[ 廖顯堂 ]——(2007-7-13) / 已閱54133次
為了平衡兩者的利益，本人認為應該建立遺產破產制度。但也有反對，認為遺產破產制度適用范圍過于狹窄，會造成程序啟動上的不必要的耗費，增加法院的工作量，主張設立專門的遺產清算制度。[31]但是設立遺產破產制度并不會使所有不敷債務的遺產進入破產程序，與有條件的限定繼承制度結合，一些可能由繼承人承擔無限責任，一些可能是繼承人自愿承擔責任，對于不夠破產費用或可分配的財產很少的遺產，債權人會明智地與遺產管理人協商取得小部分財產而放棄申請遺產破產，或者放棄債權。設立專門的遺產清算程序清算每一筆遺產反而加大社會成本造成國家權力的浪費。
本人曾經親手經辦的一件案件，曾某是一單位的司機，同時又種植果樹、經營生意的搞多種經營，1998年因一次車禍死亡，留有房屋一棟價值50萬元、果樹值20萬元、車禍賠償款10萬元，同時在銀行、信用社以及對其他個人負有大量債務，后一信用社起訴要求繼承人歸還10萬元房屋抵押貸款，法院審結后扣押了房屋。以后多次通知繼承人執行得知，車禍賠償款10萬元在交警部門處理時就被一些個人債權人領走，果樹在果實成熟時亦被一些個人債權人代為出賣果實，繼承人根本沒有經手,一些債權人礙于與被繼承人原來的交情或者是因為數額小，沒有來追要。法院只好拍賣房屋，因房屋價值遠大于欠款只拍賣部分房屋，就在2004年秋我離開法院時該案仍未履行完畢。從這個案件反映出單位一般依照法律程序辦理，表現為承認我國法律規定的限定繼承，而個人有的一直向繼承人追償，堅持父債子還，還有的即因為債務人死亡而放棄，持人死債沒的心態。我國現今社會對自然人死后債務償還的觀念上表現出多元化的形態。
（一）市場經濟需要
我國經濟體制改革的目標是建立社會主義市場經濟體制。為實現這一目標，首先要求打破計劃經濟體制下以全民所有制企業和集體所有制企業為唯一市場主體的格局，大力鼓勵個人通過經營活動參與市場競爭，造就市場主體的多元化。國家多年來通過放寬借貸條件、降低存款利率等方式促進個人投資，個人商行為的普遍化正是在這種背景下產生的。到目前為止，個人商行為構成的非公有制經濟成分在國民經濟中所占的比例越來越大。隨著市場經濟的建立和發展，個人日益成為市場經營活動中的活躍因素，個人商行為的普遍化是我國現實。這就造成了有經營行為的個人與其他的市場主體存在大量的債權債務關系。另一方面，我國個人消費信貸種類的不斷擴大和數額的急劇攀升，為了適應國際經濟形式的需要，進一步促進經濟發展，我國近年來采取了一系列旨在啟動消費內需的政策，其中最主要的是為社會消費者提供信貸，允許消費者根據個人及家庭收入狀況通過按揭分期付款、預期透支的方式購置房屋、汽車等消費品，并提供耐用消費品及辦公設備、教育、旅游等各種領域的信貸服務。這種消費信貸政策，使沒有經營行為的個人負有大量債務。個人也很可能出現到期無能力還債的情形。這些情形下債務人死亡，且在遺產不足償還債務的情況下，債權人并沒有法定的依據作為免除債務的理由，只好掛帳形成三角債，影響了市場經濟的秩序和造成市場經營活動的混亂。并且，債務人死亡后不能保證遺產有效償還債務，以致債權人如銀行對超過一定年齡的人拒絕給與借款，認為其無清償能力，致使這部分人的經營能力受限，造成社會勞動力的浪費，也影響這部分人的生活。
（二）平等保護有關當事人利益的需要
1.保護債權人利益的需要
由于我國現行繼承法受立法時特定社會條件的限制，本身存在著疏漏與不足，為此，我國繼承法無論在立法宗旨上，還是在具體制度設計上，都明顯地忽略了對債權人利益的保護。因此，在發生爭議時，無論是受侵害的債權人還是司法部門，都深感缺乏可供遵循之規范及相關理論的指導。我國繼承法第3條、第4條規定:遺產是公民死亡時遺留的個人合法財產，包括:公民的收入、房屋、儲蓄、生活用品、林木、牲畜、家禽、文物、圖書資料、法律允許公民所有的生產資料、著作權、專利權中的財產權利和公民的其他合法財產以及個人承包應得的個人收益等。很明顯，我國《繼承法》采用概述式和列舉式相結合的方法將遺產范圍局限于積極財產，將消極財產(債務)排斥在外。我國《繼承法》借鑒了大陸法系的直接繼承原則，卻又將遺產局限于積極財產，因而在基本原則定位與具體制度設計之間存在不協調之處。當今世界各國大多規定了限定繼承，且基本上沿襲了羅馬法的傳統。我國十分重視限定繼承制度并將其作為繼承法的一項基本原則，但繼承實踐證明，我國現行法律的規定既無助于限定繼承制度價值的發揮，也使諸多制度，如概括繼承、財產分立、遺產管理等使用功能日趨萎縮，而這種狀況恰恰就是許多普通侵權行為發生的根本緣由。鑒于此，我國應當借鑒外國相關立法例，并結合我國的國情完善現行制度。而遺產破產制度對債權人利益的保護具有重要的意義，世界上主要成文法國家都有遺產破產制度。有些國家(如德國)還在民法典繼承編對遺產破產另作了規定。因此設立我國的遺產破產制度，以應實踐之需，更好地保護債權人利益。
2．保護繼承人以及遺產相關人利益的需要
由于我國現今社會對債務人死亡后的債務償還觀念上表現出父債子還、人死債沒、限定繼承的多元化形態，如果碰到強權的債權人就直接對遺產采取行動，不足即可能直接要求繼承人償還，或者如果債權人起訴的情況下，由于我國的限定繼承制度的不完善，沒有規定遺產清單制度以將遺產與繼承人財產明確劃分，也沒有規定接受或放棄繼承的具體方式，這就極可能導致債務由繼承人全部承擔，這樣不利于保護繼承人利益。同時對無收入來源的繼承人、對被繼承人扶養較多的人、胎兒等，由于我國繼承制度的不完善而保護不周。隨著社會的進步，社會本位逐漸取代個人本位而成為社會的主流思想，破產制度的社會功能不僅關心債權人的利益，也開始保護債務人的利益。同樣作為破產制度一部分的遺產破產制度，更多的關注其社會功能，更有利于明確繼承人以及遺產相關人的利益并給以有效保護。
（三）健全繼承和破產法制的需要
法律是社會經濟條件的集中體現，有什么樣的經濟基礎，就有什么樣的法律制度。我國現行《繼承法》是1985年頒布的，帶有很強的時代烙印，當時我國的經濟體制改革剛剛開始，計劃經濟無論在現實經濟生活中還是在人們的觀念中都居于統治地位，公民的財產限于生活資料，基本上沒有生產資料，私營經濟還是一個諱莫知深的問題。公民的生活資料也基本上是計劃供給制的延續，公民之間的經濟交往很少，在這樣的經濟條件下，遺產只可能是有限的生活資料，債權債務關系較少也比較簡單，繼承人欺詐債權人的情況聞所未聞，立法者自然不會考慮遺產債權的保護問題。在立法指導思想上，建國后的我國法制建設基本上是仿效前蘇聯模式，立法“宜粗不宜細”的指導思想對我國影響深遠，1978年以后，我國法制建設走上恢復時期，先后頒布的幾部法律都是綱要式的，《繼承法》當然也在其中，由于立法線條過粗，對一些具體制度沒有涉及亦屬正常。制定繼承法時，我國繼承法學的研究剛剛開始，尚處于幼稚階段，例如，對于繼承法的基本問題如調整對象、繼承客體缺乏全面了解，人們只注意了死者親屬間繼承關系的研究，而忽視了對繼承人與被繼承人債權人之間關系的研究，加之又無司法實踐經驗可以參考。對于破產法，從破產歷史上看，先有個人破產后有公司破產，公司破產不過是個人破產的放大和延伸。西方早期商業繁榮的一個重要的原因是個人破產法的出現和發展，正是因為在現實商業活動中有了個人破產，才帶動了西方早期的經濟發展和后期成熟市場經濟的出現。當今世界，多數國家和地區都規定了遺產破產制度，尤其以德國最為典型完備，民法典中規定了遺產清單利益、繼承人在遺產不足償還債務的情況下的申請破產義務，同時在破產法中規定遺產破產制度。我國隨著法制發展的需要，應當建立遺產破產制度以完善繼承和破產制度，平衡繼承人和債權人的利益關系。
（四）司法實踐的需要
公民死亡后，就應該對其財產、債權債務有個總的清算。債權人也應該得到一個明確的結果，是債權消滅，或者是由繼承人償還，還是可以得到全額或部分償還，否則沒有了結，債權人仍可掛帳說明形式上的債權存在，但事實上債權已不可能收回，這樣極易導致債務死結，對經營實體也不易進行資產的估算和監督，這樣不利于經濟交往的安全，妨礙了經濟的正常發展。如果債權人是法人如銀行的情況下，得到一個不能或部分清償的證明也很重要，以前只是出具一張死亡證明（證明機構也有許多問題），有的干脆以繼承人或被繼承人為對象起訴以換取一份法院文書。設立遺產破產制度可以解決此問題。遺產破產制度具有調整繼承人和債權人關系的作用，債權人因為遺產破產制度的存在而不能對遺產或繼承人采取行動，有利于減少債權人因為分配的公平問題而產生財產爭奪的糾紛。因為有一定的程序保障，有利于明確繼承人的責任，以免繼承人的財產受到債權人的侵犯，也能更好的保障享有特留份的繼承人得到分配。因為適用統一的程序償還遺產的債務，也能降低遺產還債的成本，提高受償的比例。所有這些有利于減少糾紛和保護弱者，從而有利于社會的穩定。對于目前司法實踐中出現的大量生效裁判根本無法得到執行形成所謂“執行難”，不僅妨礙生效裁判中權利享有者實體權利的實現和滿足，而且使國家司法的權威受到蔑視和對立。我國現行法規定，作為被執行人的公民死亡，只有在無遺產可供執行和無義務人的情況下，才能終結執行。但沒有規定法院對遺產的清算權利以及如何區分遺產與繼承人財產的具體的問題，法院不能認定沒有遺產（一般都有遺產），沒對財產進行清算也不能確定繼承人的責任大小，造成實際執行的困難。通過建立遺產破產制度，可解決這部分被執行人已死亡的“執行難”案件。
（五）國際交往的需要
市場經濟就其內在規定性而言是一種國際性經濟、全球性經濟，特別是中國加入世界貿易組織，成為世界經濟一體化大家庭成員后，國內、國際兩個市場、兩種資源互接性增強，必然要求國內、國際法律互融互通。自然人死亡后的債務償還問題，大體兩種做法，一是如美國將遺產視為積極財產，由遺產管理人先將遺產進行清算，如有剩余才進行繼承人之間的分配，如不足償還債務即在遺產清算時比例分配給債權人；另一種是大多數的做法，遺產不足償還債務時由遺產破產制度解決，這些包括德國、法國、日本、瑞士、英國、澳大利亞等國和臺灣、香港等地區。如果我國仍不建立遺產破產制度，在我國境內的外國公民或在外國境內的我國公民死亡，其遺產不足償還債務時，在如何處理上會陷入進退維谷的困難境地。具有更多大陸法系成分的中國，與多數大陸法系國家相同，拓寬破產法適用范圍，建立遺產破產制度，更有利于國際交往，與國際法律接軌。
四、建立適合我國國情的遺產破產制度
（一）遺產破產的名稱和立法例
公民死亡后遺留的財產不足償還債務時進行破產，在不同國家有不同的稱謂，英國為死亡人的破產，香港為亡故債務人的破產[32]，日本即稱為繼承財產破產，臺灣和德國稱作遺產破產。不同的稱謂反映不同的理論基礎，把遺產破產視為是公民死亡后的事務了結，不注重公民死后即主體消滅的民法傳統理論而講究實用性的國家如澳大利亞、英國等，它們仍以死亡公民作為破產的主體，因此稱為死亡的債務人[33]、死亡人、亡故人的破產；另一種堅持認為公民死亡即其民事主體資格消滅，但破產必須有破產主體，為了邏輯完備，強調法律賦予遺產的破產主體資格，因此稱為遺產、繼承財產的破產。我個人認為是死亡人破產更符合實際的情形，也容易理解。但考慮到我國現行法律制度的大陸法系因素，還是與臺灣和德國相同稱為遺產破產為好，這樣讓人一眼便知是針對遺產的破產，還可以體現對亡故人的尊重。
遺產破產制度的在法律制度中的規定，有民法典中繼承制度部分中規定、破產法中自然人破產制度中規定如英國、破產法中自然人法人遺產破產三者并列等方式，其中三者并列的方式中又有破產法中單篇章規定、三者穿插規定如臺灣瑞士、按遺產破產的特殊性作特殊規定其他適用一般規定的如德國日本，共有三種方法。遺產破產本質上是破產法范圍，將其規定在繼承法中割裂了破產法的整體性，造成法律制度的不完整，在民法典中繼承制度部分中規定明顯不合適。認為遺產破產是自然人破產制度一部分的觀點的人會認為在破產法中自然人破產制度中規定為好，本人在前論述遺產破產制度與自然人、法人破產制度的區別和聯系中，就說明了與自然人破產有更多的區別，與法人破產有更多的聯系，因此也反對此立法例。作為法律，應是明確，便于尋法，穿插規定在一起不利尋法，單獨規定又占篇幅，所以我贊成第三種中的最后一種，體現了遺產破產的特殊性又有利法律的簡潔。
（二）破產財團
1.破產財團的意義
對于破產人的財產，有些國家將其定義為破產財產，有些國家則采用破產財團的概念，前者多為英美法系的國家，而后者多為大陸法系的國家。以前一般把破產財團與破產財產等同使用，認為“破產財產又稱破產財團”[34]。破產財團在形式意義上而言，為依破產程序供公平分配于破產債權人之破產人所有財產之總稱；在實質意義而言，則為破產人在破產宣告時及在破產程序進行中，所有可得扣押財產之總稱[35]。日本破產法建立了嚴密的破產財團構成體系，破產財團作為三種意義上使用，即法定財團、現有財團、分配財團。法定財團是指依據原日本破產法第六條規定：“破產人于破產宣告時所有之一切財產，為破產財團”，指法定上的、形式上的財團。現有財團是指現在正由管財人代表破產財團管理著的財團。管財人就財產作出估價，組成能夠在債權人分配的資源，清償了財團債權（破產費用）后的作為破產債權的分配資源，稱為分配財團。[36]臺灣破產法作了類似的規定[37]。但被指責缺乏邏輯上的一致性而沒有任何的法律意義[38]。日本新破產法把破產財團定義為“是指屬于破產人的財產或者繼承財產中，在破產程序中其管理以及處分的權利專屬于破產管理人的部分”[39]，將破產財團的范圍限于原來的現有財團的概念范圍。我國新舊《企業破產法》、《民事訴訟法》都采用“破產財產”的概念。
其實，目前大多傾向于認為，“破產財產”和“破產財團”這兩個概念性質并不相同，而不僅僅是語言表達上存在差別，它關系到破產財團是否被認為具有法律人格或者具有民事主體地位。這就涉及破產財產的法律性質的爭論，將破產財產看作是權利主體還是客體。采用客體說者認為，財產僅能作為權利義務的客體，破產財產的存在盡管具有相對獨立性，并與完全為破產人所有的自由財產有嚴格區別，但破產財產并未因此成為權利主體，其法律性質仍然為權利客體。[40]主體說則認為，一旦進入破產程序，破產者原先的財產便與破產者分離，不再受破產者的控制、支配，只因清償債權之特定目的而存在，故將破產財產視為權利客體的傳統理念應該突破，應將破產財產看成是類法人或非法人組織的具有相對獨立性和特定目的性的權利主體。持該學說的學者又有各種不同的理論，如德國學者埃斯里（Eccires)提出類似財團法人說，德國學者黑爾威格（Hellwig)提出的特別財團說，德國學者霍爾維茨（Horowitz)提出的法人說。[41]近年來權利主體說逐漸被大多數學者所接受。權利主體說認為，破產財產是為清償給債權人為目的的破產人的破產財產集合體，且破產管理人根據法律行使對破產財產的管理權和處分權，符合民事法律制度中所規定的非法人團體的性質，而且在破產程序中，破產財產管理人既不是破產人的代理人又不是破產債權人的代理人。根據各國破產法律規定，在破產程序進行中，只有破產管理人方能行使包括否認權、起訴權、應訴權等權利。破產管理人不是以自身的責任對外承擔義務，而是以管理破產財產的身份出現，以破產財產對外承擔責任。同時在破產程序進行中，為管理和處分破產財產產生的費用和財團債務，這些費用和債務均向破產管理人請求償付。
對于遺產，早在羅馬法時期，羅馬法學家從實際需要出發，將繼承的遺產視為死者的代表，為其生命的繼續，但財產須有依附之主體，此主體實為遺產本身，即虛擬的法人使之承擔權利和義務，其應收應付，即由遺產收入和支出[42]。接受破產財產的權利主體說，遺產與破產管理人結合，進行財產管理、日常債權回收、處分破產財產產生的費用、行使訴權等行為。
2．破產財產
（1）時間上的界定
關于破產財產的范圍,從時間上進行界定，有固定主義和膨脹主義兩種立法模式。固定主義指破產宣告時,破產人基于破產宣告以前的原因所擁有的財產為破產財團,包括破產宣告前已存在將來行使請求權的財產，特點在于破產財產在破產宣告時已經確定，日本、美國、德國采用此立法原則。膨脹主義指破產財產不僅包括債務人被宣告破產時所有的財產,而且包括其在破產程序終結前新取得的財產，英國、法國、意大利、瑞士及我國臺灣地區采用此種立法模式。所謂破產宣告后破產程序終結前取得的財產，一般是指在破產宣告后，通過體力勞動或者精神勞動所得到的報酬、收益、他人贈與破產者的財產以及破產宣告后破產者作為繼承人所得到的遺產以及遺贈等[43]。新取得的財產不同于破產宣告后債務人增加的財產，破產宣告后新取得的財產如果與破產財產有關，如各種天然或法定的收益，則不能認定為新取得的財產。各國破產法無論采用膨脹主義還是固定主義，都有其立法依據，無論是教科書還是破產法專著都無一例外的認為兩者各有利弊。我國新《企業破產法》第三十條規定：“破產申請受理時屬于債務人的全部財產，以及破產申請受理后至破產程序終結前債務人取得的財產，為債務人財產。”我國破產法在破產財產范圍上采用的是膨脹主義立法模式。但又很多的人認為膨脹主義和固定主義的立法主要是針對自然人破產而言的，法人在破產財產的范圍外，很難通過新營業或者其他原因而取得財產，即使存在如贈與等的情形，財產也是直接移交給破產管理人，而不是如自然人對新取得的財產如勞動報酬處在自己控制之下，法人在實行有限責任后不可能通過繼受取得財產，遺產破產亦同[44]。就遺產破產而言，屬于遺產的所有財產都是破產財產，我國《繼承法》第三條中列舉的七類個人合法財產，都是破產財產，但不包括消及財產。
（2）空間上的界定
關于破產財產的范圍,從空間上進行界定，也就是各國在對待破產宣告的域外效力問題上，主要適用兩種原則，即屬地主義原則和普及主義原則。根據屬地主義原則，一國破產宣告的效力只限于其本國領土，絕對否認破產宣告的域外效力。而普及主義原則正好相反，承認一國的破產宣告不僅在宣告國，而且在與該破產宣告有利害關系的其他國家也有效。在各國的破產實踐中，更常出現的是兩個原則交叉或混合適用的情況，這尤其表現為對國內破產的域外效力和對待外國破產的域外效力所持態度的不一致性。從近年來的實踐看，不僅外國資金大量進入中國市場，我國的跨國經營也表現出相當活躍的姿態。在內國破產的情況下，放棄破產人的在域外的財產和債權，勢必損害全體債權人的利益。而且如果允許某些債權人扣押破產人的在外財產，并從中優先受償，也違反債權人之間公平、平等的原則。因此，我國新頒布的《企業破產法》第五條規定：“依照本法開始的破產程序，對債務人在中華人民共和國領域外的財產發生效力。”“對外國法院作出的發生法律效力的破產案件的判決、裁定，……，裁定承認和執行。”同樣遺產破產亦應實行普及主義。
但我國繼承制度對涉外繼承采用分別制，即動產與不動產適用不同的法律，動產適用被繼承人住所地法，不動產適用不動產所在地法，這就涉及到兩個法律制度的協調問題。分別制導致同一個繼承關系，可能會因為被繼承人屬人法所屬國家和不動產所在國家不一致，從而帶來某些不便或困難，采用統一制的好處是簡單方便，即使遺產中動產和不動產都有，并分布在不同的國家，但繼承關系作為一個整體能得以運用同一個準據法。第十六屆海牙國際私法會議于1988年10月3日至20日在海牙舉行，本屆會議所取得的重要成果是通過了《死者遺產繼承法律適用公約》，在衡量兩種制度利弊的情況下，不少成員國認為采用統一制更有助于兩種制度的統一，就連明確主張分別制的英國也承認在適用上述制度于不動產時，按不動產所在地法處理，也不時地遇到困難，感到應該制定新的辦法來解決這個問題，所以，最后海牙會議制定該公約時決定采用統一制原則。我國己于1987年7月3日正式成為海牙國際私法會議的會員國，并派代表參加了制定1988年《死者遺產繼承法律適用公約》的全部過程，[45]因此我國繼承制度在涉外繼承上應與國際統一采用統一制原則。
對于目前我國采用分別制的現實情形，只能在進行繼承時仍然適用繼承法的分別制，但在適用遺產破產程序時，即采用破產法的普及主義原則，不分域內和域外，不分動產與不動產，適用統一的法律。
（三）遺產破產程序
1.管轄
遺產破產的管轄理由與繼承案件的相同，以被繼承人住所地和遺產所在地作為主要考慮的因素。德國破產法第315條規定，“被繼承人在死亡時普通審判籍在其轄區的破產法院，對遺產的破產程序具有專屬地域管轄權。被繼承人的獨立經濟中心在另一地點的，該地點在其轄區的破產法院具有專屬管轄權。”日本破產法第222條規定，“僅限于在繼承開始之日被繼承人的住所或者屬于繼承財產的財產在日本國內的情況下，可以進行就繼承財產的基于破產程序開始的申請。關于繼承財產的破產案件，由繼承開始是管轄被繼承人住所的地方法院管轄。不存在前款規定的管轄法院的，關于繼承財產的案件，由管轄屬于繼承財產的財產所在地的地方法院管轄。”兩國都是將被繼承人死亡時的住所地作為首先考慮的管轄因素，然后才是遺產所在地。日本還明確規定了外國人在其國內和本國人在國外日本法院的管轄權。我國可以參照日本的規定確定被繼承人死亡時住所地優先、遺產所在地補充的管轄制度，同時對外國人給與國民待遇。
2．申請
（1）申請的條件
遺產破產開始的前提是被繼承人死亡。死亡包括自然死亡和宣告死亡，自然死亡是自然現實，作為遺產破產開始的前提條件無可爭議，而宣告死亡是法律現實，只是一種死亡的推定，但仍應作為遺產破產開始的前提條件。因為宣告死亡制度創設的目的主要在于結束因自然人長期下落不明而使某些法律關系處于不穩定狀態，若自然人長期下落不明，宣告債務人死亡并開始遺產破產程序將可以保護債權人和其他相關法律主體的利益，使法律關系得到穩定，這與宣告死亡制度和遺產破產制度的立法目的相吻合。所以，宣告死亡產生同自然死亡一樣的法律后果，遺產破產程序可以因宣告死亡而開始。德國也明確規定宣告死亡作為遺產破產開始的條件。
破產原因是大陸法系破產法上的概念，通常意義上破產原因是指就債務人存在的、能夠對債務人宣告破產的原因和根據。因為它是衡量債務人是否陷入破產的界限，故又稱為破產界限。破產原因的存在與否是判斷破產申請能否成立、法院能否受理申請以及能否作出破產宣告的法定依據。大陸法系通常將破產原因概括為三種:（1）不能清償或支付不能;（2）停止支付;（3）債務超過。
支付不能是指債務人因資產不能對應即時清償的債務進行全面持續清償的客觀狀態。支付不能必須是窮盡所有償債手段不能清償的狀態，即債務人喪失清償能力。如果債務人還擁有信用、勞動技能等方面的清償能力，僅僅是財產資金的不足還不構成支付不能。債務人不能清償的是己到償還期限，提出清償要求的、無爭議或己有確定名義的債務。債務未到清償期，債務人不必償還。如果債務己屆清償期而債權人未要求償還，依據私法自治的精神，債務人可以不予履行。不僅如此，如果超過法定時效，債權人的債權還會成為自然債權。同時，債務人對可撤銷、可主張抵銷、可主張時效抗辯的債務，即使不能清償，也不構成支付不能。支付不能還必須是對已到期債務全面的持續的不能清償，全面是指對全部或大部分債務而言，不是指單個債務，是對清償能力的量的要求，而持續是對清償能力的時間的要求，債務人短期內因資金短缺而出現支付不能不包括在內。
停止支付是指就應償還的債務，全面的、持續的支付無法進行之事表面化了的債務者的主觀性行為。即債務人以其行為向債權人做出不能支付全部債務的主觀意思表示。停止支付包括明示行為和默示行為，如:債務人以書面或口頭的方式對債權人發出的無法償還債務的通知，停業關店，債務人逃亡等等。停止支付是債務人喪失清償能力的最典型的外在表現，債務人支付不能時必然會停止支付，但債務人停止支付并不一定已經達到了支付不能的地步。停止支付是一種主觀的意思表示行為，但同時也可以被視為債務人支付不能的客觀狀態。由于停止支付給債權人的利益帶來了損害，所以立法通常把停止支付作為推定債務人支付不能的破產原因，允許債權人在無相反證據的情況下據以提出破產申請。對非金錢債務合同的停止履行，須待轉化為金錢賠償要求時，才屬于停止支付。金錢債務是指金額確定的請求，區別于違約或侵權行為產生的金額未定的賠償請求權。
所謂債務超過，是指消極財產(債務)的估價總額超過了積極財產(資產)的估價總額的客觀狀態。債務超過是指考察債務人的償債能力僅僅以債務人的實際擁有的財產為限，債務人的信用、技能、勞動不被考慮在內。債務超過所講的“債務”不是指所有的到期債務，而應當理解為所有的債務，債務是否到期均應當計算在內，這一點有別于支付不能。對于自然人，各國破產立法則不以債務超過為破產原因。因為自然人對債務承擔的是無限責任，有別于法人的有限責任，而且自然人在債務超過時，可以以其信用或者勞務進行清償，還可以繼續經營、工作獲得新的財產償還債務，故只要對到期債務能夠清償，無須進行破產程序。采用債務超過作為承擔有限責任的法人的破產原因主要是因為:財產是法人成立和存續的基礎，一旦資不抵債，便喪失了存在的前提，如果僅靠信用支撐，勢必使債務急劇膨脹，危及債權人的利益；而且，法人的成員對法人的債務多負有限責任，在法人資不抵債時，成員的財產責任已達極限，法人若繼續存續，則有濫用有限責任之嫌。
支付不能、停止支付和債務超過并不是同層次的概念，相互之間存在重疊和交叉。支付不能是從債務人的支付能力進行考察的，停止支付是考察債務人的主觀意思的，而債務超過即是考察債務人的財產是否不抵債務。
對于遺產破產的原因，國內學者大都認為是債務超過，將遺產與債務作簡單比較，如果債務大于遺產價值即構成債務超過[46]。《英國破產法》第421條第（4）項解釋：“死亡人的財產如果在變現時不能滿足該財產所承擔的所有債務及其他責任，則該財產資不抵債”[47]。2004年新修訂的《日本破產法》第223條規定的破產原因為“認定以繼承財產不能對繼承債權人以及被遺贈人完成清償的”，其債務包括被遺贈人的遺贈份額，即如果遺產不足償還遺贈份額也構成遺產破產原因。《德國破產法》第320條規定：“開始遺產破產程序的原因為不具有支付能力和資不抵債。由繼承人、遺產管理人或其他遺產保佐人、或遺囑執行人申請開始的破產程序的，即將不具有支付能力亦為破產開始原因。”德國遺產破產制度將支付不能也作為破產的原因，即不需將遺產與債務進行比較，只要遺產構成不能支付的狀態，除債權人外的其他如繼承人、管理人可以此理由申請破產，因為繼承人、管理人直接控制遺產，比債權人更加了解遺產狀況，能對支付能力作出更加準確的判斷，因此賦予這些人在遺產支付不能的情況下申請破產的資格。德國遺產破產制度將支付不能亦作為破產原因，考慮到進行財產比較的復雜性和可行性，我國同樣應把支付不能作為破產的原因。
還有被繼承人遺產的范圍,又因破產財產范圍采取屬地主義或屬人主義而有所不同，中國新頒布的《企業破產法》第五條采取屬人主義,債務人在國內外的所有財產均屬于破產財產。因此設立遺產破產制度時,為了統一，遺產破產財團的范圍及于中國領域外的遺產。
（2）申請人
在破產宣告問題上,有申請主義和職權主義兩種立法例之分，申請主義以法院受理破產案件為破產程序開始的標志，這種立法例更多體現了私法自治的精神,但完全自治有時也會產生不公平的結果;職權主義不依當事人申請,在具備破產原因時,由法院依職權開始破產程序,它體現了國家對私法的干預,但過分干預又會消滅自治,有時還會造成程序性成本的浪費。因此,現代各國在此問題上,基本以當事人申請為原則,以法院依職權宣告破產為例外。
在遺產破產中,遺產債權人可以對遺產申請破產,這毫無疑問,因為“債權人申請破產是其專斷的權利”[48]。受遺贈人依照合法有效的遺囑能夠取得被繼承人的遺產,但其不是直接從被繼承人那里取得財產,而只能請求繼承人、遺產管理人或遺囑執行人給付遺贈財產，因此,受遺贈人的地位類似于債權人,也可以對遺產申請破產。繼承人、遺產管理人、遺囑執行人因其與遺產的關系非常密切,了解掌握遺產的情況，是否申請遺產破產對遺產債權人的利益影響又十分重大,因此各國也授予這些人以破產申請權。而且,有些國家規定,對遺產管理人和遺囑執行人而言,在遺產不能清償債務時,申請破產是他們的義務,如原《日本破產法》第136條第2項就對此作了明確規定“確認遺產管理人和遺囑執行人在遺產不能清償債務時有申請遺產破產的義務”,有利于及早開始破產程序,使遺產債權人的債權能夠得到及時公平清償。我國2000年6月的《中華人民共和國企業破產與重整法》（草案）第114條規定法院可依其職權而開始破產，但因與市場經濟的基本原則不相符，并被認為是計劃經濟體制的反映，增加了腐敗及其他濫用權力的機會，損害破產制度的聲譽，[49]我國新頒布的《企業破產法》已刪除了此規定。對于法院、檢察院能否依職權決定遺產破產程序，本著私法自治的精神，還是以當事人申請為宜。
3.破產管理人
破產管理人制度是在破產程序中,由具有專業資格的人員參與破產程序并在破產程序中發揮主導作用的程序，各國破產法中都規定了這一制度。關于破產管理人制度的主要內容包括:何謂破產管理人、對破產管理人的管理和監督、破產管理人的任職資格、破產管理人的選任以及破產管理人的作用等。世界各國的破產法,英美法系傾向于管理人由債權人會議來選任,大陸法系由法院來選任,但近兩年的變化是大陸法系逐漸向英美法系靠攏。我國新《企業破產法》已經就此方面作了立法完善，規定人民法院受理破產案件后，指定管理人接管債務人財產的日常管理和經營事務，管理人由具有必要專業知識的人員如律師、會計師擔任，對人民法院負責并報告工作，直到破產程序依和解整頓方式終結或者宣告破產后清算人產生之時為止。其職權原則上包括全面接管債務人的財產和經營事務、制作財產狀況調查報告、代表債務人參加訴訟與仲裁、提議召開債權人會議等等。遺產破產制度在這些方面沒有特殊性，只是在破產管理人接管之前存在一個遺產管理人或繼承人掌管遺產而移交的情形，可以考慮指定遺產管理人為破產管理人。
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