[ 李迎春 ]——(2007-8-24) / 已閱20404次
光榮與夢想：勞動合同法十大突破
李迎春律師 www.ldht.org
【關鍵詞】勞動合同法；突破
二載修改，四度審議，勞動合同法，這部承載著億萬勞動者期盼的法律，于2007年6月29日正式頒布，多少人多年的呼吁與夢想，終于成就了這部光榮的法律，勞動合同法對以往勞動法律制度的突破，讓世界矚目。
一、首次程序突破，仲裁訴訟自由選擇
勞動法第79條規定：勞動爭議發生后，當事人可以向本單位勞動爭議調解委員會申請調解；調解不成，當事人一方要求仲裁的，可以向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。當事人一方也可以直接向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。對仲裁裁決不服的，可以向人民法院提起訴訟。勞動法此條的規定，設立了勞動爭議處理程序中的勞動爭議仲裁前置制度，法院不直接受理勞動爭議案件，必須仲裁前置。該制度已經實施了十幾年，在實踐中已漸漸顯示出其弊端。
勞動仲裁網（http://www.ldzc.com）曾經做過一個很有意思的調查，調查題目為“您認為勞動仲裁程序是否必要”？，調查結果為：選擇“多此一舉，不能解決問題”的占30%，選擇“增加了維權成本”的占25%，選擇“希望能夠選擇適用”的占35％，選擇“非常有必要”的僅占10%，可見勞動仲裁制度在國人心目中已經漸行漸遠，人們期盼著勞動爭議能夠低成本、更及時、更快捷的解決，現實中的勞動仲裁程序不僅僅效率低，成本高（仲裁費用遠高于法院訴訟費用），更為不能接受的是，仲裁裁決并非終局裁決，當事人一提起訴訟，全部的程序又得在法院重演。實踐中當仲裁裁決后，用人單位往往不檢討自己的違法行為，反而利用法律規定的程序來拖延時間，動輒提起訴訟，走遍所有程序到底，一個案件下來，歷經仲裁、一審、二審，耗時短則近一年，長的近二年，勞動者往往心力交瘁，疲于應付程序之戰。更有部分地區的勞動部門人為提高申請仲裁門檻，申請仲裁前一律需經基層勞動管理機構調解30天，不經調解程序不能申請仲裁。廢除仲裁程序、或能夠選擇適用仲裁訴訟程序已經呼吁多年了，從程序上進行突破是勞動合同法的使命。
勞動合同法第77條規定：勞動者合法權益受到侵害的，有權要求有關部門依法處理，或者依法申請仲裁、提起訴訟。法條將“申請仲裁、提起訴訟”之間用頓號連接，可見申請仲裁和提起訴訟是并列關系而非先后關系，與勞動法第79條的規定有天壤之別。本條的意思很明確，勞動者合法權益受到侵害的，既有權要求有關部門依法處理，也可以依法申請仲裁，或者直接向人民法院提起訴訟。申請仲裁不再是提起訴訟的必經程序，已經完全突破了勞動法的規定。勞動合同法第56條也作出了同樣的規定：用人單位違反集體合同，侵犯職工勞動權益的，工會可以依法要求用人單位承擔責任；因履行集體合同發生爭議，經協商解決不成的，工會可以依法申請仲裁、提起訴訟。這里工會也可以選擇申請仲裁或者提起訴訟，為便于理解，我注意到勞動合同法草案二審、三審、四審稿規定得更直觀：用人單位違反集體合同，侵犯職工勞動權益的，工會可以依法要求用人單位承擔責任；因履行集體合同發生爭議，經協商解決不成的，工會可以依法申請仲裁或者提起訴訟。
程序上的突破，是勞動合同法對我國勞動爭議處理制度最大的一個突破，法律賦予勞動者可選擇適用仲裁或訴訟程序，真正體現了勞動合同法保護勞動者合法權益的立法宗旨。
二、顛覆傳統觀念，合同終止也需補償
勞動部1995年8月4日發布的《關于貫徹執行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》第38條規定：勞動合同期滿或者當事人約定的勞動合同終止條件出現，勞動合同即行終止，用人單位可不支付勞動者經濟補償金。勞動合同制度推行了十余年，勞動合同終止無需支付經濟補償金的概念已經根深蒂固，勞動者也可以接受，法律上對此制度的設立并沒有什么問題。
但是，近些年來，為了規避支付經濟補償金的義務，或者為了便于能夠“合法”的辭退勞動者，用人單位大量的采用與勞動者簽訂短期勞動合同的方法，每六個月一簽，每三個月一簽，甚至于每一個月簽訂一次合同，勞動者再也找不到勞動的光榮感和安全感，更無歸屬感，這嚴重影響了和諧勞動關系的建立。
勞動合同法第46條明確規定，除用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續訂勞動合同，勞動者不同意續訂的情形外，依照本法第四十四條第一項規定終止固定期限勞動合同的，用人單位應當向勞動者支付經濟補償，簡單的可以作如下理解：除非勞動者真的不愿意續簽的除外，固定期限勞動合同終止用人單位得支付經濟補償。勞動合同法此項規定對之前的勞動法律制度也是一個較大的突破，將有效的引導用人單位與勞動者簽訂較長期限的勞動合同。
三、崇尚民主管理，規章制度走向共決
勞動法第四條規定：用人單位應當依法建立和完善規章制度，保障勞動者享有勞動權利和履行勞動義務。可見建立和完善規章制度是用人單位的權限，屬于一種“單決權”，實踐中很多用人單位往往關門立“法”，從不考慮勞動者的意見，把不合理的規章制度強加給勞動者遵守，嚴重損害了勞動者的利益。
為了規范用人單位的不當行為，最高人民法院發布的司法解釋《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第19條規定用人單位的規章制度只有具備“民主程序制定”“不違反法律”“已向勞動者公示”三個要素方可作為案件審理依據，該司法解釋在司法實踐中起到了良好的引導作用，用人單位開始意識到規章制度不再是獨斷專行的工具，但是對于“民主程序制定”的程序司法解釋仍未明確，實踐中操作性仍存在欠缺。
勞動合同法第4條規定：用人單位應當依法建立和完善勞動規章制度，保障勞動者享有勞動權利、履行勞動義務。用人單位在制定、修改或者決定有關勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛生、保險福利、職工培訓、勞動紀律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規章制度或者重大事項時，應當經職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協商確定。在規章制度和重大事項決定實施過程中，工會或者職工認為不適當的，有權向用人單位提出，通過協商予以修改完善。用人單位應當將直接涉及勞動者切身利益的規章制度和重大事項決定公示，或者告知勞動者。勞動合同法該規定，相對于以往的法律規定，已經將民主程序發揮到了極致，將用人單位的“單決“變更為勞資雙方的“共決”，規章制度的制定、修改需勞資雙方共同協商確定，這是一個極大的進步，勞動者的合法權益將在源頭上得到保護。
四、降低簽訂門檻，力推無固定期限合同
勞動法施行十余年以來，為什么實踐中很少看到有勞動者與用人單位簽訂無固定期限勞動合同？ 我認為是制度設計的不完善所造成。勞動法第二十條第二款規定：勞動者在同一用人單位連續工作滿十年以上，當事人雙方同意延續勞動合同的，如果勞動者提出訂立無固定期限的勞動合同，應當訂立無固定期限的勞動合同。這里給簽訂無固定期限勞動合同設定了三個條件：“連續工作滿10年”、“雙方同意續延合同”、“勞動者提出要求”，實踐中往往只要一獲悉勞動者有簽訂無固定期限勞動合同的意思表示，用人單位就會立即表示不同意續延合同，導致簽訂簽訂無固定期限勞動合同仍是紙上談兵。制度設計的不完善，嚴重阻礙了無固定期限勞動合同制度的建立和推行。
為了打擊用人單位不簽訂勞動合同或大量簽訂短期勞動合同的投機做法，勞動合同法在制度設計上可謂是“狠招頻出”，讓用人單位投機思想無法得逞。勞動合同法第14條規定：用人單位與勞動者協商一致，可以訂立無固定期限勞動合同。有下列情形之一，勞動者提出或者同意續訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應當訂立無固定期限勞動合同：（一）勞動者在該用人單位連續工作滿十年的；（二）用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的；（三）連續訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形，續訂勞動合同的。用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。法律將簽訂無固定期限勞動合同門檻設置到最低，可操作性設置到最強，我想不出三五年，無固定期限勞動合同將成為勞動合同的主要表現形式。
五、雙倍工資支付，限制事實勞動關系
勞動法從來就沒有規定事實勞動關系這種勞動關系形態，勞動法頒布后所有的配套規定均是從統一的勞動合同制度的角度去進行規范，但現實與法律總是存在矛盾，實踐中不簽訂勞動合同的現象越來越多，發生糾紛時勞動者舉證艱難。
為了保護這部分無勞動合同的勞動者的利益，勞動部不得不先后出臺了多個規范性文件去規范事實勞動關系這種特殊的勞動關系，但對勞動者的保護力度仍不夠強。且在發生糾紛時，未簽訂勞動合同和有簽訂勞動合同產生的法律后果對用人單位的成本并不會增加，有時候反而會降低，用人單還可因此獲得非法利益，這也是導致事實勞動關系越來越多的原因之一。
勞動合同法第10條規定：建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同。已建立勞動關系，未同時訂立書面勞動合同的，應當自用工之日起一個月內訂立書面勞動合同。第82條規定：用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資。第14條第三款規定：用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。勞動合同法針對用人單位不簽訂勞動合同的違法行為，增加了用人單位的違法成本，以達到規范用人單位行為的目的。
六、給違約金設限，還勞動者自由天空
勞動合同中是否可以約定違約金？勞動法第19條規定：勞動合同應當以書面形式訂立，并具備以下條款：（一）勞動合同期限；（二）工作內容；（三）勞動保護和勞動條件；（四）勞動報酬；（五）勞動紀律；（六）勞動合同終止的條件；（七）違反勞動合同的責任。勞動合同除前款規定的必備條款外，當事人可以協商約定其他內容。勞動法沒有關于違約金的條款，但是也沒有禁止雙方訂立違約金，所以支付違約金可以作為違約方承擔違反合同的責任的一種形式。勞動部《關于企業職工流動若干問題的通知》（1996.10.31）規定：三、用人單位與職工可以在勞動合同中約定違約金。所以，勞動合同中約定違約金是允許的。
實踐中各地區均先后制定了適用于本省或本市的勞動合同條例，其中對違約金的規定也不盡相同，典型的就是北京和上海對違約金條款的不同規定，北京規定訂立勞動合同可以約定勞動者提前解除勞動合同的違約責任，勞動者向用人單位支付的違約金最多不得超過本人解除勞動合同前12個月的工資總額。也就是說對違約金的設定是不限條件的，只是數額進行限制，而上海規定勞動合同對勞動者的違約行為設定違約金的，僅限于下列情形：1、違反服務期約定的；2、違反保守商業秘密約定的。在廣東，針對違約金的地方立法是一片空白，地方性法規沒有違約金的任何規定。
法律規定上的缺失和地方性規定的混亂，導致違約金的適用混亂不堪，實踐中違約條款已經成為勞動者頭上的緊箍咒，是用人單位鉗制勞動者的利器，用人單位常常用高額違約金來限制勞動者的流動，勞動者一朝簽約，就成了合同期內的包身工，自由的禁錮導致部分勞動者以故意違紀來促使用人單位提出解除勞動合同逃避支付違約金的義務，勞動關系畸形化越來越嚴重。
勞動合同法第22條規定：用人單位為勞動者提供專項培訓費用，對其進行專業技術培訓的，可以與該勞動者訂立協議，約定服務期。勞動者違反服務期約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。違約金的數額不得超過用人單位提供的培訓費用。用人單位要求勞動者支付的違約金不得超過服務期尚未履行部分所應分攤的培訓費用。第23條規定：用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業秘密和與知識產權相關的保密事項。對負有保密義務的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協議中與勞動者約定競業限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業限制期限內按月給予勞動者經濟補償。勞動者違反競業限制約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。第25條規定：除本法第二十二條和第二十三條規定的情形外，用人單位不得與勞動者約定由勞動者承擔違約金。勞動合同法以法律的形式確立了勞動合同違約金制度，明確了可設立違約金法定情形及違約金數額，還給了勞動者自由的天空。
七、增大違法成本，引導社保真正落實
勞動法第73條確定了五項基本社會保險，即養老保險、醫療保險、失業保險、工傷保險、生育保險。勞動法強制性規定用人單位和勞動者必須依法參加社會保險，繳納社會保險費。用人單位無故不繳納社會保險費的，由勞動行政部門責令其限期繳納；逾期不繳的，可以加收滯納金。法律從制度上設計得很完善，但是，實踐中用人單位出于成本的考慮，常常不依法繳納社會保險費，這表現為只參加其中部分的保險，或者降低繳費工資，甚至于根本就不繳納任何的社會保險費，由于社會保障部門的監管不力，或者出于招商引資的考慮，對用人單位未依法繳納社會保險違法行為睜一只眼閉一只眼，對勞動者的投訴也是久拖不決，導致勞動者權利受到侵害。
司法實踐中法院也將社會保險爭議排除在司法救濟的途徑之外，認為社會保險爭議不屬于人民法院受理的勞動爭議的范疇，應當尋求行政途徑的救濟，所以，勞動者在面對用人單位不依法繳納社會保險費時常常顯得孤立與無助。
增加違法成本往往是減少違法行為的良方，勞動合同法規定，未依法為勞動者繳納社會保險費的，勞動者可以解除合同，用人單位應當向勞動者支付經濟補償。法律賦予勞動者在用人單位未依法繳納社會保險費的情況下可以行使單方解除權，且規定用人單位因此需付出的代價，以引導用人單位將社會保險真正的落到實處，這不能不說是對以往法律規定的一種突破。
八、構建和諧關系，違法解雇雙倍賠償
勞動法第98條規定：用人單位違反本法規定的條件解除勞動合同或者故意拖延不訂立勞動合同的，由勞動行政部門責令改正；對勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。用人單位如何承擔因違法解除勞動合同的賠償責任，勞動法沒有明確規定。勞動部《違反<勞動法>有關勞動合同規定的賠償辦法》規定“賠償”包括：（一） 造成勞動者工資收入損失的，按勞動者本人應得工資收入支付給勞動者，并加付應得工資收入25％的賠償費用；（二） 造成勞動者勞動保護待遇損失的，應按國家規定補足勞動者的勞動保護津貼和用品；（三） 造成勞動者工傷、醫療待遇損失的，除按國家規定為勞動者提供工傷、醫療待遇外，還應支付勞動者相當于醫療費用25％的賠償費用；（四） 造成女職工和未成年工身體健康損害的，除按國家規定提供治療期間的醫療待遇外，還應支付相當于醫療費用25％的賠償費用；（五） 勞動合同約定的其他賠償費用。但以上的“賠償”本來就是勞動者應當依法享受的正當權益，用人單位并沒有因為違法解除合同而受到額外的損失。
在司法實踐中，對于用人單位違法解除勞動合同的，如果勞動者不要求繼續履行勞動合同而是要求經濟補償，通常被認為勞動者對解除合同行為無異議，視為雙方協商一致解除勞動合同，用人單位只需按照正常情況下協商一致解除勞動合同的處理方式支付經濟補償金，且支付經濟補償金最高還不超過12個月，這對用人單位來說違法解除勞動合同實際上和協商解除勞動合同沒有任何區別，違法和合法的法律后果一樣，這真的是法律的悲哀。
正是因為沒有違法成本，實踐中用人單位隨意解除勞動合同的現象非常嚴重，和領導關系不好、看你不順眼，一個字：“炒”！最多就是給個經濟補償金嘛。
用人單位違法解除勞動合同的盛行，導致了勞資雙方勞動關系的惡化，勞資糾紛大量出現，在勞動爭議仲裁委員會受理的勞動爭議案件里，違法解除勞動合同的一般都占50%以上。為了有效的遏制違法解除勞動合同的行為，勞動合同法加大了用人單位違法解除勞動合同的成本，勞動合同法第48條規定：用人單位違反本法規定解除或者終止勞動合同，勞動者要求繼續履行勞動合同的，用人單位應當繼續履行；勞動者不要求繼續履行勞動合同或者勞動合同已經不能繼續履行的，用人單位應當依照本法第八十七條規定支付賠償金。第87條規定：用人單位違反本法規定解除或者終止勞動合同的，應當依照本法第四十七條規定的經濟補償標準的二倍向勞動者支付賠償金。成本增加了一倍，這不是一個小數目，用人單位在解除勞動合同時得掂量掂量了。
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