[ 范一丁 ]——(2007-1-25) / 已閱25999次
有關(guān)中小股東權(quán)益保護(hù)的律師行為規(guī)則
范 一 丁
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摘要：相關(guān)于中小股東權(quán)益保護(hù)的法律缺陷,律師行為不僅需要從一般規(guī)則的普遍性尋找路徑,更為重要的是,需要在“在規(guī)則之外”尋找“規(guī)則”,即個(gè)人的行為路徑,并不等同于“業(yè)務(wù)指引”僅“指引”對(duì)法律規(guī)則的行動(dòng)運(yùn)用,這尤其體現(xiàn)在相關(guān)保護(hù)中小股東權(quán)的法律不足和經(jīng)驗(yàn)的不足的現(xiàn)實(shí)條件下,律師行為迷失所亟需的有關(guān)發(fā)現(xiàn)和對(duì)這種發(fā)現(xiàn)本身的認(rèn)識(shí),其實(shí)本文有關(guān)“發(fā)現(xiàn)”了的“規(guī)則”并不重要，重要的是對(duì)這種“發(fā)現(xiàn)”應(yīng)有的方向和持續(xù)性過程應(yīng)有清晰的認(rèn)識(shí)。
關(guān)鍵詞：中小股東權(quán)益保護(hù) 律師行為規(guī)則
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律師操做規(guī)則的行為應(yīng)當(dāng)包括其對(duì)法律發(fā)現(xiàn)的實(shí)踐，也就是：“法律的適用”僅“只是法律發(fā)現(xiàn)的一種情形”〈1〉，而這種對(duì)法律規(guī)則以運(yùn)行決定其存在的規(guī)則發(fā)現(xiàn)的必須，是因?yàn)椤爸粡姆梢?guī)則得不出法律判決”〈2〉，“一個(gè)案件”形成一個(gè)“事實(shí)”發(fā)生在“法律規(guī)范”中，“一直是一個(gè)創(chuàng)造性行為”〈3〉。中小股東權(quán)益保護(hù)中弱勢(shì)者相對(duì)于法律保護(hù)的弱勢(shì)，并不僅只在于法律的空缺和不當(dāng)，而更在于對(duì)已有規(guī)則的運(yùn)作是否體現(xiàn)了可創(chuàng)造性的發(fā)現(xiàn)。
一、經(jīng)驗(yàn)不足：法律局限下的運(yùn)作失誤
對(duì)經(jīng)驗(yàn)不足的應(yīng)有分辯，不僅在于對(duì)過往事實(shí)（法律和事實(shí)本身）因確定性需要,而對(duì)形成結(jié)論的類推企圖感到缺漏，而且在于現(xiàn)有實(shí)踐對(duì)經(jīng)驗(yàn)的依賴性的批判缺乏認(rèn)識(shí)，顯然，法律局限不僅是指在現(xiàn)有狀態(tài)下法律規(guī)則的設(shè)置不當(dāng)和缺漏，而且是指這些規(guī)則本身因缺乏實(shí)踐的應(yīng)驗(yàn)而往往因“長期無實(shí)效”成為“被廢棄的規(guī)則”〈4〉。
1、原則不清所造成的方向迷失
《公司法》總則對(duì)其原則的規(guī)定并不明確，僅見于目前教科書中的學(xué)理性歸納，即責(zé)任有限原則、股東保護(hù)原則、管理科學(xué)原則、交易安全原則和利益分配原則〈5〉。問題是由于對(duì)這種類似的歸納（或抽象）是否正確的疑問，一方面會(huì)造成對(duì)規(guī)則的目的和價(jià)值觀喪失，另一方面則必然影響律師操做行為的方向（潛在的目的）。對(duì)中小股東權(quán)益的保護(hù)，就原則而言，能找到的對(duì)應(yīng)是“股權(quán)保護(hù)原則”，相應(yīng)的法律條文是《公司法》第一條，有關(guān)“保護(hù)公司、股東和債權(quán)人的合法權(quán)益”的規(guī)定，而這一原則所體現(xiàn)的對(duì)利益均衡的抽象，其實(shí)現(xiàn)的必要路徑是“管理科學(xué)的原則”，但“管理科學(xué)”本身并不是一個(gè)有針對(duì)性的概念，在與其它行為的意義相沖突時(shí)并不具有排斥作用，即與“不科學(xué)管理”的行為相對(duì)立時(shí)，并不能看出它的強(qiáng)制性區(qū)界。麥考密克•魏因貝格爾在《制度法論》所說：“法律原則牽涉到法律規(guī)則和法律制度的目的”，“法律原則是規(guī)則和價(jià)值觀念的匯會(huì)點(diǎn)”〈6〉，以原則所體現(xiàn)的“規(guī)則的目的”而論，其含混不清不僅在于對(duì)中小股東權(quán)益保護(hù)的具體行為規(guī)則目的體現(xiàn)不準(zhǔn)確，而且在于這種決定法律體系目的的原則本身，是含意不明和歸納失準(zhǔn)的。
（1）整體性喪失。律師運(yùn)作規(guī)則所要達(dá)到的最終結(jié)果，雖然不能也沒有必要定格為一個(gè)統(tǒng)一模式，但對(duì)這種結(jié)果好和壞的內(nèi)在感受是必然存在的。由于原則欠缺，在目的上使行為本身失去方向，如對(duì)中小股東權(quán)益的保護(hù)，存在與資本多數(shù)決定原則相遇時(shí)，僅以委托人利益為目標(biāo)（以受大股東或小股東委托為依據(jù)），是不能得到原則沖突之間可調(diào)諧的整體性結(jié)論的。公司的“人合”與“資合”在“轉(zhuǎn)變中的社會(huì)”中，“法律的轉(zhuǎn)變”如何體現(xiàn)？關(guān)于“準(zhǔn)確性的悖論的產(chǎn)物”，應(yīng)找到的是“法律變得更加結(jié)構(gòu)開放”，是“隨著它的淵源的豐富和認(rèn)知能力的提高”，而必須“考慮多種目的”，因?yàn)榉芍皇恰耙环N責(zé)任倫理”而非“最終目的的倫理”〈7〉。難以說清在大股東的內(nèi)幕交易中，是否有“律師運(yùn)作”的影子，但整體性喪失的含意不僅是指內(nèi)省式的道德尺度喪失，而是指法律的強(qiáng)制性規(guī)范所明確的行為方向失誤。
（2）動(dòng)機(jī)不明。保護(hù)中小股東權(quán)益的行為動(dòng)機(jī)不能僅僅歸之于“受人之托”，但在現(xiàn)有法律依據(jù)上，若僅只從“保護(hù)股東權(quán)益的原則”出發(fā)，是很難得出保護(hù)中小股東權(quán)益行為根據(jù)的，因?yàn)榇蠊蓶|和中小股東權(quán)益平等，不可能僅強(qiáng)調(diào)一方而忽視另一方，然而，行為動(dòng)機(jī)的潛在性往往決定了律師行為從起始到后果的軌道和方向，“保護(hù)股東權(quán)益”的原則無疑包含著對(duì)大股東與中小股東權(quán)益平等的制衡性要求，即雖然需要保護(hù)中小股東權(quán)益卻不應(yīng)損害大股東權(quán)益，反之亦然，然而這一原則在具體的公司法條款所明確的規(guī)則中，并不能體現(xiàn)對(duì)中小股東權(quán)益保護(hù)的法律應(yīng)有的強(qiáng)調(diào)和明確。這里并不是強(qiáng)調(diào)公司法要有一條“保護(hù)中小股東權(quán)益”的原則，“股東權(quán)利平等”原則的內(nèi)涵應(yīng)有對(duì)保護(hù)中小股東權(quán)益的強(qiáng)調(diào)，并應(yīng)在具體規(guī)則中貫穿，即使原則的“虛幻”被改變。
（3）任意性行為的錯(cuò)覺。關(guān)于盡快制定中小股東權(quán)益保護(hù)法的呼吁〈8〉，給人的錯(cuò)覺是關(guān)于“保護(hù)中小股東權(quán)益”既然要在《公司法》之外另立它法，那么《公司法》就應(yīng)與此無直接關(guān)系。似乎在現(xiàn)有狀態(tài)下，“法無成規(guī)，行為即可無度”，這種錯(cuò)覺中的迷蒙狀態(tài)一直是有所伴隨的，而與此相應(yīng)的有關(guān)對(duì)《證券法》在制約“虛假陳述”、“內(nèi)幕交易”等行為時(shí)體現(xiàn)對(duì)中小股東權(quán)益的保護(hù)〈9〉的要求時(shí)，也似乎都在表明原則不清的現(xiàn)實(shí) 狀態(tài)下行為尺度喪失，即以“行為可無度”的感受所影響的對(duì)“正義”追求，在此迷局中信念難存。雖然從現(xiàn)象上看對(duì)中小股東權(quán)益保護(hù)的法律欠缺是在于具體規(guī)則的不足，但根源卻是在于現(xiàn)有公司法原則所存缺陷，從現(xiàn)有原則的一般意義是不能引申出中小股東權(quán)益保護(hù)的具體規(guī)則的，也就是說，原則并不體現(xiàn)其應(yīng)具有的針對(duì)性，至少在于“保護(hù)股東權(quán)益原則”或“股權(quán)平等原則”的表述中，應(yīng)加上有針對(duì)性的對(duì)中小股東權(quán)益保護(hù)的“特別需要”，即應(yīng)有對(duì)“股東平等”原則的內(nèi)涵予以充實(shí)和限制其外延的必要表述。
2、規(guī)則欠缺所造成的律師行為失度
保護(hù)中小股東權(quán)益的具體法律規(guī)則的欠缺，所造成的后果對(duì)律師而言并不僅只是在于無法可依的難度，而是在于這種現(xiàn)狀所形成的律師行為針對(duì)性的職業(yè)規(guī)則在此區(qū)界內(nèi)的失準(zhǔn)，或者說是失去意義。
（1）闡釋者誤區(qū)。 對(duì)法律規(guī)則的闡釋，包括律師履行告知義務(wù)中的說明，以及引導(dǎo)行為中的從一般（法律規(guī)則）到具體的個(gè)人行為方式、方法的設(shè)計(jì)和提供。然而，現(xiàn)有的因這種闡釋的差別而發(fā)生的“同行之爭”，除去律師自身的局限性外，所導(dǎo)致的難有定論和混亂現(xiàn)象的出現(xiàn)，不得不讓人審視規(guī)則本身存在的問題。
告知義務(wù)的塌陷。義務(wù)的捆綁是以履行者為對(duì)象的，對(duì)于保護(hù)中小股東權(quán)利，律師執(zhí)業(yè)從開始到終了，履行告知義務(wù)是一個(gè)過程，因告知的“藍(lán)本”缺漏，將會(huì)使因這種義務(wù)本身的塌陷而致律師陷入難以自撥的境地，這種狀況的典型表現(xiàn)是所謂“明白和不明白”的現(xiàn)象：即因?yàn)槊靼住胺ɡ怼被蛎靼住胺梢?guī)則”的“漏洞”，而變得“不明白”，從而陷入其中。告知義務(wù)履行者，是具體的行為者而不是授課教師，告知失誤，義務(wù)將行捆綁而不得解脫。鄭百文虛陳述案，于2001年9月由中國證監(jiān)會(huì)給予處罰，其在上市前“制作虛假上市材料”，以“虛提返利、少計(jì)費(fèi)用、費(fèi)用跨期入帳”等手段，“虛增利潤”，以及存在“股本金不實(shí)、上市公告書重大遺漏、年報(bào)信息披露有虛假”等〈10〉，事件發(fā)生過程中，公司上市前的律師“法律意見書”是如何做的？是“告知”還是“沒有告知”當(dāng)事人或?qū)徟鷻C(jī)關(guān)，但既便是“不知情”，也存在審查失職的情況，在這里，問題并不是律師有規(guī)而不行的過錯(cuò)，而是在于律師因提供“法律意見書”而審查材料是否屬實(shí)的“可能性”在哪里？也就是律師有沒有依法律規(guī)則去實(shí)現(xiàn)這種對(duì)事實(shí)進(jìn)行審查的“權(quán)力”？事實(shí)上是沒有類似的規(guī)則的，律師只有“盡職”的義務(wù)，而無“盡職”的路徑。
代言人角色的借位。科龍罷免顧維軍的“獨(dú)董風(fēng)暴”，律師參予竟選“獨(dú)立董事”，其參選的方式是公開征集投票權(quán)，而征集投票權(quán)的依據(jù)是中小股東們的響應(yīng)，然而所面臨的最大挑戰(zhàn)是“科龍中國內(nèi)的流通股本只占總股本19.61％”，必須有超過30％的流通股，從而超過顧維軍的26.43％股份才行，但“分析人士”指出，“僅持有100股科龍公司股票”的叫板者本人，“似乎要完成一項(xiàng)不可能的任務(wù)”〈11〉，在這里，發(fā)生的錯(cuò)位不僅是指律師是做為中小股東的“代言人”（代表人），還是自已就是“中小股東”，與“獨(dú)立董事”身份之間的“代理行為”（代表行為）之間含意混同，而且，有幾層問題值得分析：一是如果股東投票選舉成功，固然可以做為中小股東代言人而成為“獨(dú)立董事”，但其身份是公司管理人員，而這種身份顯然是不能履行律師職務(wù)的；二是如果以律師身份成為“獨(dú)立董事”，但是不能通過中小股東投票權(quán)的征集而實(shí)現(xiàn)，只能由“中小股東們”委托保護(hù)其利益，建立法律上的委托關(guān)系，但是“委托后”能否參選“獨(dú)立董事”，其被法律規(guī)定或認(rèn)可的“合法方式”在哪里？顯然是依據(jù)欠缺的，不僅在于現(xiàn)有公司法無獨(dú)立董事的規(guī)定，而且2002年1月7日中國證監(jiān)會(huì)中字經(jīng)貿(mào)委制定的《上市公司治理準(zhǔn)則》中“獨(dú)立董事”的規(guī)定中，對(duì)“選舉產(chǎn)生”并沒有特別的強(qiáng)調(diào)，只能按照一般董事產(chǎn)生程序辦。對(duì)“獨(dú)立董事”應(yīng)“尤其要關(guān)注中小股東的合法權(quán)益不受損害”（第50條）的規(guī)定，仍然沒有具體的“理由”（或動(dòng)機(jī)？），只能基于法律規(guī)定的“義務(wù)”，但同樣并無實(shí)際的“權(quán)力”體現(xiàn)。這里同樣存在的是，律師職責(zé)依據(jù)和法律依據(jù)的欠缺所造成的角色混亂；三是律師參選獨(dú)立董事是否符合“職業(yè)準(zhǔn)則”？當(dāng)然并不是僅指符合現(xiàn)有的有關(guān)職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀(jì)律的規(guī)定，就即便是從律師職業(yè)的本質(zhì)屬性以及由此引伸出的應(yīng)有的行為準(zhǔn)則上看，這種參選行為顯然不能確保其仍“獨(dú)立于”當(dāng)事人利益之外的“執(zhí)法者”地位的，反過來說，如前引法律法規(guī)并無規(guī)定律師是否可以成為獨(dú)立董事（以律師身份），這是對(duì)律師法或律師職業(yè)相關(guān)準(zhǔn)則的考問無疑，然而問題發(fā)展至此有重大疑問的是：律師如果做為“獨(dú)立董事”而為“中小股東”代言，但又不能履行律師職務(wù)（或者說履行了律師職務(wù)也為現(xiàn)有法律所不認(rèn)可），那么，其行為動(dòng)機(jī)和意義何在？效果又如何能有保障？都是不得而知的，因此，這種“義舉”行為背后種種的疑問所存顧慮不是沒有理由的，因?yàn)樾袨榈暮蠊浔救耸且袚?dān)的，在法律并無規(guī)定的情況下，這種承擔(dān)是個(gè)人行為所致的“法律責(zé)任”（卻往往可以找到根據(jù)），防還是不防，當(dāng)慎思之。
（2）行為者的歧途。代理行為的“行為”本身所造成的對(duì)法律規(guī)則的進(jìn)入，因?qū)Α皩?shí)踐中的智慧”追求的滿足感，來自于為“卷進(jìn)事務(wù)的，渴望能提供真正審慎建議的”而實(shí)現(xiàn)人們的“深層次的價(jià)值”，而使自已的工作“具備的內(nèi)在價(jià)值”被自身認(rèn)識(shí)的信條〈12〉，在面臨考驗(yàn)。律師在“利益驅(qū)動(dòng)下”的參予行為，擾亂了遵行法律的目的，而代理人身份的兩重性，在為自已和為委托人利益而行為的過程中也往往會(huì)使這種目的變得不清，然而，對(duì)中小股東權(quán)益的保護(hù)的“法律責(zé)任”和“受委托的責(zé)任”，卻并非有形成一致性可能，法律責(zé)任本身的來源不清（為什么要承擔(dān)這種責(zé)任和究竟有那些責(zé)任），與委托責(zé)任實(shí)現(xiàn)的途徑不明（法律規(guī)則的疏漏），所造成的交織于一身的后果，只能是處處皆似歧途。
迷失的“自我”。代理行為基于委托，或公司或個(gè)人，前者在股權(quán)“資本多數(shù)決定”的原則下，要保護(hù)中小股東的利益是與大股東愿望相悖的（在侵權(quán)發(fā)生時(shí)），受委托的前提（理由）因此喪失，而對(duì)于后者，如僅對(duì)受中小股東委托而言，則必然不在公司治理結(jié)構(gòu)之內(nèi)（中小股東做為個(gè)人甚至連對(duì)公司經(jīng)營的知情權(quán)尚不能體現(xiàn)〈13〉），除了在權(quán)益被侵犯的后果形成以后，代為訴訟外（其可訴性尚在爭論不休），并無他法，這種受托實(shí)無作用，顯然，左右皆不逢源，律師的位置在哪里？然而“介入”情況確實(shí)存在，但必然是對(duì)自身的背離，一是受公司的委托，服從于“多數(shù)決定原則”，所為實(shí)際上往往在侵犯中小股東權(quán)益；二是以“獨(dú)立董事”身份“介入”，但“獨(dú)立董事”只能受公司聘請(qǐng)，因此打著維護(hù)中小股東的權(quán)益的旗號(hào)，很難成功地進(jìn)入，而行使“調(diào)查權(quán)”，除了多數(shù)情況下難以實(shí)現(xiàn)外（被輕易拒絕），這種調(diào)查權(quán)在侵權(quán)行為尚未發(fā)生時(shí)是缺乏根據(jù)（中小股東的“知情權(quán)”尚未被合法確定），因此，無論是以“獨(dú)立董事”身份，還是行使“調(diào)查權(quán)”的介入，都是一種對(duì)“自我”的背離。銀廣夏虛假會(huì)計(jì)信息披露對(duì)中小股東權(quán)益的損害是大的，經(jīng)理期權(quán)的失效，董事會(huì)和監(jiān)事會(huì)的失職〈14〉，仍然是由于大股東的“資本多數(shù)決定原則”的作用，其它人員尚且不論，僅就具體操作執(zhí)行的會(huì)計(jì)師而言，其對(duì)自已身份的“背離”，類似于律師做為公司法律顧問所面臨的困惑，在實(shí)際運(yùn)行規(guī)則的驅(qū)使下的不得已而為之（由此看來現(xiàn)行諸多書面規(guī)則皆似于“原則”而懸浮于空），是可以理解的；從另一角度看此類問題，也就是在虛假會(huì)計(jì)信息的制造過程中，律師如何能代表中小股東的利益而進(jìn)行干預(yù)？如前所述，受委托的身份決定了：一是不可，二是不能，但律師的“虛位”是要設(shè)的，坐此“虛位”者，必然因“虛”而迷失于自我真實(shí)身份的消失。
迷離的路徑。實(shí)現(xiàn)權(quán)利的現(xiàn)實(shí)中路徑只有以法律規(guī)則來體現(xiàn)，才具有確定性，并和公開、公正當(dāng)以及普通性相關(guān)聯(lián)。“中小股東告狀無門”系因“門檻太高，或成本太高”〈15〉，相對(duì)于律師而言，其“代理行為”因路徑斷缺，難以存在。江蘇瓊花賠償案所反映的公司法關(guān)于公司大股東或經(jīng)理層侵害了其權(quán)益時(shí)，只能要求停止侵害，而無法索賠的現(xiàn)狀（《公司法》第111條）〈16〉，是律師做為行為者走到了最后的窮途；而另一方面，對(duì)于“法律與執(zhí)行兩張皮”的問題〈17〉，因“可操作性太差”，使律師行為有效性失去保障，雖然因此而擁有多種選擇的余地，但卻會(huì)在多種可能性的迷離中喪失其行為有效的確定性，以及對(duì)其價(jià)值體現(xiàn)的正當(dāng)性張顯的判別標(biāo)準(zhǔn)，并因此而承擔(dān)行為失效后的風(fēng)險(xiǎn)。法律和法院對(duì)保護(hù)中小股東權(quán)益不打開大門，律師行為正當(dāng)性將失去支撐。
迷惑的使命。律師因法律存在而存在，其負(fù)有的法律使命是具體的。保護(hù)中小股東權(quán)益顯然是社會(huì)責(zé)任而并非僅只是法律的責(zé)任，但在與法律相關(guān)時(shí)，則無疑讓律師做為法律人而負(fù)有使命，然而在實(shí)際行為中，因法律只有“原則性”的“條款”（“條款”的“原則性”規(guī)定，并非僅是試圖包含，而是理論不足的體現(xiàn)），律師因此僅具有名義上的使命，但卻被要求做出實(shí)效來，顯然是讓“公雞下蛋”。律師們?cè)噲D以“沒有規(guī)定，都是可為的”的觀念指導(dǎo)行為，難以確保自身的存在，后果往往的自掘陷阱。2001年11月17日最高法院對(duì)“中福實(shí)業(yè)公司擔(dān)保案”的判決，對(duì)“《公司法》第60條第3款理解為是對(duì)公司行為的限制”，雖然在名義上是“保護(hù)中小股東權(quán)益”，但“違背了《公司法》的立法原意”，因?yàn)?993年的《公司法》“還想不到要保護(hù)中小股東權(quán)益”〈18〉，最高法院“創(chuàng)制規(guī)則”被質(zhì)疑，而律師“創(chuàng)制自已的行為規(guī)則”，所受質(zhì)疑則更加明顯，法律的現(xiàn)有設(shè)置并未賦予律師“保護(hù)中小股東權(quán)益”的使命，包括“原則”上的要求和行為的“規(guī)范”。問題是，目前監(jiān)管部門制定的“規(guī)章制度”，包括“提高上市公司透明度，規(guī)范股東大會(huì)，引入關(guān)聯(lián)股東或董事回避表決制度，引入獨(dú)立董事制度和累計(jì)投票制，不斷強(qiáng)化信息披露等”〈19〉，但行政管理規(guī)則所強(qiáng)調(diào)的“保護(hù)中小股東的權(quán)益”，對(duì)于居中裁判的法院來說，“需要的不是與行政監(jiān)管部門保持立場上的一致”，而是要“公正地裁判”〈20〉，那么，律師維護(hù)中小股東權(quán)益的行為，是“法律使命”還是“社會(huì)使命”？其為后者，律師“忠于法律”的義務(wù)存在，是有所動(dòng)搖的，社會(huì)責(zé)任是“人人有責(zé)”，然而人人有責(zé)維護(hù)的社會(huì)正義是“主觀價(jià)值判斷”，是法律做為“一門科學(xué)”所“不能回答”的〈21〉，在法律尚未能明確規(guī)定的情況下，律師如果依據(jù)行政監(jiān)管規(guī)則判斷和辦事，最終卻無法律的認(rèn)可或無法認(rèn)可，“不利的責(zé)任”由誰承擔(dān)？因?yàn)楸O(jiān)管機(jī)構(gòu)的對(duì)象是當(dāng)事人本身，律師的代理行為，不僅代表當(dāng)事人的意志，還代表法律的“干預(yù)”或“調(diào)整”，現(xiàn)在法律空缺，那么律師僅代表當(dāng)事人而行為，行為的依據(jù)在于“委托關(guān)系”，即便是遵從監(jiān)管機(jī)構(gòu)的規(guī)則仍然有錯(cuò)（法律判斷在行為裁判），如紅光實(shí)業(yè)欺詐案，小股東在起訴后法院不予受理，“裁定駁回”，代理律師將如何領(lǐng)悟其“使命”和解釋其行為的后果？法院的裁判理由是不能確定小中股東虧損是由被告虛假陳述直接造成的，紅光實(shí)業(yè)在股票市場上的違規(guī)行為，應(yīng)“由中國證監(jiān)會(huì)予以處理”〈22〉，也就是說，中小股東虧損也就虧損了，“虛假陳述”責(zé)任是當(dāng)然存在的，但法律認(rèn)為“無法判斷”，那么，律師又是如何判斷呢？或者說，判斷的理由足夠充分又有何用？這種行為無果的行為動(dòng)機(jī)是否合理（除收取代理費(fèi)以外的原因），有關(guān)“使命”受到質(zhì)疑是當(dāng)然的。
二、行為不當(dāng)：現(xiàn)實(shí)條件下規(guī)則的可能
從現(xiàn)實(shí)條件下的規(guī)則找到不足和空缺，而以行為的正當(dāng)彌補(bǔ)，無疑是任何條件下（法律永遠(yuǎn)澀后于現(xiàn)實(shí)）的律師行為方向。“利用法律漏洞”的非善意行為，不是“正當(dāng)”的行為，而正當(dāng)行為的理由或可能性是在于：法律規(guī)則做為“活的條款”的可伸延性，因?yàn)椤胺伞敝徊贿^“是對(duì)法官在面臨某具體案件時(shí)將如何行為的預(yù)測”〈23〉。關(guān)于“法律是規(guī)則還是活動(dòng)，或是兼?zhèn)洌俊钡膯栴}，以有關(guān)“法律推理中”的“權(quán)利和道德原則”因素的必要〈24〉，在法律規(guī)則之外的存在，是法律存在的條件（制約），法律的缺漏處并不是真空，“真正制定法律的是一國公民的生活實(shí)踐”〈25〉。
1、盡職調(diào)查的發(fā)現(xiàn)。并非對(duì)事實(shí)的發(fā)現(xiàn)是惟一的目標(biāo)，律師行為的意義的另一層含義，或者說更重要的任務(wù)應(yīng)當(dāng)是發(fā)現(xiàn)適用法律的行為規(guī)則本身。這并不同于要試圖歸納出普遍性的“業(yè)務(wù)指引”，而是指在這些既有成規(guī)的空缺之處，律師應(yīng)當(dāng)為自已找到正確的行為規(guī)則。盡職調(diào)查，首先要明確的是委托人是誰，并因此而確定調(diào)查的目的。受法律責(zé)任的驅(qū)使（中國證監(jiān)委關(guān)于《公開發(fā)行證券公司信息披露的編報(bào)規(guī)則第123—律師法律意見書和律工作報(bào)告》，第一次確立了“盡職調(diào)查”的概念使用）和公司的聘請(qǐng)（委托）之由，與受“中小股東”委托的情況是不同的，前者具有“綠卡”似的通行證，而后者在條件不同的情況下，所謂“盡職”的含意是不盡相同的，因?yàn)槭軅�(gè)人水平、能力與調(diào)查對(duì)象不同的限制，無論是因中小股東行使召集股東大會(huì)權(quán)力的需要，還是因侵權(quán)訴訟尋找證據(jù)準(zhǔn)備，必然取決于個(gè)人努力的不同而有不同的結(jié)果。
顯然，每一案件的不同事實(shí)，必然造成在“業(yè)務(wù)指引”之外的特殊性，關(guān)于“如何進(jìn)行盡職調(diào)查”的回答并不能局限于直接的問答，而是需要不斷地在具體行為中體現(xiàn)對(duì)規(guī)則的運(yùn)用，或者說體現(xiàn)出創(chuàng)制的行為規(guī)則，還有就是關(guān)于上述基于“法律責(zé)任”的強(qiáng)調(diào)和公司委托，與保護(hù)中小股東權(quán)益需要的委托責(zé)任不同的是在于：一個(gè)是事前，一個(gè)是事后，前者如中科 創(chuàng)業(yè)重組前已爛掉，為配合二級(jí)市場莊家炒作，包裝利潤〈26〉，在炒作之前必有的“法律意見書”，在事件發(fā)生之后看來，是當(dāng)時(shí)佯裝不知還是水平和能力有限？后者如紅光實(shí)業(yè)虛假披露公司信息，在中小股東知道利益被侵犯之后，盡職調(diào)查發(fā)現(xiàn)的意義，對(duì)律師自身而言，只能是找到有關(guān)部門為解決問題（彌補(bǔ)或賠償）而提供有效方法的“行事路徑”，而不僅僅是為遵從法律規(guī)則或行業(yè)規(guī)則（業(yè)務(wù)指引）所規(guī)定的方式或方法去行事。
2、法律意見的指引。相對(duì)于保護(hù)中小股東權(quán)益的責(zé)任而言，律師即時(shí)的法律意見“指引”，是指恰當(dāng)?shù)膶?duì)象確認(rèn)和對(duì)行為正確的意見提出，以及讓目標(biāo)對(duì)象采納其意見的方式的應(yīng)有包含。福建三農(nóng)襄陽軸承和燃?xì)夤煞菰?003年3月剛實(shí)施配股，轉(zhuǎn)眼到7月份竟然成了虧損公司〈27〉，雖然期中財(cái)務(wù)報(bào)告并非要有律師的“法律意見書”，即時(shí)的“法律意見書”有或沒有并不是所要討論的，關(guān)鍵是在于隨時(shí)應(yīng)有的法律意見是怎樣提供的，更要強(qiáng)調(diào)的是，律師若干行為被“忽視”并不表明律師的法律意見指引是否得當(dāng)，而是在于提供“指引”或者是提供錯(cuò)誤的“指引”過程中，沒有找到律師自身行為的“指引”，僅是屈從于案件當(dāng)事人一方的需要 ，以法律的缺漏給這種做法找到理由和“可能”。
3、派生訴訟的選擇。股東提供證據(jù)的工作核心，不能不與法律規(guī)則相聯(lián)系，但這并非能等同于律師為自已行為的選擇所做選擇。2004年8月，小股東訴紅石公司“信息披露虛假”案中，律師的代理行為在與法律的靠近過程中，由于法律程序或?qū)嶓w規(guī)則對(duì)“誰動(dòng)了中小股東的奶酪”問題〈28〉的回答含混不清，導(dǎo)致律師行為的選擇難以言表，從而有其異途，雖然有達(dá)到目標(biāo)的可能，但意義并不相同。
三、后果不明：異議中的補(bǔ)救措施。
對(duì)于尚處于討論中的修改方案，以及有關(guān)修改的諸多建議所反映的規(guī)則未立之處的空白，使律師所面臨的是這種現(xiàn)實(shí)狀態(tài)下的行為，顯然不能以“法無定論”而可“任意所為”，行為的無可回避迫使對(duì)選擇正確提出要求。當(dāng)中小股東的利益成為“后果”時(shí)，律師為體現(xiàn)法律救濟(jì)而“自行其事”（法無定則之故）的情況，十分必要予以整飭的。因?yàn)槁蓭熥鰹樾袨檎咴诰唧w案件代理中的行為規(guī)則的特殊性，要體現(xiàn)的是具有可被普遍認(rèn)可的共性。如異議股東股價(jià)價(jià)值評(píng)估權(quán)、表決權(quán)集合（累積投票制），獨(dú)立董事等尚無完善規(guī)定，但這并不等于可在這些若干空缺之處的混亂中“亂來”，也不能以此為錯(cuò)誤尋找“理由”。
（1）累積投票制度的試行。相對(duì)于累積投票制，律師行為的“試行”是指：既然要有效（對(duì)保護(hù)中小股東權(quán)益而言），行為就不可能對(duì)有積極作用的制度采取回避態(tài)度，由于累積投票制度是公司表決機(jī)制改進(jìn)的方向之一，但表決機(jī)制本身實(shí)際上相關(guān)于表決權(quán)的適用范圍的確定（選任或解任董事、批準(zhǔn)公司組織結(jié)構(gòu)變更等），股東會(huì)議種類及目的性的確定（定期、臨時(shí)和特別會(huì)議），股東大會(huì)召集程序制定（召集人、會(huì)議通知、法定人數(shù)的確定）等〈29〉，累積投票做為投票效果的計(jì)量方式，在實(shí)際適用中與表決權(quán)代理、代理權(quán)征集、表決權(quán)托〈30〉等，表決權(quán)行使方式相關(guān)，顯然，律師行為必然貫穿于其中，包括具體的公司表決機(jī)制的設(shè)計(jì)（這當(dāng)然系于委托人的意愿，多數(shù)決定原則下的大股東做為代表公司意向的委托，是難以提供這種機(jī)會(huì)的），具體履行表決權(quán)代理、征集、信托的直接當(dāng)事人或當(dāng)事人的代理人，或者是做為表決中的在場證人（提供咨詢、制作有關(guān)法律文件，實(shí)施相關(guān)既定的合法程序），但因公司“意思自治原則”，上述制度的試行，在法律尚未確立和經(jīng)驗(yàn)不足的情況下，律師的行為規(guī)則不是指具體設(shè)計(jì)或操做這些行為中，而是指在操做這些制度的的行為所試行的“選擇”，使之成為因“行為”而有的準(zhǔn)則。2002年1月7日證監(jiān)會(huì)和國家經(jīng)貿(mào)委發(fā)布的《上市公司治理準(zhǔn)則》第31條對(duì)“上市公司”實(shí)行累積投票實(shí)行“許可主義”的“選出式”原則，即規(guī)定上市公司“應(yīng)積極推行累積投票制度”，但同時(shí)又實(shí)行“強(qiáng)制主義”原則，規(guī)定“控股股東比例在30％以上的公司，應(yīng)當(dāng)采用積投票制度”。據(jù)統(tǒng)計(jì)，截至2003年底，我國“半數(shù)以上控股股東持股在30％以上的公司陸續(xù)實(shí)際了積投票制度”〈31〉，但該制度實(shí)行中的問題，一是制度本身的問題，如“增加了不良股東與公司討價(jià)還價(jià)的談判力”，“挫傷了投資者的積極性”，“使董事會(huì)議而不決”〈32〉等，二是制度設(shè)計(jì)存在的問題，如持股比例與大股東懸殊太大的二股東或小股東，適用累積投票制度“實(shí)際作用不大”，對(duì)占有上市公司40％的股東持股比例超過50％的股東絕對(duì)控股公司，“累積投票制度無法發(fā)揮其有效作用”〈33〉，并因此必須公開征集投票權(quán)相結(jié)合，對(duì)上述兩方面的缺漏，律師在為公司設(shè)計(jì)具體累積投票實(shí)施細(xì)則中，必須對(duì)利益均衡制約做出思考，決定其出發(fā)點(diǎn)和方式方法，進(jìn)行選擇和創(chuàng)意，然而這是不可能有統(tǒng)一模式的。
（2）獨(dú)立董事制度試驗(yàn)。對(duì)選擇獨(dú)立董事的程序操做，或做為獨(dú)立董事的代理人，以及擔(dān)任獨(dú)立董事，是律師作用相對(duì)于獨(dú)立董事制度的體現(xiàn)。證監(jiān)會(huì)2001年6月18《關(guān)于上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見》，做為該制度運(yùn)行的藍(lán)本，但在獨(dú)立董事的產(chǎn)生機(jī)制上，未規(guī)定控股東和大股東的“回避制度”，造成中小股東“無法保護(hù)自已的利益”〈34〉，而有關(guān)為“抑制大股東在獨(dú)立董事產(chǎn)生機(jī)制上的作用”的建議，體現(xiàn)在具體程序上提名中程序上，“由中介機(jī)構(gòu)推薦人選”的可能〈35〉，所反映的僅只是律師可能做為被提名人的一個(gè)方面問題，但也有意見認(rèn)為，在一定年限內(nèi)受雇于公司的人員，包括“法律服務(wù)人員”，“應(yīng)被排斥于獨(dú)立董事范圍之外”〈36〉，至少表明律師做為獨(dú)立董事的“試驗(yàn)”是有爭論的，欲行其事必須有要獨(dú)立的發(fā)現(xiàn)和創(chuàng)新，而做為代理人身份，包括受雇于公司而操做 獨(dú)立董事的產(chǎn)生程序，和在選舉中受中小股東委托而參予表決，無疑需要獨(dú)立行為的規(guī)則。對(duì)選舉獨(dú)立董事的操做，受公司董事會(huì)委托的身份決定了其維護(hù)公司利益的立場，因此，相對(duì)于保護(hù)中小股東權(quán)益的要求而言，在提名和表決問題上，對(duì)與提名相關(guān)的程序，包括征得被提名人同意，提名人發(fā)表意見（就其獨(dú)立性），公司公布上述相關(guān)內(nèi)容，報(bào)送監(jiān)管機(jī)構(gòu)和證券交易所，送證監(jiān)會(huì)審查等，以及有關(guān)表決程序，包括對(duì)累積投票制或大股東回避制的實(shí)行，在律師的具體操做過程中，其建議和若干行為的方式方法，是與結(jié)果是直接相關(guān)的。從做為獨(dú)立董事的代理人方面看，其履行職責(zé)的意見和具體的代表行為，與律師做為獨(dú)立董事直接行使職權(quán)，都要求在已有的法律規(guī)則下找到或發(fā)現(xiàn)使其行為有效的路徑。在這種發(fā)現(xiàn)過程中，對(duì)律師行為規(guī)則的要求是在于應(yīng)保持的一貫做法，以應(yīng)體現(xiàn)為保護(hù)中小股東權(quán)利的內(nèi)容。現(xiàn)有法律制度并未規(guī)定律師不能擔(dān)任獨(dú)立董事，其身份一般來說，符合“無關(guān)聯(lián)性”的要求，對(duì)“法律專家”的身份與“經(jīng)濟(jì)專家”的要求并不必然掛鉤 ，也與律師的職業(yè)基本要求（職責(zé)要求是為法律實(shí)行而工作）沒有特別的不一致之處，這就更明顯的突出了律師行為規(guī)則的重要性，即在既無成規(guī)之處，若無對(duì)法律的真實(shí)理解和真誠態(tài)度前提指引下的負(fù)責(zé)態(tài)度和行為，做事“無原則”，很可能會(huì)陷入導(dǎo)致過錯(cuò)責(zé)任迷途。
（3）訴訟試用。由于侵權(quán)后果已經(jīng)形成，對(duì)訴訟的選擇在尋找與侵害后果的直接因果關(guān)系上，以及為完成證明所提供有效的表達(dá)方式和獲得法律的救濟(jì)問題上，律師所面臨的困難（如前述缺少法律根據(jù)），更確切地表明這種狀態(tài)下律師行為規(guī)則的重要性，以及更充分地體現(xiàn)了律師行為本身以“規(guī)則”證實(shí)法律的應(yīng)有發(fā)現(xiàn)。最高法院2002年1月9日發(fā)布的法釋[2003]2號(hào)文“關(guān)于審理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件若干規(guī)定”，是對(duì)《公司法》相關(guān)規(guī)定欠缺的一個(gè)彌補(bǔ)，該規(guī)定第一條對(duì)案件“受理”的確認(rèn)，為律師代理此類訴訟開啟了路徑，而規(guī)定第六條對(duì)有關(guān)以“投資人”定義原告主體資格，是對(duì)直接訴訟中相關(guān)中小股東為保護(hù)自身利益的可能性予以了確認(rèn)（當(dāng)然，該規(guī)定第七條對(duì)“被告”范圍的列舉中包括“律師事務(wù)所”），對(duì)有關(guān)“損失”的認(rèn)定在規(guī)定第29條至35條有明確規(guī)定，然而，首先除此以外的若干需要派生訴訟的“侵害”行為，如二級(jí)市場上市機(jī)構(gòu)的幾家基金以假行情誘騙中小投資者，“最終把老百姓套牢”，公司包裝利潤上市，配股前操縱凈利潤，大股東虛假出資等，一是不在法定的“信息披露義務(wù)”范圍內(nèi)，二是非“信息披露”義務(wù)人，沒有法律規(guī)定可以訴訟；其次，如對(duì)訴訟費(fèi)用的承擔(dān)問題上，中小股東一是難以承受，此不同于以“投資人”身份起訴，股東代表公司訴訟（維護(hù)自身和公司利益是相關(guān)聯(lián)的），往往難以承受巨額訴訟費(fèi)；二是不合理，現(xiàn)有法律并無規(guī)定律師的“合理”建議（沒有法律規(guī)定的情況下）的提出，以及具體在程序運(yùn)行中實(shí)行的方式方法，包括對(duì)可訴性的尋找，如在現(xiàn)有條件下對(duì)大股東的造假行為雖不屬“虛假信息披露義務(wù)人”，但其“授意”的行為追究（尋找證據(jù)），無疑是律師的責(zé)任和作用的體現(xiàn)，以及對(duì)不能訴訟的判斷和其它解決方式的尋求，都是同樣重要的，如通過獨(dú)立董事或受中小股東委托召集投票權(quán)，這些若干行為中，律師并非可以“任意行為”（在法無定則的情況下），而是以其對(duì)規(guī)則性的追求，體現(xiàn)其行為規(guī)則的形成 過程中的追求方式。
（4）異議股東股份價(jià)值評(píng)估制度試探。相關(guān)于中小股東“合理”地退出公司，對(duì)其利益進(jìn)行有效的司法救濟(jì)，異議股東對(duì)其股份的公正價(jià)值要求進(jìn)行評(píng)估，并由公司以此“買回股票”的制度，相對(duì)于股東訴訟制度而言，是更有效率的一種中小股東救濟(jì)制度，成本低，并且可以克服派生訴訟原告訴訟費(fèi)擔(dān)保的負(fù)擔(dān)，以及免除“竭盡 公司內(nèi)部救濟(jì)”原則下繁瑣程序，但此制度我國現(xiàn)有法律并無規(guī)定，對(duì)其試探意義在于現(xiàn)有的“股權(quán)轉(zhuǎn)讓”規(guī)定，可在具體操做以對(duì)股份的“公平價(jià)值”要求的尊重來實(shí)現(xiàn)，律師行為相對(duì)于此，一方面是在于公司自治原則下對(duì)此制度的“可采納”的爭取，二是在具體行為中以操做體現(xiàn)，這無疑會(huì)提高公司的誠信形象和中小股東的投資積極性，但在“異議”范圍內(nèi)的確定理由的成立，以及評(píng)估方式，公司“買回”的程序上，對(duì)規(guī)則的需要正是律師行為以規(guī)則才能確保的。
四、路徑不同：說明性的簡要枚舉。
為行為規(guī)則而應(yīng)有實(shí)現(xiàn)方式，顯然是不盡相同的，但這種方式的應(yīng)當(dāng)存在和應(yīng)有表現(xiàn)形式，并非對(duì)是指導(dǎo)行為的“思想”的無形，企圖規(guī)則，而是指“思想”的外在表現(xiàn)是可認(rèn)知的，律師職業(yè)的共同屬性，為這種認(rèn)知條件下進(jìn)行枚舉式說明，提供了可能。
1、政治性關(guān)注的引用。安索尼T•克羅曼將律師的“實(shí)踐智慧”和“政治博愛 ”的需要相提并論，并論及“政治家的目標(biāo)是他或他所屬的共同在的利益”，他們的“特殊美德 在于他們對(duì)于這一利益非凡的獻(xiàn)身精神”〈37〉。中小股東利益保護(hù)具有的社會(huì)普遍性應(yīng)首先是政治性關(guān)注的目標(biāo)，然而地區(qū)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展往往依賴于公司大股東們的“投資行為”，同樣也是政治領(lǐng)導(dǎo)人所重視的，無論律師的操做行為怎樣進(jìn)行，都不能把政治性關(guān)注放在一邊，然而，引起“政治性關(guān)注”需要的規(guī)則是：（1）大股東和中小股東在引起“關(guān)注”時(shí)的“利益均衡點(diǎn)”的“可移動(dòng)性”根據(jù)，對(duì)這二者矛盾時(shí)保護(hù)一方利益的傾向性是在隨時(shí)變化的；（2）直接和間接的溝通。有關(guān)中小股東利益保護(hù)，怎樣引起政治性關(guān)注，其渠道原則來講是有直接和間接之分，前者包括律師在行為中與政治性關(guān)注的聯(lián)系，后者包括這種行為引起的反映渠道（信訪、新聞媒介等），能適度表達(dá)中小股東利益要求，包括反映意見的方式方法、分寸感等；（3）事實(shí)的真實(shí)性要求。以真實(shí)的事實(shí)來表現(xiàn)，律師不應(yīng)干預(yù)其原有狀態(tài)的表述，更不能過分渲染、填補(bǔ)和造假，但應(yīng)指明這種表述的指向，即目的在于引起政治性關(guān)注；（4）法律歸責(zé)，律師意見體現(xiàn)為法律對(duì)事實(shí)后果的歸責(zé)結(jié)論，點(diǎn)明問題出現(xiàn)的意義，但并應(yīng)不僅只包括法律歸責(zé)本身，還應(yīng)對(duì)法律責(zé)任明確后的社會(huì)后果應(yīng)有估計(jì)。
2、充足理由律。不僅是指法律意義上的依據(jù)，而是在道義情理上，中小股東利益所代表的弱勢(shì)群體的普遍性存在，以及這種利益被損害的程度，包括對(duì)爭取重視有用的相關(guān)情節(jié)，在“充足理由”的前提下，才是可為的，或者說在律師的行為存在可促進(jìn)這種充足理由的形成的情況下，才是“可行為”的。
3、觸發(fā)點(diǎn)探析。中小股東利益保護(hù)是因這種利益被侵害過程或后果的“被發(fā)現(xiàn)”，是事件的觸發(fā)點(diǎn)，沒有這種觸發(fā)點(diǎn)的事實(shí)，是應(yīng)慎重的，至少表明其“程度”相關(guān)于保護(hù)中小股東利益而言，是不是存在應(yīng)有的必要反應(yīng)，是值得老本考慮的，引起的程序價(jià)值耗費(fèi)，是否對(duì)等問題，都是應(yīng)予權(quán)衡利弊的因素。觸發(fā)點(diǎn)往往是問題的核心所在，也就是說，如果沒有這種觸發(fā)點(diǎn)，或這種觸發(fā)點(diǎn)是可消除的，律師行為是沒有必要的，中小股東的利益如果可通過分析而予說服“可放棄”，當(dāng)然沒有必要引起法律程序。
4、妥協(xié)性體現(xiàn)。保護(hù)中小股東利益被證明法律保護(hù)僅是一個(gè)方面，社會(huì)保護(hù)的需要所反映的是律師行為在法律規(guī)則以外的意義，只能通過協(xié)商（妥協(xié)）來解決；而妥協(xié)性的含意的另一方面是，對(duì)保護(hù)中小股東利益而言，可以通過“利益交換”，來變更行為方式，不能以大股東利益為直接對(duì)抗的對(duì)象，事實(shí)上，除大小股東利益外，公司利益還包括職工、債權(quán)人利益等，而公司本身還應(yīng)對(duì)社會(huì)利益負(fù)責(zé)，這些因素，無疑是妥協(xié)性體現(xiàn)的必要因素，律師的“實(shí)踐智慧”，應(yīng)在妥協(xié)性上有最充分的體現(xiàn)。
5、道德關(guān)注的激發(fā)。道德規(guī)范是由社會(huì)施予約束力，將中小股東利益保護(hù)中若干侵權(quán)行為在道德尺度上予以衡量，以引起社會(huì)施予約束力，從而實(shí)現(xiàn)目的，是律師行為必要的路徑。而這樣做的方法上，一方面要注意對(duì)能否引起道德關(guān)注的進(jìn)行甄別，是律師判斷“勝負(fù)”的尺度之一，不能僅以法律尺度來判斷（由以上說明，法律的歸責(zé)有限，且社會(huì)的關(guān)注才是完整的）；另一方面是，對(duì)可能性轉(zhuǎn)化成現(xiàn)實(shí)應(yīng)有的渠道的進(jìn)行適當(dāng)?shù)倪x擇，應(yīng)該不僅局限于新聞媒體的直接披露要求，而是在于如何能夠夠通過行為引起包括新聞媒介在內(nèi)的各界關(guān)注，并且，應(yīng)使這種關(guān)注包含道德上的意義，而不僅是法律上的含義。
6、誠信含意的體現(xiàn)。顯然，“誠信”并不是指律師的技能，而是品德，但有關(guān)于“誠信”含意的體現(xiàn)，則是技能而不是品德。品德相對(duì)于個(gè)人素質(zhì)而言，并不必然發(fā)生其以技能為保護(hù)中小股東利益服務(wù)而是否有“成效”的后果。“誠信”體現(xiàn)的技能應(yīng)是前后一致的要求，不僅是法律邏輯，而是行為邏輯，這其中又包含著“邏輯”本身的應(yīng)有的變化，就是技能的體現(xiàn)。事實(shí)上對(duì)律師行為規(guī)則而言，對(duì)“誠信”的體現(xiàn)應(yīng)做狹義的解釋，這樣才會(huì)使我們重視技能，但應(yīng)該強(qiáng)調(diào)的是，反過來說是更重要的，也就是律師的任何技能所應(yīng)展現(xiàn)的目的之一，就是體現(xiàn)了前后一致的“誠信”。
7、對(duì)可預(yù)見性的把握。如前述，無論是對(duì)前后一致的“誠信”體現(xiàn)的需求，還是相關(guān)于律師行為的具體實(shí)踐意義而言，對(duì)案件事實(shí)是否具有可預(yù)見性，應(yīng)是律師在行為起始的重要選擇之一，不具有可預(yù)見性，是困難的，應(yīng)放棄的，但對(duì)可預(yù)見性的尺度把握，則是指對(duì)一個(gè)過程而言，并不僅只是對(duì)起始條件的分析。
8、事務(wù)主義的邏輯。
陷入事務(wù)之中的迷失是指隨事件情節(jié)的發(fā)展而亦步亦傾，然而介于自我和事件情節(jié)之間的選擇路徑，是一個(gè)需要不斷調(diào)整思路和選擇方法的過程，但無論怎樣選擇，行為的邏輯不僅是“誠信”的體現(xiàn)，也是科學(xué)含意上“可重復(fù)”的正確性體現(xiàn)，沒有規(guī)則的“雜亂無章”，顯然缺乏清晰的路徑，而難以“重復(fù)”，沒有可重復(fù)性的發(fā)現(xiàn)，不是科學(xué)意義上的東西，律師要找的“科學(xué)”是在于它的正確性。
9、對(duì)作風(fēng)中的個(gè)性方向的選擇。敏捷、謹(jǐn)慎、開朗等作風(fēng)的個(gè)性化體現(xiàn)中，應(yīng)該有所選擇，選擇本身就代表“服從目的”的問題，律師的作風(fēng)顯然不是必然的規(guī)則，但對(duì)此進(jìn)行選擇，則體現(xiàn)了目的和行為相統(tǒng)一的技能。對(duì)選擇而言，是應(yīng)有規(guī)則的，包括相對(duì)于事件而言，需要謹(jǐn)慎，甚至保持沉默，這是一方面，從另一方面來說，敢于直接和言辭的“外交辭令”式的表達(dá) ，經(jīng)及適用曲折的藏鋒之必要，都是“作用”的體現(xiàn)，又都不是必然的“作用”中的個(gè)性張揚(yáng)，適度和又有選擇性的“有的放矢”，才是規(guī)則體現(xiàn)。
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