[ 潘志恒 ]——(2007-4-17) / 已閱28897次
題目：論行政訴訟法的憲法基礎
論行政訴訟法的憲法基礎
－－潘志恒
作者簡介
潘志恒，一級律師，高級經濟師。1953年出生，1969年參加工作。1980年廈門大學英語專業畢業，1986年廈門大學國際經濟法專業碩士研究生畢業，獲法學碩士學位。2001年赴美國進修四個月（高級訪問學者）。1993年獲評高級經濟師職稱（1999年轉評為高級律師）。現為廣東省律師協會電子商務法律業務委員會委員；WTO法律業務委員會委員；廣州市律師協會國際商務法律業務委員會委員、廣東省國際貿易貨主協會副會長；廣東省對外經濟貿易企業協會首席法律顧問；廣東佳思特律師事務所合伙人。曾任大型進出口公司總經濟師，大型中外合資公司董事，大型房地產開發公司副總經理，物業發展公司總經理等職。著有專著《破產法概論》（與另一作者合著，1988年出版）。曾發表“飄蕩在虛無中的自由－薩特《存在與虛無》一書中的自由理論評析”、“康德自由理論評析”、“論WTO規范體系的特殊性及對我國行政法律制度的沖擊”、“債權轉讓的風險防范”、“律師的社會地位與律師的使命”、“和諧社會的法律基礎”等論文十幾篇。
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論行政訴訟法的憲法基礎
－－潘志恒
行政訴訟法是規范行政訴訟行為的訴訟程序法。它既是司法機關通過行使審判權審查行政行為的依據，也是行政相對人行使訴權，追究行政機關法律責任的依據。然而，行政訴訟法本身，也應有依據。它的依據無疑應是它的上位法，即憲法。這就產生了行政訴訟法的憲法基礎問題。所謂行政訴訟法的憲法基礎問題，主要涉及兩個方面，其一，司法部門對行政行為的司法審查權有無憲法基礎？換句話說，即司法審查行政，有無憲法授權？其二，行政相對人對行政機關的訴權有無憲法基礎？也即憲法有無明文規定行政相對人可以起訴行政機關。多年來，眾多的學者、專家出版了眾多的論著，發表了眾多的論文，列舉了眾多的憲法條款，從肯定的方面論證了行政訴訟法的憲法基礎。諸如憲法第五條關于依法治國的規定；第二十七條關于國家機關和國家工作人員接受人民監督的規定；第三十三條關于公民在法律面前一律平等，國家尊重人權以及公民享有憲法和法律規定的權利的規定；第三十四條-----四十八條關于公民的基本權利的規定，尤其是第四十一條關于公民對國家機關和國家工作人員有批評，建議權及對其違法行政行為有申訴、控告或檢舉權的規定；以及第一百二十六條關于法院獨立審判權的規定等等條文，都被用來論證行政訴訟法的憲法基礎。似乎行政訴訟擁有充分的憲法基礎，根本不存在行政訴訟法的憲法基礎問題。然而，筆者認為，上述列舉的全部憲法條文以及其它憲法條文既沒有明確授權司法審查行政，也沒有明確規定行政相對人對行政機關的訴權。因此，行政訴訟法的憲法基礎問題遠沒有解決，深入探討行政訴訟法的憲法基礎，在目前絕非多余。
一、 司法審查行政的政體基礎
司法審查行政的前提，是司法權與行政權分離或分立。這就涉及到政權的組織形式即政體問題。君主制政體，由于權力集中于君主一身，談不上司法權與行政權相分立，因而也就根本不存在司法審查行政的可能。即使是共和制政體，如果憲法未明確規定司法權與行政權的分立，則司法審查行政仍缺乏基礎。西方國家一般都奉行三權分立學說，因而憲法中一般都明確規定了立法權、行政權和司法權三權分立。在這些國家中，司法審查行政有著充分的政體基礎，即其政權組織形式適應并支持司法審查行政機制。我國憲法不采取三權分立原則。憲法所規定的政體是人民代表大會制。憲法第二條規定：“中華人民共和國的一切權力屬于人民。人民行使國家權力的機關是全國人民代表大會和地方各級人民代表大會”。此規定包含著兩層含義，其一，人民代表大會是最高的權力機關，一切其它權力機關均從屬于它；其二，人民代表大會是人民行使權力的機關，人民不通過其它權力機關行使權力。既然國家的權力屬于人民，而人民僅通過人民代表大會行使權力，則其它權力機構必然只能從屬于人民代表大會。人民代表大會也必然成為不僅僅是立法機構，而且是其它權力機構的產生源泉，同時也是其它權力機構的審查監督機構。憲法第三條明確規定：“國家行政機關、審判機關、檢察機關都由人民代表大會產生，對它負責，受它監督。”在這種政權組織形式下，司法審查行政難免會讓人產生種種疑問：作為同為人大產生、同向人大負責并同受人大監督的平等權力機構，司法有什么理由要審查行政？行政在接受人大監督的情況下，又有什么必要還要接受司法審查呢？這些疑問不解決，我國司法審查行政的政體基礎就不堅實，不充分。
二、 司法審查行政的權力基礎
司法審查行政的權力基礎問題涉及兩個方面：其一，根據什么賦予司法機關審查行政行為的權力？其二，憲法的哪些條文授予司法機關審查行政行為的權力？下面逐一論述之。
1、 司法審查行政的權力根據
在西方國家，司法審查行政的權力的理論根據是：權力必然導致腐敗，絕對的權力必然導致絕對的腐敗。因此，對權力必須限制和制約。而在眾多制約權力的方法中，以權力制約權力便是最重要的方法之一。根據這一理論，便形成了權力相互制約的憲法原則。西方國家的憲法大多采用此原則。這使得在西方國家，司法審查行政不但有著充分的憲法基礎，而且是憲法要求司法機關必須履行的職責之一。我國憲法不采納權力互相制約原則，而實行“民主集中制”原則。憲法第三條明文規定：“中華人民共和國的國家機構實行民主集中制原則”。然而，對“民主集中制”的定義、內容和范圍，憲法未做規定。據筆者所知，在其它法律法規中也找不到有關規定。人們要想弄清楚“民主集中制”的定義，也許只有到《毛主席語錄》中才能找到。撇開定義不清的問題不談，就字面解釋，所謂民主集中制，一定是有一個高高在上的領導，由他來發揚民主，并由他來最后集中。發揚民主是他的權力，最后集中更是他的權力。人們在這個原則中，絕對找不到任何權力互相制約的蹤影。既然我國憲法不采納權力互相制約的原則，而實行沒有權力互相制約內涵的“民主集中制”，因而在我國司法審查行政的權力根據就只有一個可能，即：司法機關是民主集中制的最后集中者。但這又絕對不可能，因為憲法第五十七條明文規定：中華人民共和國的最高權力機關是全國人民代表大會。而不是司法機關。如此，則民主集中制的最終集中者順理成章，應是全國人大。這樣司法審查行政的根據就成了問題：按照“民主集中制”原則，作為國家機構組成部分的行政機關，對下，它要發揚民主，并最后集中，對上，它被發揚民主，也被最后集中，而這個最后集中的機構又絕對不是司法機構，如此，司法機構何來審查行政行為的權力呢？
2、 司法審查行政的憲法授權條文根據
即使憲法原則對司法審查行政的權力未提供根據，只要憲法條文明確授權司法機關審查行政行為，則行政訴訟法仍有著充分的憲法基礎。關于司法審查行政的授權條款，學者們熱衷引征的是憲法中的如下幾條：一是憲法第五條，該條明確規定：“一切違反憲法和法律的行為，必須予以追究”。二是憲法第一百二十三條，該條規定“人民法院是國家的審判機關”。三是憲法第一百二十六條，該條規定“人民法院依照法律規定獨立行使審判權，不受行政機關、社會團體和個人的干涉”。然而，將上述三條作為司法審查行政的憲法授權條款，無論如何都會顯得十分牽強，十分含混也十分不足。就憲法第五條規定來說，人們當然完全有理由主張該條所說的“一切違反憲法和法律的行為”當然包括行政機關違反憲法和法律的行政行為，而該條所說的“予以追究”，當然包括司法機關通過行使審判權而進行追究。這樣一來，司法審查行政違法行為的權力不就成立了嗎？但是，如果按此邏輯推論，則我國憲法所規定的政權組織形式------人民代表大會制及政權組織原則---------民主集中制就有可能被全部推翻。因為“一切違反憲法和法律的行為”不但包括行政機關的違法行為，而且也包括立法機關即最高權力機關--------人民代表大會可能的違法行為（人民代表大會是人組成的，不是神，因而也有可能犯錯），而追究人民代表大會的違法行為，與我們的政體不符，更與我們政權組織原則的民主集中制大相徑庭。更有甚者，所謂的“予以追究”，不僅包括司法機關通過行使審判權追究，而且包括行政機關行使行政權追究，檢察機關行使檢察權追究等等，如此一來，此條規定，不僅可理解為授權司法審查行政，同樣也可理解為授權行政干預司法，甚至還可以理解為行政和司法都可以審查立法，干預立法。如此，則與我國的政體和政權組織原則大相徑庭，整個憲法秩序都會被打亂。有鑒于此，筆者認為，對司法審查行政的授權，必須由憲法以特殊的條款明確地規定，而不應從原則性的籠統的規定中去推定。尤其在政體和政權組織原則都不支持司法審查行政的情況下，就更應以特殊條款明確授權之。
就憲法第一百二十三條規定來說，該條僅規定人民法院是審判機關，并未對審判的范圍和權限做出具體規定。就像從第八十五條關于國務院是最高國家行政機關的規定中不能推出行政機關有權干預司法一樣，從第一百二十三條關于人民法院是審判機關的規定中也不可能推論出法院有權審查行政行為的結論。因此，該條不是也不可能是司法審查行政的授權條款。
最后，憲法第一百二十六條關于司法獨立的規定也無法成為司法審查行政的授權條款。其理由有二：第一，本條的立法本意是排除其它機構或個人對司法機關行使審判權的干擾；而不是授權司法機關去審查行政機關或其它權力機關的行為。這從本條規定的全文可以明顯地看出。該條全文如下：“人民法院依照法律規定獨立行使審判權，不受行政機關、社會團體和個人的干涉”。因此，本條是排除干擾條款，不應理解為授權司法審查行政的授權條款。第二，“獨立行使審判權”與“審判獨立”并不是同一個概念。“獨立行使審判權”，是對行使審判權的方法的規定，也即人民法院在行使審判權時，不得受任何利益集團的影響，而只能以事實為依據，以法律為準繩以，保證做出公正的判決。而“審判獨立”則是一個體制上的規定，它意味著審判機構獨立于立法機構、行政機構以及其它權力機構之外，作為一個獨立的權力機構，既不受其它權力機構影響，又與其它權力機構相互制約。從理論上說，審判獨立是獨立行使審判權的前提條件。只有審判機構完全獨立了，審判機關才有可能完全獨立地行使審判權。但在實踐中，未獨立的審判機構，在一定限度內，還是有可能“獨立行使審判權”的。根據第一百二十六條的規定，我國法院應該做到不受行政機關、社會團體和個人的干涉，這是人民法院獨立行使審判權的依據，同時也是人民法院獨立行使審判權的限制，因為法院據此僅可排除行政機關、社會團體和個人的干涉，但卻不能拒絕人民代表大會的干涉，因為人民法院是“由人民代表大會產生，對它負責，受它監督”的。人大行使監督權，法院必須接受。這就是人民法院“獨立行使審判權”的限制。一個連“獨立行使審判權”都受到限制的審判機構，怎么可能擁有對其它權力機構的行為進行司法審查的權力呢？
綜上所述，筆者認為在我國憲法未明確授權司法審查行政的情況下，我國行政訴訟法規定人民法院受理行政訴訟案件，審查行政行為便缺乏憲法基礎。而沒有憲法基礎的法律既難成立，也難實行。解決這一問題的唯一途徑，便是修改憲法，或者變更我國的政權組織形式和政權組織原則，將審判機構完全獨立出來，并采納權力互相制約的政權組織原則，以支持司法審查行政；或者補充憲法條文，明確授權司法機關審查行政行為，并規定行政機關有義務接受司法審查，執行司法判決。從目前情況看來，后一種方法也許更為可行。
三、 行政相對人對行政機關的訴權基礎
根據民事、行政案件不告不理的訴訟原則，只有在行政相對人將行政機關告到法院時，法院才有可能行使審判權，審查行政行為。為此，行政訴訟法規定了什么樣的行政相對人，對什么樣的行政機關的什么行政行為（作為和不作為）可以起訴，也即對行政相對人的訴權做出了具體、明確的規定。然而，如此規定的依據是什么？如此規定有無不妥，有無缺失等問題，還是要到憲法中找答案：憲法對行政相對人的訴權有無原則性規定？如有，這個原則性規定是什么？目前行政法學界比較流行的看法是憲法第二章關于公民的基本權利和義務的規定，即是行政相對人訴權的依據。對此，筆者不敢茍同。理由是：第一，憲法第二章雖然對公民的各種基本權利做出了規定，但并沒有對公民尋求司法救濟的權利做出明確規定。第二，公民并沒有包括全部行政相對人，對于那些不是公民的行政相對人憲法第二章不發生效力。茲詳述之：
1、 基本權利與訴權
國內有些學者將“法治主義”歸納為兩個具體的原則，即：“有權利即有救濟”和“權利救濟必須有效”。撇開這種歸納是否準確不談，這兩個原則卻完全可以作為訴權的理論基礎。訴權源于對權利的救濟，它包括兩個內容，其一，當權利被侵犯，或權利的實現被阻礙時，有訴諸司法救濟的權利；其二，當接受司法救濟時，有受到公正審理的權利。這兩個內容，一個是“有權利即有救濟”的原則體現，另一個則是“權利救濟必須有效”的原則的體現。訴權雖然是一種權利，但卻與一般的權利有所不同。它是救濟權利的權利。它以權利為基礎，將權利作為救濟對象，是對權利尋求救濟的權利。如此說來，憲法規定了基本權利，并不等于就規定了訴權。而沒有訴權的規定，憲法規定的基本權利就得不到切實的保障，就有可能流于毫無意義的空規定。有鑒于此，目前世界上越來越多的國家，都在憲法中對訴權做出規定。 我國憲法用第二章整章的篇幅對公民的基本權利和義務做出規定，但對訴權，卻未做出明確規定。憲法第四十一條列舉了“申訴”、“控告”和“檢舉”的權利。唯獨沒有規定“起訴”的權利。第四十一條三款規定：“受到損失的人，有依照法律規定取得賠償的權利”，但卻沒有規定為：“有訴諸法律程序，要求賠償的權利”。規定有權取得賠償，與規定訴諸法律程序要求賠償，其結果完全不同。僅規定有權取得賠償，而未規定取得賠償的途徑和方法，則該權利既無保障，也難實現。而規定訴諸法律程序，要求賠償，就不但規定了取得賠償的實體權利，而且規定了實現權利的救濟權利和救濟方法，這樣的權利才是有保障，可實現的權利。
即使第四十一條三款可擴大解釋為包括訴權的實體權利，該訴權的范圍也是十分狹窄的，不足以成為行政訴訟法的訴權基礎。該款權限于公民權利受侵犯并受到損失的人取得賠償的權利。而對公民行使權利時被限制、被阻礙，乃至公益權被侵犯時的訴權，以及其它權利受挫時的訴權并不能以該款為依據，因此，為使行政訴訟法的訴權規定有充分的憲法基礎，有必要在憲法的公民基本權利中增加訴權的規定。
2、 公民與行政相對人
無疑，公民有可能成為行政相對人，但行政相對人并不僅限于公民。除公民外，各種企業事業單位，各個社會團體乃至各種政黨組織甚至國家機關，武裝力量等等都可能成為行政相對人。因此，即使在公民的基本權利和義務中明確規定了公民的訴權，仍不足以涵蓋行政訴訟法中有關行政相對人訴權規定的全部憲法基礎。因為公民的權利并不當然就是各種社會組織的權利，各社會組織也不當然就享有公民的權利。在這方面，我國憲法有著明顯的缺陷。細讀憲法，人們會發現有關公民基本權利的規定有17條，而保護社會組織的權利的規定卻僅僅有4條，即：第八條三款有關國家保護城鄉集體組織的合法權利和利益的規定；第十六條有關國營企業自主經營權的規定；第十七條有關集體經濟組織經營活動獨立自主權的規定以及第十八條有關保護外資企業合法權益的規定等。這些規定僅涉及部分社會組織，如集體組織、國營企業和外資企業等，并且有些還僅涉及部分權利，如經營自主權、獨立經營權等。而對廣大的其它社會組織，如黨派、社團、事業單位等等，卻連一條權利的規定都沒有。更別說授予訴權了。筆者不理解，憲法對社會組織，為什么不能像對公民那樣規定：“任何合法的社會組織享有憲法和法律規定的權利，同時必須履行憲法和法律規定的義務。”？只有規定了權利，才產生權利救濟的必要，才能進一步規定尋求救濟的權利的可能。要使除公民以外的其它行政相對人擁有充分有效的訴權，有必要在憲法中明確規定社會組織所享有的權利（包括尋求救濟的權利），哪怕僅是原則性的籠統性的規定，也比沒有強。
綜上，我國憲法，并沒有為行政相對人的訴權提供充分的憲法基礎。要使行政訴訟法中對訴權的規定有效成立和順利實行，應該對我國的憲法做出相應的修改。
我國《行政訴訟法》的修訂工作，歷經數年，目前已進入最后定稿階段，諸如擴大行政訴訟受案范圍，放寬原告資格限制，切實保障行政相對人有效行使訴權，進一步改善法院獨立公正行使審判權的環境，以及加重行政機關首長的個人法律責任等等方面，都被列入《行政訴訟法》的修訂范圍。從部門法的發展而言，可以毫不夸張地說，在我國，行政法（包括行政訴訟法）的發展已遠遠走在了憲法發展的前面。這也并不奇怪，在世界法制史上，不乏因部門法的發展而推動憲法的發展之事例。我們真誠的希望憲法界的同仁們能夠正視部門法發展的挑戰，有所作為，有所創新，全力推動我國憲法的發展。
