[ 張建生 ]——(2007-3-24) / 已閱24154次
再論物權行為無因性原則與善意取得制度
——以物權變動模式為視角
張建生
（西南政法大學，重慶 400031）
【摘 要】 在保護交易安全上，物權行為的無因性原則與善意取得制度已成為學者們爭議的焦點之一。通過對“優越論”觀點的冷靜分析發現，這兩者制度在不同的物權變動模式中有著不同的價值定位。在采取物權形式主義的物權變動模式下，物權行為的無因性原則固然可以與善意取得制度成為互補關系；但在我國采取債權形式主義的物權變動模式下，不管在形式合理性還是在實質合理性上，善意取得制度均比物權行為的無因性原則更為合理。
【關鍵詞】 物權行為理論 無因性原則 善意取得 物權變動模式
一、問題的提出
隨著物權立法的展開，物權行為理論已經成為學者們爭議的一大熱點問題。其中，對于物權行為的無因性原則與善意取得制度在保護交易安全上的孰優孰劣上，可謂是仁者見仁智者見智。并已誕生不少的優秀的學術專著和論文。①到目前為主，主流觀點認為，物權行為的無因性原則無論在保護交易安全的機理、適用范圍還是在保護第三人的條件上均比善意取得制度更為優越（以下簡稱“優越論”）。對此筆者持保留態度，并將試著運用法學基本理論對其進行解構，認為這兩個制度在不同的物權變動模式中有著不同的價值定位。在采取物權形式主義的物權變動模式下，物權行為的無因性原則固然可以與善意取得制度成為互補關系；但在我國采取債權形式主義的物權變動模式下，這個結論是否還成立呢？這就是本文所試圖解答的問題。
二、對“優越論”觀點的評析
（一）在動產領域，無因性原則是否優越于善意取得制度。
“優越論”認為動產物權善意取得的實踐作用逐漸消退。其理由如下：（1）依據善意認定的一般規則，第三人必須為其是否善意自負舉證責任，這樣就不合理地加重了第三人的負擔。[1]（2）善意取得制度實行的是主觀善意標準，而要想建立一個法理上完善、司法上可行的善意取得制度，就必須就第三人的“善意”建立起一個客觀標準，但是用客觀標準來確定主觀心態非常困難，在當代信息高速發達的社會，善意的舉證困難更大，司法上有根本不能解決的問題。而無因性原則將第三人對不動產登記和動產的占有的知情與否作為其“善意”的確定標準。這樣，因不動產登記與動產的占有是一個客觀的事實，故其所確定的善意標準是一種在外界容易識別且在司法上比較易行的客觀標準。因此，無因性原則是對善意取得制度的揚棄，是在更高的層次上實現了公正。[2]
筆者認為這兩種觀點均值得進一步的商榷：第一，善意取得制度中的“善意”實行舉證責任倒置原則，即由原權利人就第三人的“惡意”進行舉證，否則法官就認定第三人為善意。因此，第三人并不需要就其善意與否自負舉證責任，而是被推定為善意；第二，即使無因性原則所確立的客觀善意標準是建立在不動產登記與動產的占有（交付）等物權公示公信力的基礎之上，但是公信力也有絕對公信力和相對公信力之分。前者指不分第三人的善意與惡意，只要第三人根據公示的內容而與表征權利人進行交易，其利益就必然會受到法律保護。但是由于采取絕對公信力原則違備人們的公平正義觀念以及打破了當事人之間合理的利益平衡。故該原則早已被各國立法所拋棄，轉而采取相對公信力原則，即只有無過錯的相信公示內容的善意第三人與表征權利人所為之交易，其利益方可受保護。這樣就將明知或應知公示內容不真實而仍與表征權利人交易的惡意第三人排除在外，這樣也就在犧牲原權利人利益和保護善意第三人之間找到了一個合理地平衡點。
至于相對公信力原則中的第三人的“惡意”的舉證責任的承擔與判斷標準，筆者認為其與善意取得制度中的“惡意”判斷標準如出一轍。它不僅也實行舉證責任倒置原則，即由原權利人就第三人的善意與否進行舉證，否則推定第三人為善意，而且第三人的“善意”也同樣可結合以下因素進行認定：（1）第三人在交易時是否已知道轉讓人為無權處分；（2）轉讓的價格；（3）交易的場所和環境；（4）轉讓人在交易時是否形跡可疑；（5）轉讓人與受讓人之間的關系。[3]由此可見，在無因性原則當中，建立在物權公示的公信力基礎之上的所謂客觀善意標準其實質仍然是一個主客觀相結合的標準。因此，以此來否定善意取得制度的主觀善意標準，這不僅是對公信力原則的一個誤解，也是對善意取得制度中的善意認定標準的一個誤讀。
（二）不動產物權變動是否適用善意取得制度
“優越論”理論認為不動產物權變動不適用善意取得制度。其理由如下：①不動產物權登記有公信力，第三人可受登記公信力的保護；②現實生活中沒有承認不動產善意取得的必要。因為交易的相對方即使受處分人的欺騙，但只要到不動產登記簿上一查便可清楚。而一旦出現處分人為非權利人時他就會中止與其交易，因此沒有保護交易安全的必要。[4]
筆者認為事實上并非如此，其理由如下：（1）在動產，善意取得制度的直接理論依據為占有的公信力，而登記同樣具有公信力。既然動產因占有的公信力取得其物權可為善意取得，那為何不動產同樣因登記的公信力而取得物權就不能為不動產善意取得呢？！筆者認為這僅僅是說法不同而已，其實這兩者之間的法理是相通的，即都是建立在物權公示的公信力基礎之上，否則，其在法律上就無法自圓其說；（2）不動產善意取得制度根本就不適用于“慌稱自己有權利”的情形，它僅適用登記瑕疵的情形，比如由于登記官吏的失誤、物權受讓人偽造出賣人的登記委托書、受讓人與第三人惡意串通偽造代理授權委托書，以及登記實質關系的無效、被撤銷等原因而造成登記簿不當等情形。這時，善意第三人因相信登記信息真實而與登記名義人進行交易，故該善意第三人的利益就該適用不動產善意取得制度對其進行保護；（3）根據民法原理,物權的取得有原始取得和既受取得兩種方式,前者有生產、先占、添賦、善意取得、時效取得等；后者有買賣、贈予、繼承等。而在這些取得方式中并沒有將公信力作為物權取得方式的法定方式加以規定，因此如果否認不動產的善意取得制度將有悖于整個大陸法系物權制度的基本構造。[5]
（三）在保護交易安全的機理上，無因性原則是否比善意取得制度更為優越
“優越論”的觀點認為答案是肯定地。他們認為無因性原則的法理構造在于切斷債權行為與物權行為之間的效力聯系，使物權變動發生的“機關”僅在于當事人之間的物權合意而不受債權行為效力的影響。這不僅是法律行為理論的精華——意思自治原則在物權領域的應有體現，而且也符合法律體系結構嚴謹的邏輯要求。而善意取得制度則是從當事人的法律關系之外強行切斷原所有人的物上請求權，從而保護善意第三人的，它有著自身不周密的缺陷。即根據善意取得制度，第三人取得物權的法律基礎是事實行為而非法律行為。而事實行為是不能撤銷的。這樣，如果無權處分人與第三人之間存在的法律關系存在瑕疵時，雙方均沒有撤銷權，故最終對第三人的保護仍有缺陷。而根據無因性原則來處理，則雙方可根據債法上的不當得利請求權的方式進行救濟。[6]
筆者認為這個似是而非觀點是不成立的。因為將第三人取得物權的法律基礎定位于事實行為而非法律行為，這也僅僅是就善意取得性質進行解釋的多種理論中的一種，并不具有絕對必然性。具體在當事人之間的法律構造上，在不同的物權變動模式中有著不同的選擇。在實行物權形式主義的物權變動模式中，出讓人與受讓人之間訂立的合同有效，而無權處分行為則為效力待定。如果出讓人事后沒有經過權利人同意或取得處分權，則無權處分行為無效。這時善意第三人只能“從當事人的法律關系之外強行切斷原所有人的物上請求權，從而保護善意第三人”。但在實行債權形式主義的物權變動模式中則完全是另外一種情形，即“無權處分合同為效力待定，但不得對抗善意第三人 。” [7]即在存在善意第三人的情形下，無權處分合同乃為有效合同。另外善意取得前提就必須是善意第三人與無權處分人之間存在合法有效的交易行為，而且雙方之間的交易的存在也是該制度之所以對第三人特別進行保護的一個非常重要原因。而交易的實質乃為法律行為，故第三人取得物權的法律基礎在本質上仍為法律行為。因此，盡管善意取得制度建立的客觀法理構造是物權公示的公信力，但其內部邏輯關系仍是建立在合法有效的法律關系之上，而并非從當事人的法律關系之外強行切斷原所有人的物上請求權。
（四）在適用范圍上，無因性原則與善意取得制度是否為互補關系
“優越論”觀點認為，善意取得制度解決的是行為人無權處分的第三人保護問題；而物權行為的無因性原則解決的則是當原因行為無效或被撤銷但第一受讓人為有權處分時第三人的保護問題，因此兩者是互補關系而非誰取代誰的關系。[8]
筆者認為這里存在一個循環論證的邏輯矛盾，即用自己的理論來對自身進行論證。因為在原因行為無效或者撤銷時，第一受讓人是否享有對標的物的所有權在不同的物權變動模式中有不同的答案。在物權形式主義的物權變動模式中，比如在德國，其前手因適用無因性原則而使其當然享有物的所有權；而在債權形式主義的物權變動模式中，比如在我國，由于其不實行無因性原則，故第一受讓人對標的物并不享有所有權，其所為的處分乃無權處分，其當然適用善意取得制度。因此，在采取物權形式主義的物權變動模式的德國法中，無因性原則固然可以與善意取得制度并行不悖，共同為善意第三人的交易安全保駕護航；但我國以及與其他大多數國家的立法采取的乃是債權形式主義的物權變動模式，故善意取得制度不僅完全可以適用行為人無權處分的第三人保護問題，也同樣可以適用當原因行為無效或被撤銷但第一受讓人為有權處分時第三人的保護問題，因此，在適用范圍上，善意取得制度比無因性原則更為周延，我們不應該棄簡從繁而人為的增添許多煩惱。
（五）無因性原則的相對化是否是對該原則本身完善的體現
所謂無因性原則的相對化，是指針對適用無因性原則所帶來的種種弊端（如不分第三人的善意與惡意而予以一體保護等）而對該原則所進行的一種修正。其方法主要有條件關聯說、法律行為一體化理論和瑕疵同一說。 “優越論”觀點認為無因性原則的相對化不是因為物權行為受債權行為效力影響的結果，而是物權合意作為法律行為在物權領域的體現，受其調整的結果，是該原則在適用時進一步完善的體現。[9]
事實上無因性原則的相對化并非如此，而恰恰相反，它是從根本上對該原則進行了否定。下面順著“優越論”觀點的思路運用法律行為理論對無因性原則的適用情形進行實證考察。大多數學者認為，一項法律行為的有效應該符合主體合格、意思表示真實和內容合法等三個方面的要件。（1）主體合格。在一項交易中，債權行為與物權行為的主體為同一人，故若前者主體不合格，則后者主體通常也不合格。當然，這里可以有兩個例外。一個是訂立合同時行為人為未成年人，而當其為物權行為時則已成年。其實這時債權行為的主體瑕疵完全可以通過行為人的追認而得以消除；另外一個例外就是行為人在訂立合同時正處于精神病狀態，而其為物權行為時則已處于正常狀態。在這種情形下同樣可基于與未成年人情形中相同的法理而消除主體瑕疵，而且這兩個例外在現實生活中也非常罕見。由此可見，就行為人的主體資格而言，無因性原則難以適用。（2）意思表示真實。債權合同在此歸于無效的原因通常有欺詐、脅迫、趁人之危以及重大誤解等。事實上，債權行為在此要件上的瑕疵通常必然要影響到物權行為的效力。這也是無因性原則相對化中的“同一瑕疵理論”之所以產生的理由之所在。當然，如果行為人在受欺詐、重大誤解后知道了事情真相或者在受脅迫、趁人之危的狀態消除后仍自愿與對方為物權行為，這時物權行為當然有效，但我們也可視為行為人放棄了撤銷權，因此，其債權行為仍自始有效。這樣，因債權行為和物權行為均為有效而同樣沒有無因性原則適用的空間。（3）內容合法。當債權行為內容違反公序良俗或者法律的強制性規定而歸于無效時，以前德國主流觀點認為物權合意是“無色無味的”，其不受道德和法律的約束，而事實上否認物權合意的倫理意義，這不僅缺乏現實的依據，同時也違反了法律行為理論的一般規則。因此，在法律行為的合法性問題上，物權行為與債權行為“同質”，其無因性原則也難以成立。[10]
當然，為了適應生活實踐的需要，任何一種制度、原則均可以對其自身進行修正使其更為完善，但其修正的底線不應該是對其自身的根基進行否定，否則該原則也就不在成為其原則。而一旦我們將物權行為的無因性原則納入到法律行為理論這臺“顯微鏡”下進行實證考察時，卻發現在絕大多數情況下，債權行為的無效時，其物權行為也必定無效。
另外，在我國采取債權形式主義的物權變動模式下，引進物權行為的無因性原則不管在形式合理性還是在實質合理性上均會對我國法律產生不利影響。首先看形式合理性。我國就建國以來所頒布的大大小小的法律所形成的法律體系已初具規模，但不承認無因性原則作為一種立法思路已經深深地滲透到各項法律制度的制定和運行過程。倘若現在貿然繼受德國的無因性原則，必然會造成現有的法律體系的邏輯混亂。其次看實質合理性。在存在第三人已取得物權的情形下，若采用無因性原則，則原權利人只能向第一買受人主張不當得利請求權。但若采用善意取得制度，則原權利人不僅可以基于他與無權處分人之間的合同關系（如保管合同、租賃合同以及借用合同等）而行使違約損害賠償請求權，而且還可以基于無權處分人的侵權或者不當得利而得到救濟，因此其保護方法可以更為多樣化。
三、小結
為達到保護交易安全這一目的，在民法體系中可以有多種制度設計，比如，取得時效制度、物權行為的無因性原則、法律行為制度以及善意取得制度等。可見物權行為的無因性原則僅僅是多種選項中的一個子選項，它并不是一個客觀存在的事實問題，而是一個價值問題、解釋問題乃至政策選擇問題。各國常根據各自已有的法律傳統及其其它實際情況而作出符合自己國情的選擇，而通過對“優越論”的觀點進行冷靜的分析后就會發現，在采取不同的物權變動模式中物權行為的無因性原則和善意取得制度有著不同的價值定位。在采取物權形式主義的物權變動模式下，物權行為的無因性原則固然可以與善意取得制度成為互補關系，甚至在一定程度上前者確實比后者更為優越；但在我國采取債權形式主義的物權變動模式下，不管在形式合理性還是在實質合理性上，善意取得制度均比物權行為的無因性原則更為合理。
注釋：
①比較有代表性的著作和論文有：孫憲忠：論物權法[M]， 北京: 法律出版社, 2001；李永軍：我國民法上真的不存在物權行為嗎？[J]，北京：人大復印資料，1998（9）；何宗澤：論物權行為無因性理論與善意取得制度[J]，安徽廣播電視大學學報，2000（31）.
參考書目：
[1]孫憲忠.物權法[M].北京: 法律出版社, 2001.55.
[2]孫憲忠.物權法[M].北京: 法律出版社, 2001.202.
[3]王利明.物權法研究[M].北京: 中國人民大學出版社, 2002.269.
[4]孫憲忠.物權法[M].北京: 法律出版社, 2001.201.
[5]肖厚國.物權變動研究[M].北京：法律出版社, 2002.401.
[6]李永軍.我國民法上真的不存在物權行為嗎？[J].人大復印資料，1998.（9）.
[7]孫鵬.物權公示論——以物權變動為中心[M].北京: 法律出版社,2004.32.
[8]龍衛球.民法總論[M].北京：中國法制出版社,2001.636.
[9]孫憲忠.物權法[M].北京: 法律出版社,2001.188.
[10]尹田.物權法理論評析與思考[M].北京：中國人民大學出版社,2003.216－226.
Again on the abstraction of act of property right and the acquisition with good faith
——by analyzing the mode of the changes of property right
ZhangJian-sheng
Abstract: On the protection of the transaction of the buyer, the viewpoint which is better between the abstraction of act of property right and the acquisition with good faith is one of the focal points of scholars’ disputes. By analyzing “the viewpoint of superior”, we can find that they have different values in the different mode of the changes of property right. In the mode of the changes of property right which adopted the formulism of property right, the abstraction of act of property right can coexistence with the acquisition with good faith. But in the mode of the changes of property right which adopted the formalism of creditor’ rights, the acquisition with good faith is better than the abstraction of act of property right.
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