[ 張生貴 ]——(2008-2-20) / 已閱13481次
從委托與委派的不同性質(zhì)分析典型貪污 特殊貪污及職務(wù)侵占中主體身份在客觀要件上的不同點(diǎn)
張生貴
某地境內(nèi)影響一時(shí)的交化公司班子成員集體貪污、職務(wù)侵占、挪用資金案，可以說是還有許多值得商榷的地方,經(jīng)過近一年的審理仍未最終定案,一審法院第一次審結(jié)后有三人上訴,二審發(fā)還重審后, 全案五被告均提出了上訴,接受本案第五被告人王某家人的委托, 我擔(dān)任了王某的辯護(hù)人參加了庭審,提出的部分辯護(hù)意見雖被重審采納,但在本案定性方面還有可談之處。
缺憾之 一、控辯雙方對(duì)罪名確定不謀而合,審判法庭重審時(shí)改變定性。
公訴機(jī)關(guān)的起訴書是依據(jù)<<刑法>>第271條職務(wù)侵占罪提起指控的,案件由來及事實(shí)的認(rèn)定各方均沒有異議。涉案五被告人系五金交電化工公司的董事長、經(jīng)理、副經(jīng)理、會(huì)計(jì)、 監(jiān)事長、現(xiàn)金,也是公司的班子集體。自98年3 月份至2000年8月份, 利用職務(wù)之便利采取私設(shè)小金庫及“小進(jìn)大出”的手段將公司法人資產(chǎn)從單位小金庫支出,并以獎(jiǎng)金方式平均分取,累計(jì)28萬元,人均取利5.7萬元。
罪案發(fā)源于職工舉報(bào),紀(jì)委查辦, 查清后移交檢察部門,雖說是涉案標(biāo)的不大, 但案件的發(fā)生使班子集體成員無一漏網(wǎng),就感到影響不小。情節(jié)雖簡(jiǎn)單,但緊接著涉及到的定性定罪又使得當(dāng)?shù)厮痉ń?包括檢、 法及律師各有不同的判斷認(rèn)識(shí),到后來的審判中也真是出現(xiàn)了“控而不判,判而無控”“一審落判，重審改裁”的現(xiàn)象。
公訴方以職務(wù)侵占罪為指控,理由是從該公司的性質(zhì)上看,公司經(jīng)過九四年的改制，國有參股(34%)、 職工入股(60%)組成，是特殊時(shí)期組成的股份合作制公司, 而改制方案及政府主管部門的批復(fù)中明確“國有股”是以固定資產(chǎn)折舊注入,逐年計(jì)取資產(chǎn)占用費(fèi),不收股利, 十年后全部資產(chǎn)撤出。自九四年改制后至二000年年末,公司均按方案如數(shù)繳納資產(chǎn)占用費(fèi),案發(fā)時(shí)做為國有股體現(xiàn)的固定資產(chǎn)完好無損, 五被告只是利用職務(wù)之便將公司小金庫資金以獎(jiǎng)金方式集體均分,因而控告方按職務(wù)侵占罪提出公訴。
案件在第一次初審后,按照“職務(wù)侵占罪”下判, 五被告中有三人以量刑較重為由提出上訴,二審審查后認(rèn)為沒有查清主體身份而發(fā)還重審,案件焦點(diǎn)再次轉(zhuǎn)移到被告人主體身份方面,原因是在公司改制的一九九四年, 其主管部門－－商業(yè)局給公司法定代表人(第一被告人)及監(jiān)事長(第五被告人)出具過一份“委托書”,委托代管公司內(nèi)的國有資產(chǎn)部分。重審時(shí)控方仍舊依據(jù)《刑法》第271條確定罪名, 再次按職務(wù)侵占提起公訴,做為本案被告的各辯方, 根據(jù)全案事實(shí)也以控方定性正確,有部分辯方附以主、從犯認(rèn)定有異議做二層辯護(hù),另三位辯護(hù)人以量刑情節(jié)及有自首行為為由做從輕辯護(hù)。 第二次庭審之后法院以集體“貪污罪”改變了定性,提高了刑期,加重了處罰,五被告及其辯護(hù)人均提出上訴。
缺憾之二、“貪污”“侵占”似是而非,細(xì)辯案情確認(rèn)定性。
按照《刑法》規(guī)定各罪的成罪要件,辯護(hù)人依然堅(jiān)持職務(wù)侵占罪的定性較為準(zhǔn)確。我國《刑法》 把“貪污”與“侵占”分別列入不同的侵害客體類罪,就“貪污”而言又有“典型的貪污罪”與“特殊轉(zhuǎn)化的貪污罪”,《刑法》第382條是典型的貪污罪,從主體構(gòu)成、主觀要件、客觀要件、成罪客體四方面均有清晰明了的規(guī)定,而該案應(yīng)當(dāng)說主要針對(duì)難點(diǎn)在于是否是“特殊類型的轉(zhuǎn)化型貪污”,近因依據(jù)是《刑法》第271條二款的規(guī)定。根據(jù)罪行法定的原則及法無明文不定罪,法無明文不處罰的審判實(shí)踐, 確認(rèn)罪名應(yīng)追求準(zhǔn)確無誤,排除似是而非, 該案中主要是看五被告是不是“以國家工作人員論”的特殊主體，具體可見,涉案中公司的性質(zhì)是“國有參股”,并不是“國有獨(dú)資公司”, 被告人雖有國家機(jī)關(guān)“委托”, 但被告主體身份也并非是被委托到非國有公司的“國家工作人員”。
缺憾之三、“委托”“委派”性質(zhì)不一，“國資”“法資”應(yīng)有區(qū)別
《刑法》條文表明: “國有單位委派到非國有公司、企業(yè)及其他單位從事公務(wù)的人員”是特殊貪污罪的構(gòu)成主體。《刑法》第271條二款取用“委派”、“從事公務(wù)”, 并未包含“委托”行為, 而《刑法》第382條二款則采用“受國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理,經(jīng)營國有財(cái)產(chǎn)的人員,利用職務(wù)上的便利, 侵吞、竊取、騙取或以其他手段非法占有國有財(cái)物的,以貪污論”。由此可見《刑法》條文對(duì)“委托”、“委派”的含義和性質(zhì)是有不同區(qū)分的,“委托”主要針對(duì)的是“國有財(cái)物” 重在客體指向,以保護(hù)國有財(cái)物和被委托主體的廉潔為要，受委派者與委派者之間有行政隸屬關(guān)系，受委派人按照委派者指示行事，是履行職務(wù)行為。而委托者與受委托人之間沒有隸屬關(guān)系，受托人按委托人指示活動(dòng)，是民事活動(dòng)中的授權(quán)行為，兩者的相同點(diǎn)：都以本人名義從事活動(dòng)，活動(dòng)結(jié)果由本人承擔(dān)，但不同點(diǎn)在于責(zé)任后果及客觀行為有完全不一的性質(zhì)。
全國人大常委會(huì)《關(guān)于懲治違反公司法的犯罪決定》第十條、第十四條對(duì)公司人員侵占公司財(cái)物罪做過明確規(guī)定, 而本案中被占資產(chǎn)并不是“國有”資產(chǎn)，客體對(duì)象方面與典型貪污罪不盡相同。 也曾有不少的刑法學(xué)理論教材中把“國有財(cái)物”含在“法人財(cái)物”內(nèi)容中,不作區(qū)分。但最高院2000年2月16 日“關(guān)于對(duì)委托管理、 經(jīng)營國有財(cái)產(chǎn)的人員挪用國有資金的行為如何定性”以及2001年5月23日“關(guān)于在國有控股參股的股份有限公司中從事管理工作的人員利用職務(wù)之便非法占有本公司財(cái)物如何定罪問題的批復(fù)”,該兩個(gè)批復(fù)意見從成罪要件的主體、客體兩方面加以明確,以司法解釋的方式把“國有財(cái)物”、“法人財(cái)物”、“委托”、“委派”、“國有參股主體”做了具體規(guī)定,對(duì)特殊歷史條件下產(chǎn)生的,原有法人代表被繼續(xù)任命到改制后的國有獨(dú)資公司中任職的,也做過紀(jì)要性說明。具體到本案, 被告雖有被委托的事實(shí),但國有財(cái)物未受到侵害, 從刑法保護(hù)的特殊客體看不具備貪污罪的構(gòu)成要件,筆者傾向應(yīng)定為職務(wù)侵占罪。
作者單位：內(nèi)蒙古上京律師事務(wù)所
缺憾之四：法律對(duì)被告人上訴權(quán)的保護(hù)力度還需強(qiáng)化
《刑事訴訟法》第一百八十條規(guī)定了上訴人行使上訴權(quán)的內(nèi)容，同時(shí)還專門對(duì)被告人上訴權(quán)的保護(hù)作出了規(guī)定，即“對(duì)被告人的上訴權(quán)，不得以任何借口加以剝奪”，上訴權(quán)是法律賦予公民的一項(xiàng)基本訴訟權(quán)利，依法受到嚴(yán)格的保護(hù)，任何機(jī)關(guān)或者個(gè)人不得以任何借口加以剝奪，做為國家審判機(jī)關(guān)的人民法院，更應(yīng)當(dāng)絕對(duì)保護(hù)公民的上訴權(quán)。但是《刑事訴訟法》第一百八十條僅規(guī)定了對(duì)被告人上訴權(quán)的保護(hù)，沒有規(guī)定保護(hù)上訴權(quán)的具體方法，內(nèi)容不夠全面具體，而最高人民法院在正確全面理解立法本意的基礎(chǔ)之上，結(jié)合法院審判工作的實(shí)際情況，通過《解釋》第二百三十二條的規(guī)定，對(duì)上訴權(quán)的保護(hù)問題，作出了具體明確的規(guī)定，其主要內(nèi)容是對(duì)上訴不加刑制度的規(guī)定，《刑事訴訟法》第一百九十條僅就上訴不加刑問題作出了一般原則性規(guī)定，不夠具體，缺乏可操作性，《解釋》第二百五十七條至二百五十八條作了規(guī)定，“共同犯罪案件，只有部分被告人提出上訴的，既不能加重提出上訴的被告人的刑罰，也不能加重其他同案被告人的刑罰”。之所以作出這樣的規(guī)定，是因?yàn)槲覈牡诙䦟彸绦驅(qū)嵭腥笇徖碓瓌t，對(duì)于共同犯罪的案件，只要有部分被告人提出上訴，第二審人民法院就應(yīng)當(dāng)對(duì)全案進(jìn)行審理，即針對(duì)一審裁判中有關(guān)未提出上訴的其他被告人的裁判內(nèi)容在認(rèn)定事實(shí)和適用法律上是否存在錯(cuò)誤也要進(jìn)行審查，結(jié)果是使得一審裁判對(duì)于其他被告人作出的判決結(jié)果也不發(fā)生法律效力，處于一種不確定的狀態(tài)，并有可能發(fā)生改判，根據(jù)上訴不加刑的二審原則，對(duì)于提出上訴的被告人不能加重刑罰，如果允許對(duì)于未提出上訴的其他同案被告人加重刑罰，則勢(shì)必造成提出上訴的被告人在二審中不會(huì)被加重刑罰，其他同案被告人卻由于他人提出上訴而可能在二審中被加重刑罰，這顯然是不公平的。同時(shí)，由于我國的刑事訴訟制度實(shí)行兩審終審制，第二審人民法院做出的判決或裁定是終審的判決、裁定，被告人不能再提出上訴，如果對(duì)未提出上訴的其他同案被告人加重刑罰，則實(shí)際上剝奪了這部分被告人的上訴權(quán)，有悖于刑事訴訟法的基本原則，刑事訴訟法第一百九十條第二款的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)是針對(duì)人民檢察院提出抗訴的被告人作出的，對(duì)于共同犯罪案件，如果人民檢察院僅對(duì)部分被告人提出抗訴，則二審法院僅可以對(duì)被抗訴的被告人加重刑罰，不論其是否提出上訴，二審法院均不得加重其刑罰。否則就會(huì)剝奪這部分被告人的上訴權(quán)。解釋采納的是這種意見。
缺憾之五：上訴不加刑的含義與二審改變罪名不應(yīng)當(dāng)發(fā)生互不相干
最高人民法院《解釋》第二百五十七條第（二）項(xiàng)規(guī)定：“對(duì)原判認(rèn)定事實(shí)清楚、證據(jù)充分，只是認(rèn)定的罪名不當(dāng)?shù)模诓患又卦行塘P的情況下，可以改變罪名。”上訴不加刑原則的根本含義，就是第二審人民法院在審理上訴案件時(shí)，只能維持原判刑罰，或者對(duì)上訴人改判輕于原判的刑罰，決不能以任何借口對(duì)上訴人改判重于原判的刑罰，包括通過改變罪名的方式對(duì)上訴人加重刑罰，如果原判認(rèn)定事實(shí)清楚，證據(jù)充分，但認(rèn)定罪名確有錯(cuò)誤，只能在不加重原判刑罰的前提下，對(duì)上訴人改判其他罪名，如果改判罪名會(huì)必然導(dǎo)致對(duì)上訴人加重刑罰，則不能作出這樣的改判。關(guān)于在適用上訴不加刑原則的情況下對(duì)一審適用刑罰錯(cuò)誤的糾正，《解釋》第二百五十七條第（五）項(xiàng)規(guī)定：“對(duì)事實(shí)清楚、證據(jù)充分，但判處刑罰畸輕，或者應(yīng)當(dāng)適用附加刑而沒有適用的案件，不得撤銷第一審判決，直接加重被告人的刑罰或適用附加刑，也不得以事實(shí)不清或證據(jù)不足發(fā)回第一審人民法院重新審理。必須依法改判的，應(yīng)當(dāng)在第二審判決、裁定生效后，按照審判監(jiān)督程序重新審理。”
由于由于上訴不加刑原則不適用于二審裁定發(fā)回重審的案件，即二審法院裁定撤銷原判決，將案件發(fā)回重審后，原審法院可以對(duì)上訴人判處重于原判刑罰的刑罰。因此，對(duì)于一審對(duì)上訴人判處的刑罰畸輕，或者應(yīng)當(dāng)適用附加刑而沒有適用，依法應(yīng)當(dāng)加以糾正的，在過去的刑事審判實(shí)踐中，有些第二審人民法院以原判認(rèn)定事實(shí)不清或者證據(jù)不足為由，裁定撤銷原判決，將案件發(fā)回原審人民法院重新審判，由原審人民法院糾正原判決適用刑罰上的錯(cuò)誤，對(duì)上訴人判處適當(dāng)?shù)男塘P，或者適用附加刑，這種作法雖然可以糾正原判在適用刑罰上的錯(cuò)誤，但其本身是極為錯(cuò)誤的，不僅變相地違背了上訴不加刑原則，同時(shí)還違反了刑事訴訟法關(guān)于二審裁定撤銷原判決，將案件發(fā)回重新審判的規(guī)定，刑事訴訟法關(guān)于第二審人民法院裁定撤銷第一審判決，將案件發(fā)回第一審人民法院重新審判的條件的規(guī)定是非常明確的，其中并不包括一審對(duì)上訴人判處的刑罰畸輕，或者應(yīng)當(dāng)適用附加刑而沒有適用的情形，因此，只有在原判決具備刑事訴訟法第一百八十九條第（三）項(xiàng)和刑事訴訟法第一百九十一條規(guī)定的情形時(shí)，第二審人民法院才能夠裁定撤銷第一審判決，將案件發(fā)回第一審人民法院重新審判，如果原判決認(rèn)定的事實(shí)清楚、證據(jù)充分，即使對(duì)上訴人判處的刑罰畸輕，或者應(yīng)當(dāng)適用附加刑而沒有適用，也不得撤銷原判，發(fā)回第一審人民法院重新審判，更不得以事實(shí)不清或者證據(jù)不足為借口，將案件發(fā)回第一審人民法院重新審理，以達(dá)到改判加刑的目的。
對(duì)于原判決認(rèn)定事實(shí)清楚證據(jù)充分，但判處的刑罰畸輕，或者應(yīng)當(dāng)適用附加刑而沒有適用，必須依法改判的案件，能否在第二審判決、裁定生效后，按照審判監(jiān)督程序重新審判，理論界對(duì)此認(rèn)定不一，有相當(dāng)一部分專家學(xué)者持否定意見，他們認(rèn)為，對(duì)于原判決認(rèn)定事實(shí)清楚、證據(jù)充分，但處刑畸輕或者應(yīng)當(dāng)適用附加刑而沒有適用的案件，如果允許在第二審判決、裁定生效后，按照審判監(jiān)督程序重新審判，對(duì)上訴人改判重于原判的刑罰，或者適用附加刑，實(shí)際上也是對(duì)上訴不加刑原則的違背，同立法時(shí)確立上訴不加刑原則的本意相抵觸，同時(shí)，由于第二審法院因適用上訴不加刑原則而作出的不對(duì)上訴人加重刑罰的裁判是符合程序法規(guī)定的，是正確的裁判，因此沒有理由對(duì)其提起審判監(jiān)督程序并予以糾正，我們認(rèn)為，這種意見有失偏頗，首先，對(duì)于原判決認(rèn)定事實(shí)清楚、證據(jù)充分，但判處的刑罰畸輕，或者應(yīng)當(dāng)適用附加刑而沒有適用必須依法予以改判的案件，在第二審判決、裁定生效后，按照審判監(jiān)督程序重新審判，對(duì)上訴人改判適當(dāng)?shù)摹⒅赜谠械男塘P，或依法適用附加刑，并不違背上訴不加刑原則。
上訴不加刑原則的適用，僅是禁止第二審人民法院直接加重上訴人的刑罰，而不能禁止通過通過審判監(jiān)督程序?qū)Πl(fā)生法律效力的判決或裁定在適用法律上存在的錯(cuò)誤進(jìn)行糾正，其次，第二審法院因適用上訴不加刑原則而作出的不對(duì)上訴人加重刑罰的裁判雖然符合程序法的規(guī)定，但由于原判決適用刑罰確有錯(cuò)誤的，因此二審維持原判刑罰的裁判在適用刑罰上也是確有錯(cuò)誤的，因此對(duì)其提起審判監(jiān)督程序并予以糾正，符合刑事訴訟法的有關(guān)規(guī)定。
對(duì)于上述問題刑事審判實(shí)踐中也存在不同的看法，有些同志認(rèn)為，既然最終結(jié)果都是加重刑罰，就不如保留實(shí)踐中原有的作法，既便于操作又符合訴訟經(jīng)濟(jì)的原則，我們認(rèn)為，在這個(gè)問題上，即不能考慮操作簡(jiǎn)單也不能考慮訴訟經(jīng)濟(jì)，而必須從嚴(yán)肅執(zhí)法的角度出發(fā)，既重實(shí)體程序上適用刑罰的正確無誤，同時(shí)又重視審判程序的合法，可以說《解釋》的上述規(guī)定對(duì)于規(guī)范審判程序維護(hù)法律的嚴(yán)肅性具有重要意義。
作者單位：北京市浩東律師事務(wù)所
