[ 耿志宏 ]——(2002-3-28) / 已閱33234次
淺談根本違約
耿志宏
合同的全部意義和終極目的在于履行。合同成立生效后，當(dāng)事人應(yīng)按照合同的約定或者法律的規(guī)定，全面適當(dāng)?shù)芈男泻贤x務(wù)。然而由于社會(huì)生活的不斷變化，主客觀世界紛繁復(fù)雜，合同得不到履行或者不按當(dāng)事人 設(shè)計(jì)履行的狀況履行時(shí)有發(fā)生，因此，全面適當(dāng)履行合同義務(wù)以致臻于完美，畢竟是一種理想。針對(duì)不同的狀況規(guī)定不同的違約形態(tài)并設(shè)計(jì)相應(yīng)的救濟(jì)措施是合同法的一項(xiàng)重要內(nèi)容。我國(guó)《合同法》第三者107條、第108條將違約形態(tài)分為預(yù)期違約與實(shí)際違約兩種，并在94條規(guī)定了合同的解除條件。按違約后果的嚴(yán)重程度將違約分為根本違約與非根本違約，是國(guó)際上常見(jiàn)的一種方法，《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約》、《國(guó)際商事合同通則》、《歐洲合同法原則》對(duì)此均有涉獵，本擬就這一問(wèn)題作出嘗試性思考。
一、 根本違約概述
《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約》第25條規(guī)定：一方當(dāng)事人違反合同的結(jié)果，如使另一方當(dāng)事人蒙受損失，以致于實(shí)際上剝奪了他方根據(jù)合同規(guī)定有權(quán)期待得到的東西，即為根本違反合同，除非違反合同一方并不預(yù)知，而且一個(gè)同等資格、通情達(dá)理的人處于相同的情況下也沒(méi)有理由預(yù)知會(huì)發(fā)生這種結(jié)果。根據(jù)該公約的規(guī)定，如果違約方存在違約行為，而且違約引起的嚴(yán)重程度“實(shí)際剝奪了相對(duì)方根據(jù)合同規(guī)定有權(quán)期待得到的東西”，即我國(guó)《合同法》所稱的不能實(shí)現(xiàn)合同目的，即為根本違約。
根本違約的規(guī)定可以追溯英國(guó)策的普通法，將合同條款分為條件條款與擔(dān)保條款是英國(guó)賓館法的重要內(nèi)容。所謂條件條款就是由一個(gè)事實(shí)陳述或一承諾所構(gòu)成的合約的實(shí)質(zhì)性重要條款款，如果這一事實(shí)陳述被證明是不真實(shí)的或者這一承諾并沒(méi)有得到履行，受害方將把這種破壞條款的行為視為動(dòng)搖了合同根基的嚴(yán)重違約而取消合約或提出索賠。
違約形態(tài)劃分為根本違約與非根本違約有備無(wú)患著十分重要的意義，如果構(gòu)成根本違約，受害方就有權(quán)利去終止他在合同中所要承擔(dān)的責(zé)任與義務(wù)，同時(shí)，向違約方提出索賠，或者并不去終止合同而僅就遭受的損失要求賠償，即擁有解除合同的選擇權(quán)。而對(duì)于非根本違約，受害方并不能因此終止合同，他只有權(quán)就遭受的損失要求賠償。
比較聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約與英國(guó)普通法，兩者在根本違約的構(gòu)成上有著很大的不同，公約提出劃分是否構(gòu)成根本違約的標(biāo)準(zhǔn)是一方當(dāng)事人的違約行為對(duì)另一方當(dāng)事人所造成的后果，而不是違約行為本身，即不是以違約人違反合同的何種規(guī)定，何種條款為依據(jù)判斷斷續(xù)續(xù)是否構(gòu)成根本違約，而英國(guó)普通法是以違約人所違反的合同條款的類型來(lái)劃分根本違約與非根本違約。隨著時(shí)代的發(fā)展，英國(guó)普通法的這一傳統(tǒng)分類方法也發(fā)生了某些變化，在明確判斷某一條款屬于條件條款還是擔(dān)保條款十分困難的情況下，引入了“中間條款”的概念，破壞這樣的條款，其法律后果將視條款的性質(zhì)及其在個(gè)別案件破壞的后果的嚴(yán)重程度而定。法律上的這一突破，使法院與仲裁庭在處理案件時(shí)更加靈活。有板有眼人認(rèn)為，從世界范圍看，法律的發(fā)展趨勢(shì)是結(jié)果主義的判斷標(biāo)準(zhǔn)，然而，筆者閃為，根據(jù)意思自治的原則，只要當(dāng)事人在合同中明確約定違反某一條款即構(gòu)成根本違約，似無(wú)必要繼續(xù)考察其違約行為所造成的實(shí)際后果上否嚴(yán)重，因?yàn)槠浼s定內(nèi)容已足球賽以使違約責(zé)任具有了充分的合理性質(zhì)和說(shuō)明力，無(wú)須通過(guò)違約所造成的實(shí)際后果去變更或免除合同規(guī)定的違約責(zé)任，除非該違約責(zé)任明顯造成不合理不公平的結(jié)果或者與免責(zé)條款發(fā)生沖突。當(dāng)然，后者屬于合同解釋的范疇。
二、 根本違約的構(gòu)成
傳統(tǒng)的英國(guó)普通法是通過(guò)判斷合同條款是屬于條件條款或是擔(dān)保條款來(lái)確定是否構(gòu)成根本違約，這種做法至今仍是英國(guó)合同法的重要內(nèi)容。但合同條款性質(zhì)的判斷并非易事，司法實(shí)踐中主要判斷的方法大致有：1、雙方在合同中注明某些條款是條件條款或者實(shí)質(zhì)性質(zhì)重要；2、成文法的規(guī)定，主要是《貨物買(mǎi)賣(mài)法》；3、通過(guò)判例來(lái)判斷。通過(guò)上述3種方式 發(fā)生困難時(shí)，則通過(guò)“中間條款”來(lái)判斷，違反中間條款是通過(guò)違約行為及其后果的嚴(yán)重程度來(lái)作出。而且，現(xiàn)代英國(guó)判例上，即使寫(xiě)明“條件條款”或“擔(dān)保條款”而被法院，仲裁庭推翻的案例亦為數(shù)不少。
美國(guó)合同法中，普遍適用的概念是“重大違約”或“實(shí)質(zhì)不履行”，違約在何種情況下以及達(dá)到何種程度才構(gòu)成“重大違約”是一個(gè)事實(shí)問(wèn)題，即應(yīng)根據(jù)案件的具體情況進(jìn)行裁量的問(wèn)題而非法律問(wèn)題，在決定這一問(wèn)題時(shí)，法院考慮的最重要的因素是：違約的受害方有權(quán)期望從交易中獲得的利益在多大的程度上被剝奪了，盡管美國(guó)法上的“重大違約”理論與英國(guó)法上“條件 ”理論在法律后果上極為相似，但實(shí)際上卻代表兩種不同的思維方式，英國(guó)普通法中的條件是對(duì)合同條款性質(zhì)的表達(dá)，判斷某一條款是否屬于條件必須考察雙方當(dāng)事人在訂立合同時(shí)是否把它作為合同的要素，因而是主觀性的，而重大違約則是對(duì)違約后果的揭示，判斷違約是否重大，必須考察違約對(duì)對(duì)方造成的實(shí)際損害的大小，因而是主觀的。
大陸法上對(duì)根本違約構(gòu)成一般是以違反合同的義務(wù)的性質(zhì)來(lái)確定。法國(guó)法上，雙務(wù)合同一方當(dāng)事人解除合同，必須具備兩個(gè)條件：1、違約方有過(guò)錯(cuò)；2、在對(duì)方不履行義務(wù)的性質(zhì)嚴(yán)重，這主要是指未履行其基本義務(wù)。但是，法官在具體判斷時(shí)，并不以實(shí)際造成的損害為必要。德國(guó)法上，違約后“合同的履行對(duì)于對(duì)方無(wú)利益”是規(guī)定是否可以解除合同的標(biāo)準(zhǔn)，這里所謂“無(wú)利益”是指因違約債權(quán)人不能獲得訂立合同時(shí)所期望得到的利益，這一概念與英國(guó)法上的“條件標(biāo)準(zhǔn)”及美國(guó)法上的“重大違約”標(biāo)準(zhǔn)極為相似。
司法實(shí)踐中，判斷違約后果，實(shí)質(zhì)上剝奪了受害人所期待的東西，必須接合具體案件的具體情況作具體分析，很難找到一種劃一的，固定的標(biāo)準(zhǔn)，國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)秘書(shū)處對(duì)聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易銷售合同公約草案所作的評(píng)注中指出：“損害是否重大，應(yīng)根據(jù)每一事件的具體情況來(lái)確定，例如合同的金額，違反合同造成的金額損失，或者違反合同對(duì)受害人其他活動(dòng)的影響程度，”這一評(píng)注對(duì)于理解根本違約是有意義的，但卻過(guò)于簡(jiǎn)單和抽象，很難為當(dāng)事人或法院判定是否構(gòu)成根本違約的標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)一些國(guó)家特別是英美國(guó)家法院的判例以及學(xué)者的觀點(diǎn)，判定違約后果是否重大一般可以考查以下因素：
1、 違約部分的價(jià)值或金額與整個(gè)合同之間的比例，如果賣(mài)方少交或交付與合同不符的
部分貨物的價(jià)值占全部合同金額的大部分，一般認(rèn)為構(gòu)成根本違約。
2、 違約部分對(duì)合同目標(biāo)實(shí)現(xiàn)的 影響 程度，在某些案件中，盡管違約部分的價(jià)值并不
高，但對(duì)合同的實(shí)現(xiàn)有著重大的影響，這種情況下，一般也可以認(rèn)為構(gòu)成根本違約。
3、 當(dāng)遲延履行時(shí)，時(shí)間對(duì)合同目標(biāo)實(shí)現(xiàn)的影響程度，對(duì)于一些具有時(shí)間性強(qiáng)的商品 ，
交貨遲延往往使買(mǎi)方無(wú)法實(shí)現(xiàn)商業(yè)目標(biāo)。
4、 違約的后果及損害能否得到修補(bǔ)，公約允許賣(mài)方在履行期到達(dá)之前或之后，自付費(fèi)
用對(duì)其違約行為進(jìn)行修補(bǔ)，除非這種補(bǔ)救對(duì)買(mǎi)方是不合理的，因此，即使違約行為是 嚴(yán)重的，可能導(dǎo)致剝奪受害人所期待的東西，但如果這種違約是可以修補(bǔ)的，它并不構(gòu)成根本違約。
5、 在分批交貨合同中，對(duì)一批交貨義務(wù)的違反對(duì)整個(gè)合同的影響程度，如果合同是可
分的，則對(duì)某批交貨義務(wù)的違反一般不構(gòu)成根本違約，如果該合同是不可分的，某批交貨與合同不符，就可能導(dǎo)致整個(gè)合同目標(biāo)無(wú)法實(shí)現(xiàn)，一般構(gòu)成根本違約。
6、 違約后果的可預(yù)見(jiàn)性，公約第25 條規(guī)定，構(gòu)成根本違約，除了必須具備違約后果
嚴(yán)重這一客觀條件外，還必須是違約人可以或應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)的，這是根本違約的主觀要件 ，采用了一般違約相反的歸責(zé)原則，即過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則。在具體判斷方面，公約采取的是一個(gè)客觀的標(biāo)準(zhǔn)，即“合理第三人”的標(biāo)準(zhǔn)。
國(guó)際統(tǒng)一私法協(xié)會(huì)《國(guó)際商事合同通則》中也有關(guān)于根本違約的規(guī)定，其使用的概念是“根本不履行”，第7.3.1條（終止合同的權(quán)利）：“（1）合同一方當(dāng)事人可終止合同，如果一方當(dāng)事人未履行其合同義務(wù)構(gòu)成對(duì)合同的根本不履行；（2）在確定不履行義務(wù)是否構(gòu)成根本不履行時(shí)，應(yīng)特別考慮以下幾種情況（A）不履行是否實(shí)質(zhì)性地剝奪了受損害方當(dāng)事人根據(jù)合同有權(quán)期待的利益；（B）對(duì)未履行義務(wù)的嚴(yán)格遵守是否為合同項(xiàng)下的實(shí)質(zhì)內(nèi)容；（C）不履行是有意所致還是疏忽所致；（D）不履行是否使受損害方當(dāng)事人有理由相信，他不能依賴另一方當(dāng)事人未來(lái)的履行；（E）若合同終止不履行方當(dāng)事人是否將因已準(zhǔn)備或已履行而蒙受不相稱的損失；（3）在遲延履行的情況下，只要另一方當(dāng)事人未在7.1.5條允許的額外期限屆滿前履行合同，受損害方當(dāng)事人亦可終止合同。”
與公約相比，國(guó)際商務(wù)合同通則在根本違約的構(gòu)成方面，強(qiáng)調(diào)條款性質(zhì)與違約后果相結(jié)合考慮的標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)合同當(dāng)事人主觀過(guò)錯(cuò)的考察也十分引人注目，另外，增加了信賴?yán)妫词軗p害方有理由相信，他不能信賴另一方當(dāng)事人未來(lái)的履行，亦即如果該違約構(gòu)成了對(duì)作為合同基礎(chǔ)的信賴關(guān)系的破壞，即使違反合同的性質(zhì)、后果并不嚴(yán)重，或者可以通過(guò)修補(bǔ)得以完善，受損害方當(dāng)事人仍然可以解除合同。
我國(guó)學(xué)者認(rèn)為，合同的解除是在合同成立后基于一方或雙方的意志使合同歸于消失，它通常是合同不能正常履行時(shí)，當(dāng)事人不得已采取的一種做法。合同解除關(guān)涉合同制度的嚴(yán)肅性，因此，法律對(duì)解除合同應(yīng)采取慎重態(tài)度，對(duì)法定解除權(quán)的行使應(yīng)作嚴(yán)格的限制。1993年修改的經(jīng)濟(jì)合同法第26條規(guī)定法定解除權(quán)的原因?yàn)椴豢煽沽χ率菇?jīng)濟(jì)合同的全部義務(wù)不能履行和由于一方在合同約定的期限內(nèi)沒(méi)有履行合同兩種情形，因其過(guò)于寬泛，引起理論界與司法界的一致詬病。現(xiàn)行合同法第90條來(lái)看，強(qiáng)調(diào)“不能實(shí)現(xiàn)合同目的”、“不履行主要任務(wù)”是適宜的，然而，司法實(shí)踐中的判斷標(biāo)準(zhǔn)仍有待有關(guān)司法解釋界定。
三、 根本違約的法律后果
1、根本違約的溯及力問(wèn)題 我國(guó)《合同法》第92條規(guī)定：“合同解除后，尚未履行的，終止履行。已經(jīng)履行的，根據(jù)履行的情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀，具體說(shuō)來(lái)（1）返還原物；（2）受領(lǐng)標(biāo)的物為金錢(qián)的，應(yīng)同時(shí)返還自受領(lǐng)之日起的利息；（3）受領(lǐng)標(biāo)的物有孳息的，也應(yīng)一并返還；（4）應(yīng)返還的原物因毀損丟失或其它事由而不能返還的，應(yīng)按物的價(jià)值予以返還。
例外的，連續(xù)性合同的解除原則上無(wú)溯及力，常見(jiàn)的連續(xù)性合同主要有：租賃合同、借用合同、委托合同、雇用合同以及其它以使用或提供勞務(wù)為內(nèi)容的合同，由于這些合同在內(nèi)容上的特殊而無(wú)法恢復(fù)原狀，故這些合同的解除，就無(wú)溯及既往的效力。即合同的解除只向?qū)?lái)發(fā)生效力，解除并發(fā)生的給付行為有法律依據(jù)而有保持力，但尚未履行的義務(wù)被免除。
2、關(guān)于損害賠償 合同解除時(shí)能否請(qǐng)求損害賠償，請(qǐng)求何種損害賠償，各國(guó)立法有所不同，大體說(shuō)來(lái)有以下幾種立法例：（1）合同解除排斥損害賠償，即規(guī)定當(dāng)事人在解除合同時(shí)不能請(qǐng)求損害賠償，若請(qǐng)求損害賠償 ，則不能解除合同，其立法理由為：解除是以使合同恢復(fù)到與訂立以前同樣狀態(tài)為目的，解除使合同關(guān)系溯及到成立時(shí)消滅，因不履行而產(chǎn)生的損害賠償也失去了存在的基礎(chǔ)，因而也不得不消滅。德國(guó)法是采取此立法的代表；（2）合同解除與債務(wù)不履行的損害賠償并存，其立法理由為：因債務(wù)不履行而發(fā)生損害賠償，在合同解除前即已存在，不能以合同解除而變成不存在，法、日等國(guó)采取此種法例。（3）合同解除與合同消滅的損害賠償并存，其立法理由為：合同既然因解除而就放棄了，就不應(yīng)該在承認(rèn)以其與合同所產(chǎn)生的債務(wù)不履行為理由的損害賠償，但對(duì)于信賴?yán)娴膿p害，應(yīng)依法賠償。瑞士債務(wù)法采取此種立法例。
根據(jù)我國(guó)《民法通則》第115條與《合同法》第97條規(guī)定，合同解除并不影響當(dāng)事人要求賠償?shù)臋?quán)利，同時(shí)為了切實(shí)保護(hù)過(guò)錯(cuò)方的合同權(quán)益，合同解除時(shí)，除法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定者外，債權(quán)人可以請(qǐng)求損害賠償?shù)姆秶粌H包括債務(wù)人不履行的損害賠償，而且包括因合同解除而產(chǎn)生的損害賠償，因合同解除而產(chǎn)生的所應(yīng)賠償?shù)膿p害一般包括：（1）債權(quán)人訂立合同所產(chǎn)生的必要費(fèi)用；（2）債權(quán)人因相信合同能夠履行而準(zhǔn)備所支出的必要費(fèi)用；（3）債權(quán)人因喪失同他人訂立合同的機(jī)會(huì)所造成的損失；（4）債權(quán)人已經(jīng)受領(lǐng)債務(wù)人的給付物時(shí)，因返還該物支出的必要費(fèi)用。
3、可預(yù)見(jiàn)性問(wèn)題 聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約與歐洲合同法原則均采取了可預(yù)見(jiàn)性標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)一步限制根本違約或根本不履行的構(gòu)成。我國(guó)合同法對(duì)根本違約所產(chǎn)生的解除權(quán)并未明確規(guī)定采用可預(yù)見(jiàn)性標(biāo)準(zhǔn)。可預(yù)見(jiàn)性理由最早適用違約損害責(zé)任范疇，認(rèn)為該范圍不應(yīng)超過(guò)違約方在定立合同時(shí)已經(jīng)預(yù)見(jiàn)或應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)的因違約而造成的損失。這一原則實(shí)質(zhì)上反映了意思自治的基本要求，根據(jù)意思自治原則，當(dāng)事人享有決定其合同義務(wù)范圍的自由，而不履行義務(wù)所導(dǎo)致的后果的確定也有賴于當(dāng)事人的意思，其首先取決于當(dāng)事人的預(yù)見(jiàn)，這是因?yàn)椋恳环皆谟喠⒑贤瑫r(shí)，都應(yīng)當(dāng)并能夠估計(jì)其承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)。
可預(yù)見(jiàn)性理論對(duì)英美合同法產(chǎn)生了巨大影響，其認(rèn)為，損害賠償應(yīng)是被公平地合理地認(rèn)為是對(duì)自然地發(fā)生的損害的賠償，即按照事物發(fā)展的通常過(guò)程產(chǎn)生于這一違約本身的損害的賠償，或者應(yīng)當(dāng)是可以被合理地假定，在當(dāng)事人雙方訂立的合同時(shí)已經(jīng)在他們預(yù)料之中的行為違反該合同的很可能發(fā)生的結(jié)果的損害的賠償，另一方面，如果違約的一方完全不知道這種特殊的背景，其至多只能被假定在其預(yù)料之中的想到了在通常情況下產(chǎn)生于該違約的損失的數(shù)量。
我國(guó)合同法在損害賠償范圍上也采用了可預(yù)見(jiàn)性原則，其第113條規(guī)定當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對(duì)方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過(guò)違反合同一方訂立合同時(shí)預(yù)見(jiàn)或者應(yīng)當(dāng)見(jiàn)到的因違反合同可能造成的損失。
對(duì)于可預(yù)見(jiàn)性理論是否適用于根本違約產(chǎn)生解除權(quán)，我國(guó)合同法對(duì)此沒(méi)有規(guī)定，鑒于解除合同亦屬于對(duì)違約行為的救濟(jì)方式之一，不考慮違約當(dāng)事人對(duì)違約后果的預(yù)見(jiàn)，實(shí)難贊同。況且，未規(guī)定可預(yù)見(jiàn)性標(biāo)準(zhǔn)的國(guó)際商事合同通則，在考慮根本違約判斷的方法上也注重違約當(dāng)事人的主觀過(guò)錯(cuò)情況。
4、關(guān)于免責(zé)問(wèn)題 多數(shù)國(guó)家對(duì)于免除根本違約或重大違約的合同責(zé)任條款予限制，免責(zé)條款多與定式合同有關(guān)，對(duì)定式合同的規(guī)制，各國(guó)在立法、司法上均有體現(xiàn)。非定式合同中的免責(zé)問(wèn)題則復(fù)雜一些。免責(zé)條款是否有效應(yīng)取決于具體場(chǎng)合個(gè)人利益與社會(huì)利益的權(quán)衡，具體而言，如果民事責(zé)任成立和實(shí)現(xiàn)為保護(hù)社會(huì)公共利益，穩(wěn)定社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序，滿足社會(huì)公德的需求所必需，那么免除民事責(zé)任的條款無(wú)效，如免除故意或重大過(guò)失所產(chǎn)生責(zé)任的條款，免除根本違約的條款原則上應(yīng)為無(wú)效，以根本違約行為免責(zé)條款功能的阻卻事由，即謂在發(fā)生根本違約時(shí)，原則上違約當(dāng)事人不得援引該條款要求免責(zé)，因?yàn)楦具`約破壞了合同的根基，如果允許這種條款發(fā)揮效力，依通常觀念，不合公平理念。當(dāng)然，免責(zé)條款系當(dāng)事人分配合同風(fēng)險(xiǎn)的工具，也不能完全限制其功能的發(fā)揮，如果當(dāng)事人使用了明白無(wú)誤的語(yǔ)言，且系真實(shí)意思表示的結(jié)果，免除根本違約一方當(dāng)事人的責(zé)任，那么也并非絕不可能。
