[ 楊德壽 ]——(2002-3-24) / 已閱48751次
圖2 各種性關系的分布圖
四、婚內強迫性行為的取證卻乏可操作性
因為夫妻之間的性行為純屬合法的個人隱私，別人無權了解。王衛明強迫妻子性交一案中，如果王衛明不承認這一行為，青浦縣檢察院將無法證明王的強迫性交事實。盡管錢某身上有傷痕，尿液中含有精子。這些事實可以證明王衛明對其妻實施了暴力并且雙方發生了性行為，但不能證明暴力行為和性行為發生的先后順序，因而不能證明該暴力行為的目的是實施性交。這兩種行為對于夫妻來說，沒有必然的因果關系。在這種有暴力(強奸罪最明顯、最典型的手段)痕跡的情況下尚且無法證明，以脅迫或者其他手段實施的強制性交行為將更加無法證明。
五、婚內強迫性行為的行為人承擔刑事責任是不現實的
因為，婚內強迫性行為相當普遍，這種現象國內國外均不鮮見。作家哈斯在《人與性》一書中指出，10%的美國女子有過被自己丈夫或同居者強迫性交的經歷。英國性心理學家藹理斯認為，婚姻內的丈夫強迫妻子性交的數目，遠遠超過社會上一般認可的強奸案。我國近期一則權威調查資料所示，被調查的4049名城市婦女中，有113人承認有被丈夫強迫過性生活的事。盡管我國發生的丈夫強迫妻子性交的比例不高，我們仍然不敢計算被丈夫強迫的妻子的絕對數目，因為這太多了! 如果強迫妻子性交的丈夫必須為自己的這一行為承擔刑事責任，不知道多大的監獄系統才能達此目的。
因此，婚內強迫性行為構成犯罪在理論上是無法解釋的，在實踐上也是行不通的。通過以上分析不難看出，丈夫強迫妻子性交和強奸別的婦女在性質上是完全不同的，前者是不構成犯罪的。
王衛明一案追訴過程存在的問題
王衛明強迫妻子性交之后，青浦縣公安機關和青浦縣檢察機關對王的行為的定性就存在嚴重分歧。在公安機關向上海市檢察二分院提請復核后，得到檢察二分院的支持。最后，青浦縣人民法院基本上沒有深入研究就按檢察二分院的意見作出了判決。基于上述觀點，筆者認為王衛明一案在追訴過程中存在以下問題。
首先，判決用“強迫性交”的概念代替了“強奸”的概念
強奸行為必不可少的兩個要素包括性行為的不正當性和為實施該行為的強迫性，這是強奸罪構成要件中行為要件的全部（如圖2所示）。而青浦縣公安局和上海市檢察二分院在王衛明一案的追訴過程中，只強調了王衛明為實施性行為的強迫性而忽略了王衛明和妻子之間性行為的正當性(或合法性)。正當的性行為與“奸”字代表的不正當性行為的性質是完全不同的。這正是《刑法》將此罪定名為“強奸罪”而非“強迫性交罪”的根本原因。也就是說，青浦縣法院的判決用“強迫性交”的概念代替了“強奸”的概念。
其次，判決用“情理”代替了“法律”
區分性行為屬于“奸”或“性交”的惟一標準是男女之間的婚姻關系是否存續。上述案例中，王衛明和錢某雖然提出離婚訴訟并被法院準許，但該判決尚未生效，王衛明與錢某在法律上仍然是夫妻。從情理上講，筆者同樣認為王與錢的關系在判決生效以前是“特殊的”或“非正常”的。但是，作為司法機關，首先要講的是“法”，在此前提下才能說“理”。如果法律沒有規定這種特殊情況，司法機關就不能以此為由對行為人進行追訴。因此，上海檢察二分院的追訴理由和青浦縣人民法院判決是以“情理”代替了“法律”。
所以，青浦縣人民法院判決王衛明構成強奸罪是錯誤的，難以讓人信服的。
婚內強迫性行為的法律責任
如上所述，婚內強迫性行為被判強奸罪，按照《刑法》規定和邏輯學理論都是無法解釋的，在傳統觀念上是無法讓人接受的，實踐上也是行不通的。因此，作者認為：對婚內強迫性行為的定性應該是，這是對婚姻另一方當事人平等人格權構成侵犯的民事侵權行為，是不構成犯罪的。因而不存在承擔刑事責任的問題。
如果我們的國家意志認為婚內強迫性行為在特殊情況下構成犯罪，就應該把這一意志明確規定在《刑法》當中。這時，司法機關才能據此對強迫配偶性交的行為人追究刑事責任。但是目前，因行為人侵犯的只構成民事侵權，所以他（她）只應該承擔相應的民事責任或道德責任。
作者簡介：楊德壽，男，1963年生，民革黨員。原中南礦冶學院探礦工程學士（1985）、鄭州大學法學自考本科（1998）。一九九四年晉為探礦工程師，同年獲部級科技進步獎。一九九六年通過律師資格考試。數篇法學論文被鄭州市律協年會、河南省律協年會及全國律協年會采用。工作作風是嚴肅、認真、負責。在治學上，不追隨任何權威。崇尚民主和法制，對專制制度深惡痛絕！愛好中外古典音樂。現為（鄭州）犀原律師事務所律師。
E-mail: ydsmbag@sina.com
i 素材引自《婚內強奸 一石激起千層浪》，胡喜盈、朱學仕，《鄭州晚報》2000年3月23日第10版。
ii 同①。
iii 《刑法學》，高銘暄主編，北京大學出版社。1989年10月版。
iv 《中國新刑法實務全書》(中國法律年鑒1997分卷)，劉家琛、孫琬鐘主編，中國法律年鑒社。1997年4月版。
v 《"配偶權”與“婚內強奸”》，吳曉芳。《法律適用》2000年11期第14頁。
vi 《現代漢語詞典》，中國社會科學院語言研究所詞典編輯室編，商務印書館，1999年修訂版。
vii 《現代漢語詞典》第612頁。
viii 《現代漢語詞典》第1412頁。
ix 象限：平面直角坐標系的橫、縱坐標軸把平面分為四個部分，每一部分叫做一個象限。右上方為第一象限，按逆時針方向旋轉，依次為第二、第三、第四象限。《現代漢語詞典》第1378頁。
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