履行人民法院已經發生法律效力的判決、裁定的。本文僅論述與民事執行有關的司法拘留問題，如無特別說明，并不包括《民事訴訟法》第一百零二條第一款規定的其它可以適用司法拘留的情形。觀察對司法拘留的規定章節，我們不難發現，立法者將其規定在“對妨害民事訴訟的強制措施”一章，而并非“執行程序”一編的“執行措施”章節。也就是說，立法的本意是將民事執行中的司法拘留定性為一種強制措施，一種對民事訴訟程序正常進行的保障措施，一種具有懲罰性的對人體的限制措施。瀏覽一下“執行措施”一章，筆者找到的執行措施有很多，包括（1）查詢、凍結、劃撥被執行人在金融系統的存款，（2）扣留、提取被執行人在案外人處的收入，（3）查封、扣押、凍結、拍賣、變賣被執行人的財產，（4）搜查被執行人的人身及其住所或者其財產隱匿地，（5）傳喚被執行人交付財物或票證，或強制其交付財物或票證，（6）強制遷出房屋或者退出土地，（7）通知有關單位協助辦理財產權證照轉移手續，（8）對被執行人應當完成的行為強制執行或委托有關單位完成，并責令被執行人承擔費用，（9）責令被執行人加倍承擔延期履行金錢給付義務的債務利息或延期履行其它義務的遲延履行金。筆者之所以不厭其煩得詳細列舉《民事訴訟法》在“執行措施”一章所規定的所有執行措施，無非是想在此說明，司法拘留并非一種執行措施，執行措施并不包括對“人身”的執行。當然，司法搜查有對人身的搜查，但該搜查只是為了查明被執行人是否在身上藏匿有可供執行的財產，對人身的搜查只能是短暫的，并不可以借此限制人身自由。關于生效法律文書確認由被執行人必需完成的特定行為，法律只是規定人民法院可以強制執行或委托有關單位或個人代為完成。該規定的意圖應當是指人民法院便于直接完成的行為則可以以法院的角色排除妨礙強制完成該行為，若行為性質不適宜由法院來強制完成的話，法院可以委托適宜完成該行為的單位或個人代為完成。也就是說，法律并沒有在此賦予法院一種強制被執行人完成特定行為的強制執行措施。如果此時對被執行人拒不完成特定行為的妨礙民事執行行為采取司法拘留措施的話，正說明司法拘留是對拒不履行法院生效判決、裁定行為的保障措施，一種為保障民事執行工作正常進行的強制措施。《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法》若干問題的意見》（以下簡稱《民訴意見》）第283條的規定也正說明了此時的司法拘留措施是對被執行人不履行義務而妨礙執行正常進行的行為的一種具有懲罰性、強制性的保障措施。
論證司法拘留是一種對民事執行工作的強制保障措施，而不是一種民事執行工作的強制執行措施，對我們認清司法拘留的法律定位，對我們正確適用司法拘留有重要意義。正因為司法拘留是保障措施，所以，我們只能在認為被執行人的行為已構成對民事執行工作正常進行的妨礙時才可以適用；又因為司法拘留并非一種民事強制執行措施，所有，我們在案件無法執結，在案件只能中止或終結等其它執行停止狀態中告一段落時，我們的“窮盡一切執行措施”是不可以將是否已做到了幾查幾搜幾拘來量化的，窮盡一切執行措施，也只能是窮盡《民事訴訟法》規定在“執行措施”一章的各種執行措施，并不包括司法拘留在內。窮盡執行措施，有可能執行人員對被執行人采取司法拘留措施了，也可能是執行人員認為被執行人并沒有妨礙民事執行工作的正常運行，被執行人未履行義務僅僅是其暫時確實無履行能力所致，此時案件的中止是民事執行工作中出現的正常形態。的確，執結率可以盡量提高，但執行人員無論怎樣努力，其首先必需認識到，一定比例的案件無法執結是一種正常現象，是一種客觀現實，是與一定的社會生活狀態及經濟發展狀況相適應的。只有以平和的心態去接受這一事實，執行人員才可以更好的理解執行工作，才可以更好的從事執行工作。
二、司法拘留適用的條件
上面已分析到司法拘留的保障性決定了其適用的條件是當事人已經妨害了民事執行工作。如何認定當事人已經妨害民事執行工作呢？《民事訴訟法》在第一百零二條第一款規定了兩種情形，（一）隱藏、轉移、變賣、毀損已被查封、扣押的財產，或者已被清點并責令其保管的財產，轉移已被凍結的財產的。已經被法院查封、扣押或凍結的財產或清點并責令其保管的財產，被當事人或案外人擅自以各種方式、手段進行隱藏、轉移、變賣、毀損的，當然可以對行為人采取司法拘留措施，或者并對其作出罰款決定。這種情形比較好認定，關鍵是確定財產的損失是否為當事人或案外人故意造成，以及是何人造成。如果法院雖然對財產進行了清點并指令某人保管，但并不清楚保管人的具體身份，或被責令保管的人提出異議，表示其并無保管義務，其并非案件當事人或其僅僅是當事人的一名雇員時，當保管人失蹤或故意離開而不履行保管義務時，就很難對保管人采取司法拘留措施。有保管人的情況下，要確定保管人的身份，還要指定適當的保管人，只有這樣做了，當出現財產被以各種行使隱藏、轉移或價值減少的其它情形時，法院才可以及時追究保管人的責任，并責令其交出財產或進行賠償。如查封時就沒有查清保管人身份，如某案中，法院應原告申請，對被告經營的商鋪進行訴訟保全，在對商鋪內的財產清點并制作查封裁定后，責令商鋪內的店員保管法院已查封的財產。但店員表示作為該商鋪老板的被告尚在外地，他們不能擅自作主，不能在法院的查封筆錄上簽名。法院工作人員僅僅在筆錄中記載店員張生拒不簽名。當案件進入執行程序時，執行人員發現商鋪內的財產早已不見，保管人也已走掉，被執行人則表示其商鋪內財產無故失蹤，要求申請人賠償。申請人則表示其雖有保安看守整棟商鋪的大門，但并無法對被執行人經營的那一間商鋪進行隨時看管，財產損失不應由其承擔。此種情況下，多半是商鋪在法院查封后就很快停業，店員或被執行人私自將財產轉移，但法院在無證據的情況下，很難對失蹤的不明身份的店員采取司法拘留措施。實踐中較多類似情形值得我們去考慮財產保管人的正確指定。在很多情況下，法院采取查封、扣押、凍結措施時，被執行人在場，法院執行筆錄上記載在場人有被執行人，但被執行人提出各種理由拒絕保管財產，許多執行人員未對被執行人的意見進行考慮，強制指定被執行人自行保管財產，當事后被執行人未予履行保管義務導致財產損失時，法院由此對被執行人采取司法拘留措施。筆者認為此種執行方法有待商榷。執行中更多的是無人對法院查封、扣押、凍結的財產進行保管，此時法院遇到的大多數不是對財產破壞行為人采取司法拘留措施，而是根本就無法查清財產是被誰隱藏、轉移、變賣、毀損。在無人看管情況下，被執行人為躲避法院執行，到外地隱藏躲債，張貼法院封條的保全財產在某些人眼中卻如同無主物，大肆盜竊毀損。由此導致的當時人投訴現象并不少見。由于法院對查封、扣押、凍結財產的處理程序至少要幾個月的時間，如果是訴訟保全就要求更常的時間，無人保管的財產極易被認為毀損或被隱藏、轉移、變賣等。此時法院欲采取司法拘留措施往往是無行為人去承受了。一種較好的方法是法院委托專業的保安公司對所保全財產進行看管，簽訂保管合同。如原告或申請人認為看管費用過高，則可以指定原告或申請人自行看管或由其委托他人看管。有了明確的財產保管人，財產若仍出現人為的減損，則法院可對責任人適用司法拘留措施。
（二）拒不履行人民法院已經發生法律效力的判決、裁定的。該規定包含幾個意思，（1）判決、裁定已經發生法律效力（2）義務人沒有在生效文書確定的期限內自覺履行義務（3）權利人依據上述生效文書向有管轄權的人民法院申請強制執行（4）人民法院已立案執行（5）被執行人有能力履行義務（6）被執行人沒有履行義務（如無特殊說明，本文僅指金錢給付義務的履行）（7）被執行人沒有履行義務的原因不是其客觀不能履行，而是其主觀上不履行或拖延履行。符合上述條件的執行案件，人民法院可以對被執行人采取司法拘留措施，情節嚴重的還可以移送公安部門進行偵查并追究其刑事責任。執行程序既然目前仍位于《民事訴訟法》的第三編，說明通說還是將執行作為審判的延續，把執行作為民事訴訟程序的一部分看待，盡管執行的依據現在已經擴大了很多，并不僅僅是人民法院發生法律效力的判決裁定。被執行人“拒不履行”體現了其主觀惡性，并以其不履行義務的行為實際妨害了民事訴訟，對權利人的合法權益造成了侵害，對國家的司法權威造成了損害，國家有理由也完全有必要對這種危害社會正常秩序的行為進行評價，并以公權力對此進行干涉，具體到法律條文規定，就是對被執行人采取罰款、拘留或追加刑事責任。
被執行人拒不履行義務是一種客觀事實，這是法院對被執行人適用司法拘留措施的前提。但法院執行工作依據的是法律事實，不可能是完全的客觀事實，當法律事實與客觀事實有一定出入時，法院依據被執行人拒不履行義務的法律事實就可以實施司法拘留。問題是，被執行人拒不履行義務的法律事實應當如何證實，是法院依職權調查，還是申請人提供證據證實，還是被執行人自己證明其未履行義務并非主管拒不履行。此證明責任分配的不同，會帶來執行工作量的不同，會深刻影響到雙方當事人的權益。如果被執行人有無拒不履行義務的情況應由法院依職權調查的話，則執行人員要核實被執行人是否符合上述七個條件，其工作量是巨大的。合適的選擇是確定一個法院依職權調查的范圍，其余證明責任分配給當事人。上述證明責任最關鍵的是在確認被執行人沒有履行或未全部履行義務的情況下，其到底有無履行能力。要證實被執行人有無履行能力，就要依次調查被執行人可能有履行能力的各個方面。行為的履行可以主要由法院依職權查清。行為的履行主要看該行為履行所需何種條件，被執行人是否具備此種條件，被執行人在條件不具備的情況下有無積極促進條件的成就，條件的成就是否必需依據申請人、法院或他人的協助，申請人、法院或他人給予被執行人的必要協助是否到位等等。如果條件成就而被執行人仍以各種其它毫無關聯或微不足道的事實作為理由來拖延履行，則可以認定其行為已經成立拒不履行義務。如果條件雖尚未成就，但被執行人完全可以促成條件成就，其卻絲毫未進行此努力的話，法院也完全可以認定被執行人是在拒不履行義務。如果履行義務的必要條件因申請人、法院、他人或其它機關的必要協助遲遲未兌現而不能成就時，法院就不得以被執行人擁有較好的人力、財力、時間等條件而認定被執行人拒不履行義務。金錢給付的義務履行方面，法院則要證實被執行人無財產可供履行義務，具體到法院中止或終結案件，則要證實被執行人確無財產客觀執行。“無財產”，是一個消極事實，法院要證實的話，則要證明被執行人不具有任何在目前生活、科技、地理、法律政策等條件下可以履行的財產。首先法院要確定一個目前的生活、科技、地理、法律政策條件下，哪些財產或財產權益是可以執行的，可以通過執行變現為金錢或可以以物抵債并將產權轉移至申請人名下。就筆者所在的地區而言，可以將財產及財產權益范圍確定為：現金、機動車輛、房屋、土地、金融機構存款、投資權益及分配權益（股權、股票、有價證券、股份分紅等）、金銀首飾、知識產權、各種合法取得的動產。但即使是上述范圍，法院所要調查的范圍也過于寬泛，法院不可能有足夠執行力量去完成上述調查任務。參照多數法院的做法，目前多數將調查范圍確定為金融機構存款、房地產、被執行人住所地的貴重物品。對多數擁有股份分紅的村民調查其所在村分配權益情況。其余財產的調查只有在申請人提供必要線索時方給予調查。為節約高效的利用執行資源，必需對上述金融機構存款、房地產、被執行人住所地的貴重物品的調查限定合適的范圍。存款、房地產應限定為執行法院所管轄范圍內，被執行人住所地限定為其經常居住地。如果申請人能夠提供上述范圍以外被執行人有財產可供執行的，法院方予調查。
執行工作中，法院依職權調查與申請人積極提供被執行人財產線索的配合下，被執行人義務履行能力的查清仍不夠理想。我國目前的財產登記制度混亂，全國各地調查系統仍未能統一協查，國民的誠信檔案未能建立等等客觀條件都限制了調查工作的實效。《最高人民法院關于人民法院執行工作若干問題的規定（試行）》第28條規定了被執行人必須如實向人民法院報告其財產狀況的義務。依據該規定，各地法院建立的被執行人的財產申報制度。被執行人如果未如實申報隱匿財產的，則其性質應定性為妨害民事訴訟的行為，也在其不履行義務時構成拒不履行義務的行為，則法院完全可以對其采取司法拘留措施。如果被執行人拒不申報，可推定為被執行人拒不履行義務，可以對其采取司法拘留措施。法院調查，申請人提供線索，被執行人申報財產，三者相輔相成，應當可以完成義務履行能力的查清。
由于今年來人權保障的呼聲漸高，要求保護被執行人的合法權益尤其是被執行人的生活權益、人身權益的呼聲隨之而起。對人民法院執行工作中濫拘亂抓，隨意踐踏被執行人人身權益的批評有漸多趨勢。必要的司法拘留肯定是需要的，否則立法者沒有必要設立一個民事執行中司法拘留制度，問題是怎樣應用司法拘留，怎樣使司法拘留措施發揮其最大的作用而又不被濫用。反對濫用司法拘留者其口號或說論點自然是要保護被執行人人身權益，保護被執行人的人權。其論據是要考慮被執行人的生活權益，要保障被執行人的正常生活，保留被執行人的唯一住房及生活必需品，保障被執行人的最低生活水平。加上現行政策法律對一些財產產權轉移的限制，也使得被執行人的一些財產目前有較大處理困難。筆者認為要辨證地看待保護被執行人權益問題。筆者剛剛從事執行工作時，尚未有保護被執行人唯一住房的規定，只要被執行人未履行義務，被執行人有可以處理的房屋，法院可以直接處理該房屋。被執行人如果拒不履行義務（不配合法院執行工作），法院可以對其采取司法拘留。現在執行呢，如果發現被執行人只有唯一住房，無其它財產，案件多半要中止執行，且被執行人不存在拒不履行義務的行為構成問題。筆者對此持不同意見。一般認為，生命權大于人身權，人身權大于財產權，財產權以其價值大小比較。如果被執行人的債務是因為侵害了申請人或其親屬的生命權、人身權的話，生效法律文書要求被執行人對已經受到損害的生命權或人身權進行金錢賠償，如果我們此時一味死板地應用保護被執行人唯一住房的法律條文，那我們有無考慮到申請人或其親屬的生命權、人身權的保護或補償呢。筆者處理過多宗刑事附帶民事賠償的執行，也處理過多宗道路交通事故人身損害賠償的執行。當向申請人解釋被執行人僅有唯一住房而案件只能作中止執行時，面對當事人百般不理解的表情，筆者也深感不安，常常懷疑硬性套用該規定搪塞當事人的合法性與合理性。難道真的不能處理被執行人的唯一住房么？又如，被執行人為保護自己的生命權或健康權而產生金錢債務，我們仍舊是不執行所謂的唯一住房，這是不是要申請人借錢給被執行人之前要被執行人提供兩套住房的證明，且要用兩套住房同時作抵押登記才可以放心提供借款給被執行人呢？因為借款極有可能因客觀原因或被執行人的道德風險而導致訴訟，執行中因被執行人僅有唯一住房又不能執行的話，申請人的好心助人只能是自討苦水。申請人此時僅僅是要求法院拘留被執行人，以懲罰其拒不履行義務的要求也是不會得到滿足，因為唯一住房不能執行，不是被執行人拒不履行導致案件執行未果，法院不會據此對被執行人采取司法拘留措施。這種執行案例多了，自然會讓人們加深借錢容易還錢難，交通事故撞死也要找富人撞的心理。執行的公正合理從而無從談起。
要保護被執行人的生活權益，要保留被執行人的生活必需品。于是，被執行人的各種家電、家具、手機等均成為其生活必需品。的確，上述物品，如果不是特別貴重之物，理應算作被執行人的生活必需品。筆者在此只是要表明兩個觀點。一，如果作為權利人的申請人，其依據生效的法律文書仍未能獲得被執行人的義務履行的話，被執行人的生活必需品就沒有必要超出申請人的生活必需品范圍。否則，申請人就沒有必要申請國家公權力幫助其強制被執行人履行義務，其完全可以采取其它方式，例如私力解決。二，被執行人在面臨一份體現國家尊嚴的生效法律文書時如果不履行義務，在其未履行上述義務之前，國家就沒有必要保護其完整的生活權益，國家在執行中的代表法院完全有權利限制被執行人的生活權益。也就是說，被執行人未履行義務情況下，其生活水平不可以維持其之前的水平，除非其之前的生活水平已經是當地的最低生活保障水平。被執行人的義務不履行狀態，往往造成申請人生活水平的下降，則被執行人未履行義務之前，也必需被限制生活水平。否則，被執行人的行為應當被認定為拒不履行生效判決、裁定的行為，可以對其采取司法拘留措施。被執行人如果有工作收入的，必需每月從收入中提取一定數額向申請人作義務之履行。被執行人的子女不應當繼續享受貴族學校等非平民的待遇。被執行人的價值較高住房如果不是簡單賣掉，也必需由被執行人自行抵押，或將未抵押價值抵押，或以價值加高住房更換價值較小住房等各種辦法籌集資金來履行義務。被執行人無法一次性履行義務的，也必需一直在按月或按季度履行分期還款義務。總之，被執行人在未全部履行義務之前，其必需有實際行動積極履行義務，必需其生活水平或質量因義務的履行而有所下降，否則，法院可以據此或依據發出的《限制消費令》等文書對被執行人采取司法拘留措施。
民事執行工作中，司法拘留不可不用，但不可濫用。只要我們深刻理解司法拘留的性質，清晰了解司法拘留的適用條件，做到對被執行人適用司法拘留不枉不縱，相信司法拘留必將發揮其應有的作用，成為執行人員手中的一把利劍，一把輕易不出鞘，卻時刻閃爍司法尊嚴時刻警示被執行人的一把司法利劍。
