[ 李宇先 ]——(2006-12-31) / 已閱39305次
受賄罪、貪污罪、職務(wù)侵占罪的區(qū)別
李宇先
【基本案情】
被告人李已軒，男，1949年4月6日出生于湖南省邵東縣，漢族，中專文化程度，原任湖南省洪江市二輕工業(yè)局局長、二輕工業(yè)總公司經(jīng)理、二輕集體工業(yè)聯(lián)社主任。2005年4月18日因涉嫌受賄犯罪被刑事拘留，同月25日被逮捕。
湖南安塑股份有限責(zé)任公司（以下簡稱“安塑公司”）是由原湖南安江塑料廠等單位改制組建的。其中原湖南安江塑料廠轉(zhuǎn)為原安江塑料廠集體資產(chǎn)管理委員會（以下簡稱“資管會”）成為“安塑公司”第一大股東，持有3380萬股，占82.4%。原湖南安江塑料廠上級主管單位洪江市二輕工業(yè)局及洪江市二輕集體工業(yè)聯(lián)社（以下簡稱“洪江二輕”）持有“安塑公司”法人股共計(jì)59.4萬股。2000年1月，時(shí)任“洪江二輕”負(fù)責(zé)人的被告人李已軒找到時(shí)任“安塑公司”董事長、總經(jīng)理兼“資管會”理事長的何述金（另案處理），提出并與何述金商定將“洪江二輕”所持有的“安塑公司”59.4萬股法人股以每股1.1元，總價(jià)款為66萬元的價(jià)格轉(zhuǎn)讓給“資管會”。不久，“洪江二輕”派人于2000年1月21日與“資管會”簽訂了《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》，雙方約定的主要內(nèi)容是：“洪江二輕” 將其原持有的“安塑公司”59.4萬股法人股全部轉(zhuǎn)讓給“資管會”，“資管會”接受“洪江二輕”的轉(zhuǎn)讓，并支付給“洪江二輕”總價(jià)款為66萬元。協(xié)議生效后，“洪江二輕”不再享有在“安塑公司”的權(quán)益，其權(quán)益由“資管會”享有。隨后，何述金安排時(shí)任“安塑公司”董事、財(cái)務(wù)處副處長的劉亦萍（另案處理）付款給“洪江二輕”。因“資管會”暫無錢支付，且為了做賬、規(guī)避有關(guān)銀行的審查，劉亦萍便按協(xié)議安排從“安塑公司”下屬的長沙安塑塑料制品廠的賬上，以還借款、付貨款、咨詢費(fèi)的名義，代“資管會”支付給“洪江二輕”股權(quán)轉(zhuǎn)讓價(jià)款共計(jì)66萬元。2000年9月，“安塑公司”的股票上市后，“資管會”、“洪江二輕”并未按雙方簽訂的協(xié)議辦理股權(quán)轉(zhuǎn)讓過戶登記手續(xù)。不久，由于“資管會”內(nèi)部發(fā)生糾紛，職工要求股票貼現(xiàn)并量化分割。2001年4月，何述金決定不將“洪江二輕”所轉(zhuǎn)讓的59.4萬股法人股納入“資管會”的資產(chǎn)進(jìn)行分配，并轉(zhuǎn)讓給“安塑公司”的下屬單位湖南金利塑料制品有限公司（以下簡稱“金利公司”）。4月20日，何述金安排李已軒代表“洪江二輕”與代表“金利公司”的劉亦萍簽訂了將該59.4萬股法人股轉(zhuǎn)讓給“金利公司”的《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》，雙方約定的主要內(nèi)容是：“洪江二輕”將其原持有的“安塑公司”59.4萬股法人股全部轉(zhuǎn)讓給“金利公司”，“金利公司”接受“洪江二輕”的轉(zhuǎn)讓，并支付給“洪江二輕”總價(jià)款為66萬元。劉亦萍并將協(xié)議書的簽字落款日期提前到2000年12月18日。隨后，雙方到湖南省長沙市開福區(qū)公證處辦理了《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議書》的公證。接著，李已軒與劉亦萍等人到廣東省深圳市證券交易所辦理股權(quán)過戶登記手續(xù)。但是，因手續(xù)不全而未果。4月25日，李已軒代表“洪江二輕”與“金利公司”又簽訂了《國有股、法人股股權(quán)協(xié)議轉(zhuǎn)讓申請書》，并辦理了公證手續(xù)，但是仍然沒有再辦理該股權(quán)的過戶手續(xù)。不久，何述金與湖南鴻儀投資集團(tuán)公司（以下簡稱“鴻儀集團(tuán)”）董事長鄢彩宏等人秘密商談將“資管會”所持有“安塑公司”的股權(quán)轉(zhuǎn)讓給“鴻儀集團(tuán)”。鄢彩宏許諾到時(shí)給何述金好處。何述金則提出還有一些小股東的股權(quán)要轉(zhuǎn)讓給“鴻儀集團(tuán)”。鄢彩宏表示同意。隨后，何述金率李已軒及劉亦萍等人到“鴻儀集團(tuán)”考察，并與鄢彩宏所率領(lǐng)的代表團(tuán)進(jìn)行談判并簽訂了協(xié)議，約定將“資管會”所持有的“安塑公司”2880.9萬股法人股以每股2.8元的價(jià)格轉(zhuǎn)讓給“鴻儀集團(tuán)”下屬的湖南省洪江市大有發(fā)展有限責(zé)任公司。“資管會”將所持有的“安塑公司”的股權(quán)轉(zhuǎn)讓給湖南省洪江市大有發(fā)展有限責(zé)任公司后，何述金向鄢彩宏提出將“洪江二輕”持有的59.4萬股法人股以每股2.8元，共計(jì)166萬元的價(jià)格再轉(zhuǎn)讓給“鴻儀集團(tuán)”，轉(zhuǎn)讓協(xié)議中只簽總轉(zhuǎn)讓價(jià)款66萬元，另100萬元不簽入?yún)f(xié)議中，提現(xiàn)金給為股權(quán)轉(zhuǎn)讓出了力的李已軒、劉亦萍等人。鄢彩宏均表示同意。同月6日，在何述金的指使、安排下，李已軒趕至湖南省長沙市，代表“洪江二輕”與代表“金利公司”的向求發(fā)、劉亦萍簽訂了終止股權(quán)轉(zhuǎn)讓的協(xié)議，明確原所轉(zhuǎn)讓的59.4萬股“安塑公司”的法人股仍為“洪江二輕”所有。次日上午，李已軒、向求發(fā)、劉亦萍三人到湖南省長沙市開福區(qū)公證處辦理了撤銷公證手續(xù)。同時(shí)，李已軒還代表“洪江二輕”與“鴻儀集團(tuán)”下屬的湖南日升物資貿(mào)易有限公司（以下簡稱“日升公司”）簽訂了將“洪江二輕”原持有的59.4萬股“安塑公司”的法人股以66萬元的價(jià)格轉(zhuǎn)讓給“日升公司”的協(xié)議，并辦理了有關(guān)的付款、公證、過戶登記手續(xù)。8月7日下午，何述金做李已軒的工作，要李已軒從鄢彩宏給的100萬元中拿60萬元。不久，鄢彩宏攜帶裝有100萬元現(xiàn)金的密碼箱趕至李已軒所住的酒店客房內(nèi)，并將密碼告訴給李已軒、何述金二人，隨即離去。李已軒打開密碼箱，從中拿了40萬元，并將余款及密碼箱送下樓放到何述金的車上。8月8日，何述金發(fā)現(xiàn)李已軒只拿了40萬元，便指使劉亦萍將20萬元現(xiàn)金的用紙袋裝好送給李已軒。
【控辯意見和裁判】
湖南省懷化市人民檢察院以被告人李已軒犯貪污罪向湖南省懷化市中級人民法院提起公訴。
被告人李已軒辯稱“洪江二輕”將所持有的“安塑公司”59.4萬股法人股轉(zhuǎn)讓給“安塑公司”第一大股東“資管會”后，何述金安排、指使自己幫助將該59.4萬股法人股又先后分別轉(zhuǎn)讓、過戶給“金利公司”、“日升公司”，自己是在完全不明白、不知道整個(gè)事情發(fā)展過程的情況下，按何述金的分配收取59.4萬股法人股差價(jià)款60萬元的，沒有犯貪污罪。
辯護(hù)人的辯護(hù)提出被告人李已軒的行為不構(gòu)成貪污罪，而構(gòu)成職務(wù)侵占罪。①“日升公司”名義上是從“洪江二輕”受讓59.4萬股法人股，但實(shí)際上是從“資管會”受讓59.4萬股法人股，在“洪江二輕”將所持有的59.4萬股法人股轉(zhuǎn)讓給“資管會”，且“資管會”已付清59.4萬股法人股轉(zhuǎn)讓款后，雖然沒有辦理過戶手續(xù)，但是實(shí)際上“資管會”已取得該59.4萬股法人股的所有權(quán)，“洪江二輕”不再享有該59.4萬股法人股的所有權(quán)；②通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓的辦法侵吞59.4萬股法人股差價(jià)款100萬元的犯意不是李已軒提出的，而是何述金蓄謀已久提出的；③李已軒代表“洪江二輕”先后分別與“金利公司”、“日升公司”簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，辦理有關(guān)的公證及過戶手續(xù)，均是在何述金的精心策劃、授意、指揮安排下進(jìn)行的；④何述金時(shí)任“安塑公司”董事長。總經(jīng)理兼“資管會”理事，不具備國家工作人員的身份；⑤在共同犯罪中，李已軒起次要作用，系本案的從犯。另一辯護(hù)人的辯護(hù)意見為：本案中的59.4萬股法人股差價(jià)款100萬元應(yīng)屬“資管會”所有；事前李已軒沒有與何述金進(jìn)行預(yù)謀；李已軒在“資管會”沒有擔(dān)任任何職務(wù)，不構(gòu)成貪污罪，應(yīng)當(dāng)宣告李已軒無罪。
湖南省懷化市中級人民法院審理認(rèn)為，李已軒作為國家機(jī)關(guān)工作人員利用職務(wù)之便，在明知“鴻儀集團(tuán)”董事長鄢彩宏所給的100萬元是他與何述金低價(jià)轉(zhuǎn)讓該59.4萬法人股后鄢彩宏回報(bào)給自己及何述金、劉亦萍的賄賂款，而與何述金共同非法收受，并從中獲取贓款60萬元的行為屬于非法收受他人財(cái)產(chǎn)為他人謀取利益的行為，構(gòu)成受賄罪。雖然李已軒是受何述金的指使，且是在何述金的勸說下接受賄賂款的，但是，李已軒明知何述金的動機(jī)、目的，卻未經(jīng)本單位集體研究同意，擅自違反本單位與“資管會”所簽訂的股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，積極主動地代表本單位先后分別與“金利公司”、“日升公司”簽訂有關(guān)股權(quán)轉(zhuǎn)讓等協(xié)議并辦理有關(guān)公證、撤銷公證及過戶登記手續(xù)，為其一伙的犯罪目的最終實(shí)現(xiàn)起了至關(guān)重要的作用。因此，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定李已軒在共同犯罪中起了主要作用，是主犯。公訴機(jī)關(guān)指控李已軒的犯貪污罪罪名不能成立，不予采納。李已軒提出自己是在完全不明白、不知道整個(gè)事情的發(fā)展過程的情況下，按何述金的分配從100萬元中收取60萬元的辯解理由，經(jīng)查，李已軒曾多次供稱，何述金指使、安排自己代表“洪江二輕”將仍然屬“洪江二輕”所有的該59.4萬股法人股先后分別重復(fù)轉(zhuǎn)讓給“金利公司”、“日升公司”時(shí)，自己就知道何述金欲從中謀取利益，自己亦知道100萬元與59.4萬股法人股的轉(zhuǎn)讓有關(guān)，其提出的辯解理由與客觀事實(shí)不符，不予采納。李已軒及其二辯護(hù)人分別提出李已軒的行為不構(gòu)成貪污罪的理由成立，應(yīng)當(dāng)予以采納；辯護(hù)人提出李已軒的行為構(gòu)成職務(wù)侵占罪的意見，經(jīng)查，雖被告人李已軒作為國家工作人員、行為人，與湖南安塑股份有限公司及其股東湖南安江塑料廠集體資產(chǎn)管理委員會中的人員何述金、劉亦萍相互勾結(jié)，分別利用了各自職務(wù)上的便利或本人職權(quán)、地位所形成的便利條件，但其三人所侵占的不是何、劉二人所在單位湖南安塑股份有限公司及其股東湖南安江塑料廠集體資產(chǎn)管理委員會的財(cái)物，且被告人李已軒與何、劉二人不是同一單位中的國家工作人員和非國家工作人員，因此本案不適用《最高人民法院關(guān)于審理貪污、職務(wù)侵占案件如何認(rèn)定共同犯罪幾個(gè)問題的解釋》第二條、第三條之規(guī)定，所提出的該理由不能成立，不予采納；同時(shí)雖辯護(hù)人龍洪林提出犯意不是被告人李已軒提出的，被告人李已軒代表湖南省洪江市二輕集體工業(yè)聯(lián)社先后分別與湖南金利塑料制品有限公司、湖南日升物資貿(mào)易有限公司簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議和撤銷股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，辦理有關(guān)的公證及過戶手續(xù)，均是在同案人何述金的精心策劃、授意、指揮安排下進(jìn)行的及案發(fā)后被告人李已軒能徹底交待自己的犯罪事實(shí)，認(rèn)罪態(tài)度好，并積極退賠贓款，有酌情從輕或減輕處罰情節(jié)的理由，經(jīng)查均能成立，應(yīng)予采納，但所提出的被告人李已軒系從犯的理由，經(jīng)查與客觀事實(shí)不符，不能成立，不予采納；辯護(hù)人提出被告人李已軒所得的6 0萬元系其編制職工安置方案所應(yīng)得的報(bào)酬的辯護(hù)理由，經(jīng)查，在湖南安江塑料廠集體資產(chǎn)管理委員會轉(zhuǎn)讓所持有的湖南安塑股份有限公司股權(quán)及安置職工的過程中，被告人李已軒作為行業(yè)主管部門的負(fù)責(zé)人及湖南安江塑料廠集體資產(chǎn)管理委員會職工安置領(lǐng)導(dǎo)小組、清算組成員，雖參與編制職工安置方案及與湖南鴻儀投資集團(tuán)公司老板鄢彩宏所率領(lǐng)的代表團(tuán)進(jìn)行談判等工作，但系其工作職責(zé)范圍內(nèi)的事情，且期間被告人李已軒已從同案人何述金處領(lǐng)取編制職工安置方案前期費(fèi)用2萬元，同案人劉亦萍亦曾按何述金的指示分給被告人李已軒“辛苦費(fèi)”4萬元，被告人李已軒還曾從湖南安江塑料廠集體資產(chǎn)管理委員會借支清算費(fèi)共3萬元，同時(shí)湖南安江塑料廠集體資產(chǎn)管理委員會還另支付給湖南洪江市二輕工業(yè)局清算費(fèi)1 0萬元，故所提出理由不能成立，不予采納；辯護(hù)人提出事前被告人李已軒沒有與同案人何述金進(jìn)行預(yù)謀、應(yīng)宣告被告人李已軒無罪的理由，經(jīng)查與客觀事實(shí)及法律規(guī)定不符，均不予采納。
湖南省懷化市中級人民法院判決如下：
一、被告人李已軒犯受賄罪，判處有期徒刑十三年，剝奪政治權(quán)利三年，并處沒收財(cái)產(chǎn)38000元；
二、繼續(xù)追繳被告人李已軒尚未退還的贓款232000元。
一審判決后，被告人李已軒不服，向湖南省高級人民法院提出上訴。
李已軒上訴提出“原判認(rèn)定洪江二輕集體工業(yè)聯(lián)社的59.4萬股安塑法人股所有權(quán)屬洪江二輕集體工業(yè)聯(lián)社與事實(shí)不符；不構(gòu)成受賄罪。”
湖南省高級人民法院審理認(rèn)為，上訴人李已軒身為國家工作人員，勾結(jié)他人在集體單位股權(quán)轉(zhuǎn)讓活動中，共同非法侵吞本應(yīng)當(dāng)屬于“洪江二輕”持有的股權(quán)轉(zhuǎn)讓產(chǎn)生的增值100萬元，實(shí)際分得60萬元，其行為已構(gòu)成貪污罪，在共同貪污犯罪中起了主要作用，是主犯，應(yīng)當(dāng)按照其所參與的全部犯罪處罰。李已軒上訴提出“原判認(rèn)定原洪江二輕集體工業(yè)聯(lián)社的59.4萬股安塑法人股所有權(quán)屬洪江二輕集體工業(yè)聯(lián)社與事實(shí)不符”的理由，經(jīng)查，從各被告人的供述以及股權(quán)轉(zhuǎn)讓運(yùn)作程序來看，記名法人股股權(quán)應(yīng)當(dāng)屬于記名者，即使簽訂了轉(zhuǎn)讓合同并支付了款項(xiàng)在沒有辦理過戶手續(xù)之前仍然應(yīng)當(dāng)屬于記名者。因此本案的59.4萬股法人股在“洪江二輕”于2001年8月7日轉(zhuǎn)讓給“日升公司”并辦理過戶手續(xù)前，權(quán)股一直是屬于“洪江二輕”的。由此股權(quán)轉(zhuǎn)讓產(chǎn)生的收益也應(yīng)當(dāng)是“洪江二輕”。即100萬元差價(jià)收益應(yīng)當(dāng)屬于“洪江二輕”的。此上訴理由不成立。李已軒上訴還提出“不構(gòu)成受賄罪”的理由，經(jīng)查，一審判決認(rèn)為，“洪江二輕”和“日升公司”簽訂的轉(zhuǎn)讓協(xié)議實(shí)際價(jià)款為66萬元。100萬元不是差價(jià)款而是鄢彩宏答應(yīng)給何述金、李已軒、劉亦萍等人的賄賂款。此100萬元不是59.4萬股的增值款，而是轉(zhuǎn)讓此59.4萬股股權(quán)的回報(bào)賄賂款，既不屬于“資管會”也不屬于“洪江二輕”。此觀點(diǎn)不當(dāng)，理由是何述金與鄢彩宏明確商定59.4萬股的轉(zhuǎn)讓股價(jià)是每股2.8元，100萬元是差價(jià)用于感謝幫忙的人。當(dāng)事人都明確知道這100萬元是59.4萬股股權(quán)產(chǎn)生出來的利益。本案的實(shí)質(zhì)是李已軒、何述金、劉亦萍共同侵吞公共財(cái)產(chǎn)100萬元，按照《最高人民法院關(guān)于審理貪污、職務(wù)侵占案件如何認(rèn)定共同犯罪幾個(gè)問題的解釋》第三條“公司、企業(yè)或者其他單位中，不具有國家工作人員身份的人與國家工作人員勾結(jié)，分別利用各自的職務(wù)便利，共同將本單位財(cái)物非法占為已有的，按照主犯的犯罪性質(zhì)定罪。”應(yīng)當(dāng)以貪污罪論，一審判決認(rèn)定李已軒構(gòu)成受賄罪不當(dāng)。其此上訴理由成立。李已軒于2005年4月16日因被舉報(bào)收受何述金3萬元現(xiàn)金被傳訊。同月17日，李已軒交代了自己在編制“資管會”職工安置措施時(shí)，何述金給了他3萬元費(fèi)用。在檢察機(jī)關(guān)決定逮捕時(shí)，也是依據(jù)受賄3萬元的事實(shí)。同月18日，對李已軒刑事拘留。在繼續(xù)訊問中，李已軒交代了這100萬元的犯罪事實(shí)。而原線索3萬元因?yàn)榭梢运闶呛戏ㄊ杖攵鴽]有被起訴追究。因此，對此100萬的犯罪事實(shí)，李已軒是被采取強(qiáng)制措施的犯罪嫌疑人，能如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)尚未掌握的罪行，而且是與司法機(jī)關(guān)掌握的罪行不屬同種罪行，應(yīng)當(dāng)以自首論。
湖南省高級人民法院判決如下：一、駁回上訴人李已軒的部分上訴，維持湖南省懷化市中級人民法院（2006）懷中刑二初字第6號刑事判決的第二項(xiàng)，即“二、繼續(xù)追繳被告人李已軒尚未退還的贓款二十三萬二千元”；
二、撤銷湖南省懷化市中級人民法院（2006）懷中刑二初字第6號刑事判決的第一項(xiàng)，即“一、被告人李已軒犯受賄罪，判處有期徒刑十三年，剝奪政治權(quán)利三年，并處沒收個(gè)人財(cái)產(chǎn)三萬八千元”；
三、上訴人李已軒犯貪污罪，判處有期徒刑十一年，剝奪政治權(quán)利二年，并處沒收個(gè)人財(cái)產(chǎn)三萬八千元。
【點(diǎn)評】
本案被告人李已軒身為國家工作人員，勾結(jié)其他人員在企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓活動中，共同非法侵吞本應(yīng)當(dāng)屬于“洪江二輕”持有的股權(quán)轉(zhuǎn)讓產(chǎn)生的增值款100萬元，實(shí)際分得60萬元，其行為在一審判決認(rèn)定構(gòu)成受賄罪，二審法院則改判為貪污罪。其辯護(hù)人認(rèn)為構(gòu)成職務(wù)侵占罪。應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定被告人李已軒的行為性質(zhì)呢？換言之，其行為構(gòu)成何種犯罪，取決于以下三個(gè)方面的因素：第一、“洪江二輕”在2000年1月21日與“資管委”簽訂《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》把原持有的“安塑公司”的59.4萬股法人股以66萬元的價(jià)格全部轉(zhuǎn)讓給“資管委”并且接受了價(jià)款但是沒有辦理相關(guān)過戶手續(xù)的行為是否導(dǎo)致了股權(quán)的變更的問題。第二、被告人李已軒在本案中所處的地位問題。第三、100萬的性質(zhì)認(rèn)定以及歸屬問題。
（一）“洪江二輕”于2000年1月21日與“資管委”簽訂《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》將原持有的“安塑公司”的59.4萬股法人股以66萬元的價(jià)格全部轉(zhuǎn)讓給“資管委”并且接受了價(jià)款但是沒有辦理相關(guān)過戶手續(xù)的行為是否導(dǎo)致了股權(quán)的變更，即這次股權(quán)轉(zhuǎn)讓是否發(fā)生了效力。在審理本案過程中，存在以下兩種不同的意見：
第一種意見認(rèn)為，這次股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為有效。根據(jù)我國《合同法》第44條的規(guī)定“依法成立的合同，自成立時(shí)有效。法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定。”對此，《公司登記管理?xiàng)l例》雖然規(guī)定了“應(yīng)當(dāng)辦理登記”，但是未規(guī)定“登記方能生效。”《合同法》也沒有明確規(guī)定股權(quán)轉(zhuǎn)讓未經(jīng)登記不發(fā)生法律效力。這種觀點(diǎn)認(rèn)為“洪江二輕”將所持有的59.4萬股法人股轉(zhuǎn)讓給“資管會”且“資管會”已付清59.4萬股法人股轉(zhuǎn)讓款后，雖然沒有辦理過戶手續(xù)，但是實(shí)際上“資管會”已取得該59.4萬股法人股的所有權(quán)，“洪江二輕”不再享有該59.4萬股法人股的所有權(quán)，所以這次股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為有效，即59.4萬股法人股的股權(quán)在2000年1月21日以后已經(jīng)屬于“資管會”。
第二種意見認(rèn)為，這次股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為無效。因?yàn)橛浢ㄈ斯晒蓹?quán)應(yīng)當(dāng)屬于記名者，即使簽訂了轉(zhuǎn)讓合同并支付了款項(xiàng)在沒有辦理過戶手續(xù)之前仍然應(yīng)當(dāng)屬于記名者。因此本案的59.4萬股法人股在“洪江二輕”于2001年8月7日轉(zhuǎn)讓給“日升公司”并辦理過戶手續(xù)前，股權(quán)一直是屬于“洪江二輕”的。
筆者認(rèn)為，第二種意見是正確的，根據(jù)我國《公司法》第130條、第139條、第140條的規(guī)定“公司發(fā)行的股票，可以為記名股票，也可以為無記名股票，公司向發(fā)起人、法人發(fā)行的股票，應(yīng)當(dāng)為記名股票；股東轉(zhuǎn)讓其股份，應(yīng)當(dāng)在依法設(shè)立的證券交易場所進(jìn)行或者按照國務(wù)院規(guī)定的其他方式進(jìn)行；記名股票，由股東以背書方式或者法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他方式轉(zhuǎn)讓。”由此可知，“洪江二輕”持有的59.4萬股法人股應(yīng)當(dāng)是記名股票，對于記名股票的轉(zhuǎn)讓應(yīng)當(dāng)股東以背書方式或者法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他方式轉(zhuǎn)讓，辦理過戶手續(xù)是股權(quán)轉(zhuǎn)讓生效的必要條件。因此，“洪江二輕”在2000年1月21日與“資管委”簽訂《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》將原持有的“安塑公司”的59.4萬股法人股以66萬元的價(jià)格全部轉(zhuǎn)讓給“資管委”并且接受了價(jià)款但是沒有辦理相關(guān)過戶手續(xù)的行為并不必然導(dǎo)致股權(quán)的變更，在這次轉(zhuǎn)讓過程中，股權(quán)的歸屬并沒有實(shí)際發(fā)生變更。59.4萬元股權(quán)在2001年8月7日前仍然屬于“洪江二輕”。
（二）關(guān)于被告人李已軒在本案中所處的地位問題。在審理過程中，存在以下兩種不同意見：
第一種意見認(rèn)為，李已軒是從犯。此次通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓的辦法侵吞59.4萬股法人股差價(jià)款100萬元的犯意不是李已軒提出的，而是何述金蓄謀已久提出的；李已軒代表“洪江二輕”先后分別與“金利公司”、“日升公司”簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，辦理有關(guān)的公證及過戶手續(xù)，均是在何述金的精心策劃、授意、指揮安排下進(jìn)行的；并且何述金時(shí)任“安塑股份”董事長、總經(jīng)理兼“資管會”理事，不具備國家工作人員的身份；所以在共同犯罪中，李已軒起次要作用，是本案的從犯，對李己軒的定罪應(yīng)當(dāng)按何述金的定罪來定性。
第二種意見認(rèn)為，李已軒是主犯。李已軒是受何述金的指使，且是在同案人何述金的勸說下接受賄賂款的，但是，李已軒明知何述金的動機(jī)、目的，卻沒有經(jīng)本單位集體研究同意，擅自違反本單位與“資管會”所簽訂的股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，積極主動地代表本單位先后分別與“金利公司”、“日升公司”簽訂有關(guān)股權(quán)轉(zhuǎn)讓等協(xié)議并辦理有關(guān)公證、撤銷公證及過戶登記手續(xù)，為其一伙的犯罪目的最終實(shí)現(xiàn)起了至關(guān)重要的作用，創(chuàng)造了有利條件，并且直接實(shí)施了收受錢款并侵吞的行為。因此，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定被告人李已軒在共同犯罪中起了主要作用，系主犯。由于李己軒是國家工作人員，是身份犯，全案定性應(yīng)當(dāng)按在共同犯罪起主要作用的身份犯罪定性。
筆者認(rèn)為，第二種意見是正確的，根據(jù)我國《刑法》第26條第1款規(guī)定“組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團(tuán)進(jìn)行犯罪活動的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。”在司法實(shí)踐中，正確認(rèn)定共同犯罪中的主犯，對于共同犯罪的定罪量刑具有重要的意義。那么，如何正確認(rèn)定主犯呢？判斷一個(gè)犯罪分子在共同犯罪中是否起主要作用，應(yīng)當(dāng)根據(jù)他在參加實(shí)施共同犯罪活動中所處的地位、實(shí)際參加的程度、具體罪行的大小、對造成危害結(jié)果的作用等，全面地分析判斷。從主犯參加犯罪活動的情況來看，他們一般在事前拉攏、勾結(jié)他人，出謀劃策；實(shí)施犯罪時(shí)積極參加，擔(dān)任主角，并協(xié)調(diào)他人的行動，所犯具體罪行較重，或者直接造成嚴(yán)重的危害結(jié)果；有的事后還進(jìn)行策劃掩蓋罪行、逃避懲罰的活動。通過對共同犯罪人參加犯罪活動的具體分析，就能正確地認(rèn)定共同犯罪中的主犯。而在本案中，李已軒雖然受何述金的指使，且是在何述金的勸說下接受賄賂款的，但是在犯罪實(shí)施過程處于積極主動并且必不可少的地位。理應(yīng)認(rèn)定李己軒是主犯。
（三）100萬的性質(zhì)認(rèn)定以及歸屬問題，此款的性質(zhì)認(rèn)定和歸屬直接影響本案的定性。對此，存在著以下三種意見：
第一種意見認(rèn)為，這100萬元屬于李已軒等人收受的賄賂款，既不屬于“洪江二輕”也不屬于“資管委”。理由如下：鄢彩宏曾許諾給何述金好處費(fèi)。此后，何述金利用自己職務(wù)、地位所形成的便利條件，未按當(dāng)時(shí)的股市價(jià)格，違法向鄢彩宏提出將仍然屬“洪江二輕”所有的59.4萬股法人股以每股2.8元的低價(jià)轉(zhuǎn)讓給“鴻儀集團(tuán)”，轉(zhuǎn)讓協(xié)議中只簽訂總轉(zhuǎn)讓價(jià)款66萬元，另100萬元不簽入?yún)f(xié)議中，提現(xiàn)金給為股權(quán)轉(zhuǎn)讓出了力的李已軒及劉亦萍等人。鄢彩宏表示同意。接著，李已軒按何、鄢二人商定的辦法，代表“洪江二輕”與“鴻儀集團(tuán)”下屬的“日升公司”簽訂了以66萬元轉(zhuǎn)讓該59.4萬股法人股的股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議。因此，本案中鄢彩宏按約定送給李已軒、何述金、劉亦萍的100萬元系何、李二人低價(jià)轉(zhuǎn)讓該59.4萬股法人股后鄢彩宏回報(bào)給李已軒、何述金、劉亦萍的賄賂款，不是該59.4萬股法人股的增值款，既不屬“洪江二輕”所有，亦不屬“資管會”所有。因此，李己軒的行為屬于利用職務(wù)之便，非法收受他人財(cái)物為他人謀取利益，所以，李己軒的行為構(gòu)成受賄罪。
第二種意見認(rèn)為，這100萬元是股權(quán)轉(zhuǎn)讓差價(jià)款，但是屬于“資管委”所有。理由是“資管委”在向“洪江二輕”支付66萬元的價(jià)款以后就獲得了“洪江二輕”原持有的59.4萬股法人股的股權(quán)。所以這100萬元屬于在股權(quán)轉(zhuǎn)讓種的差價(jià)收益，應(yīng)當(dāng)屬于“資管委”。而李已軒不是“資管委”工作人員，應(yīng)當(dāng)按照主犯何述金的犯罪行為性質(zhì)定罪，所以，李己軒的行為構(gòu)成職務(wù)侵占罪（的共犯）。
第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，這100萬元是股權(quán)轉(zhuǎn)讓差價(jià)款，但是屬于“洪江二輕”所有。理由是在100萬元的差價(jià)款的所有權(quán)應(yīng)該隨同這59.4萬股股權(quán)聯(lián)系在一起，在同“日升公司”簽訂協(xié)議以前，這59.4萬股法人股所有權(quán)并沒有轉(zhuǎn)讓到“資管會”，而是仍然屬于“洪江二輕”，那么把它轉(zhuǎn)讓給“日升公司”后，所得的這100萬元的差價(jià)款也應(yīng)當(dāng)屬于“洪江二輕”。因此，李己軒的行為屬利用職務(wù)之便侵吞“洪江二輕”的財(cái)產(chǎn)，所以，李己軒的行為構(gòu)成貪污罪。
筆者同意第三種觀點(diǎn)，因?yàn)楸景钢泻问鼋鹋c鄢彩宏明確商定59.4萬股的轉(zhuǎn)讓股價(jià)是每股2.8元，那么59.4萬股法人股的總價(jià)額應(yīng)當(dāng)是166萬，而在合同中載明的轉(zhuǎn)讓價(jià)款卻為66萬元。，這100萬元就是59.4萬股法人股轉(zhuǎn)讓的差價(jià)收益，當(dāng)事人都明確知道這100萬元是59.4萬股股權(quán)產(chǎn)生出來的利益。而由于這59.4萬股法人股的股權(quán)在轉(zhuǎn)讓給“日升公司”之前，一直屬于“洪江二輕”。因此，這筆差價(jià)收益款也應(yīng)當(dāng)屬于“洪江二輕”。李已軒原是湖南省洪江市二輕工業(yè)局局長、二輕工業(yè)總公司經(jīng)理、二輕集體手工業(yè)聯(lián)社負(fù)責(zé)人，屬于國家工作人員之列，不符合“職務(wù)侵占罪”的“公司、企業(yè)或者其他單位的人員”的主體構(gòu)成要件。并且這100萬元系股權(quán)轉(zhuǎn)讓的差價(jià)，并且應(yīng)當(dāng)歸屬于“洪江二輕”，非法侵吞的是本單位的公共財(cái)產(chǎn)。一審法院認(rèn)定的100萬元既不屬于“洪江二輕”也不屬于“資管委”所以構(gòu)成受賄罪是錯(cuò)誤的。
本案中被告人李已軒身為國家工作人員，勾結(jié)他人在集體單位股權(quán)轉(zhuǎn)讓活動中，共同非法侵吞本應(yīng)當(dāng)屬于“洪江二輕”持有的股權(quán)轉(zhuǎn)讓產(chǎn)生的增值100萬元，實(shí)際分得60萬元，其行為已構(gòu)成貪污罪，按照《最高人民法院關(guān)于審理貪污、職務(wù)侵占案件如何認(rèn)定共同犯罪幾個(gè)問題的解釋》第3條的規(guī)定“公司、企業(yè)或者其他單位中，不具有國家工作人員身份的人與國家工作人員勾結(jié)，分別利用各自的職務(wù)便利，共同將本單位財(cái)物非法占為己有的，按照主犯的犯罪性質(zhì)定罪。”應(yīng)當(dāng)以貪污罪論，且在共同貪污犯罪中起了主要作用，是主犯，應(yīng)當(dāng)按照其所參與的全部犯罪處罰。二審法院將其行為性質(zhì)改判為貪污罪是正確的。
