[ 張家安 ]——(2006-12-20) / 已閱35627次
建立我國個人破產(chǎn)制度的法律初探
張家安
摘要：本文從建立我國個人破產(chǎn)制度的必要性、可行性入手來分析，對我國個人破產(chǎn)制度的有關(guān)法律問題，如破產(chǎn)原因、自由財產(chǎn)制度、人格復權(quán)制度等等進行了深入探討。認為我國在將來制定新的《破產(chǎn)法》時應(yīng)采取“一般破產(chǎn)主義原則”建立個人破產(chǎn)制度。此外在建立個人破產(chǎn)制度的時候，我們需要考慮到個人破產(chǎn)自身的特點，與法人破產(chǎn)相比，在破產(chǎn)程序的設(shè)計上應(yīng)結(jié)合自身的特質(zhì)有所創(chuàng)新。
關(guān)鍵詞：個人破產(chǎn)制度 必要性 可行性 制度的構(gòu)建
市場經(jīng)濟就是法治經(jīng)濟，市場經(jīng)濟的深入發(fā)展和進一步自由開放，各種利益主體涌入市場浪潮中，自由配置社會資源，這里不僅有企業(yè)法人，還有非企業(yè)法人、自然人等。針對經(jīng)濟現(xiàn)象的花樣翻新，本為市場經(jīng)濟保駕護航的破產(chǎn)制度也應(yīng)適應(yīng)這一現(xiàn)象，為各市場主體的經(jīng)濟活動提供完善且平等的保護。按照國內(nèi)外學者對各國破產(chǎn)立法和判例依破產(chǎn)主體不同而進行的分類，在破產(chǎn)法的適用范圍上，存在著意大利式的“商人破產(chǎn)主義”和英美的“一般破產(chǎn)主義”。所謂商人破產(chǎn)主義，是指破產(chǎn)法僅適用于商事主體；一般破產(chǎn)主義則承認一切民事主體均有破產(chǎn)能力，不論自然人或法人、商人或非商人。而我國的破產(chǎn)法與上述兩者都不同，這表現(xiàn)在：《企業(yè)破產(chǎn)法》（試行）規(guī)定“本法適用于全民所有制工業(yè)企業(yè)”，而《民事訴訟法》的“企業(yè)法人破產(chǎn)還債程序”則規(guī)定適用于非全民所有制的企業(yè)法人。由此可見，我國實行的是有中國特色的“企業(yè)法人破產(chǎn)主義”， 適用范圍極其狹窄，顯然和經(jīng)濟發(fā)展相距甚遠。結(jié)合我國目前經(jīng)濟發(fā)展的實際情況，參照世界破產(chǎn)制度發(fā)展趨勢，本文認為我國將來的新《破產(chǎn)法》應(yīng)采取“一般破產(chǎn)主義”，擴大主體的適用范圍，特別應(yīng)使破產(chǎn)法適用于個人。
一、個人破產(chǎn)制度的概述
（一）個人破產(chǎn)制度的定義
個人破產(chǎn)指有民事行為能力的自然人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)時，按照破產(chǎn)程序，在保留他和他所供養(yǎng)人的生活必需費用和必要的生活用品情況下，將其財產(chǎn)拍賣，按一定比例分配給債權(quán)人的一項法律制度。法律專家將其定義為“作為債務(wù)人的自然人的全部資產(chǎn)不能清償其到期債務(wù)時，由法院依法宣告其破產(chǎn)并對其財產(chǎn)進行清算和分配，對其債務(wù)進行豁免以及確定當事人在破產(chǎn)過程中權(quán)利義務(wù)關(guān)系的法律規(guī)范”。
（二）建立個人破產(chǎn)制度的意義
認識建立個人破產(chǎn)制度的意義應(yīng)從破除認識誤區(qū)開始。認識誤區(qū)包括認為個人破產(chǎn)制度的建立不利于經(jīng)濟發(fā)展、維護經(jīng)濟與社會秩序，不利于保護債權(quán)人利益。
其實，現(xiàn)代社會中的債務(wù)呈現(xiàn)盤根錯節(jié)、環(huán)環(huán)相扣的關(guān)系，而建立個人破產(chǎn)制度后，隨著不斷有債務(wù)人被確認與宣告破產(chǎn)，社會中復雜的債務(wù)關(guān)系反而會簡單化與清晰化，因而根本上于維護良好經(jīng)濟秩序有利。而個人破產(chǎn)制度缺位，債權(quán)人難免會尋求司法救濟手段，這就難免會增加訴訟累及司法資源的耗費，更有甚者，一些人還可能使用綁架、恐嚇等手段進行私利救濟，從而使社會秩序受到破壞。另外，建立個人破產(chǎn)制度后，債權(quán)人的債權(quán)能夠通過該制度得到公平受償，因而能擺脫因債務(wù)人無力償還而事實上債權(quán)作廢的困境。而債權(quán)人利益有保障，也就更敢放心放貸，這于拉動內(nèi)需、促進經(jīng)濟發(fā)展大有裨益。
而建立個人破產(chǎn)制度的意義更能從事實上破產(chǎn)的債務(wù)人身上得到體現(xiàn)。建立個人破產(chǎn)制度后，破產(chǎn)債務(wù)人的基本生活將能得到保障，個人人格尊嚴因此得以維護，個人破產(chǎn)制度也能將破產(chǎn)債務(wù)人從沉重的債務(wù)負擔中“拯救”出來，從而重新安排與計劃未來的生活，否則，一生都可能再難打開開始新生活的亮窗。從這個意義上說，個人破產(chǎn)制度其實也承載著人道主義救助義務(wù)，彰顯人性光輝。
二．我國建立個人破產(chǎn)制度的必要性
（一）建立個人破產(chǎn)制度是國家經(jīng)濟發(fā)展的需求
市場經(jīng)濟就是一個法治經(jīng)濟，應(yīng)貫徹主體平等的原則，對于市場中的主體，不論是國有還是民營，不論是內(nèi)資還是外資，不論是法人還是非法人，都應(yīng)該接受統(tǒng)一的法律調(diào)整。在具體的經(jīng)濟活動中如何貫徹公平競爭的原則，就要求各市場經(jīng)濟主體無論大小、強弱、性質(zhì)如何，都要受到同等的待遇，在市場面前人人平等。針對目前我國的一些高消費群體，他們一般是利用銀行貸款來購買住房、汽車和通訊設(shè)備等高檔消費品，但往往幾年后由于收入不穩(wěn)定或其他的原因，最終導致銀行開始處置他們的房子和汽車，其實走到這一步就意味著個人破產(chǎn)了。平等的經(jīng)濟主體要得到平等的保護，不僅平等的債權(quán)要受到保護，當平等的債務(wù)主體陷于無力清償?shù)狡趥鶆?wù)時，法律也應(yīng)給其創(chuàng)設(shè)平等的淘汰機會。只有這樣，才能充分調(diào)動各利益主體和經(jīng)濟主體的積極性，主動性和創(chuàng)造性，才能使社會資源得到充分有效的利用。制定個人破產(chǎn)制度是破產(chǎn)者和社會損失最小化的一種制度安排。⑴
（二）建立個人破產(chǎn)制度是維護社會秩序和經(jīng)濟秩序的一種法律保障
1.市場經(jīng)濟中各種債權(quán)債務(wù)關(guān)系處理對個人破產(chǎn)制度的需求
市場經(jīng)濟是一個緊密而復雜的大網(wǎng)絡(luò)，各經(jīng)濟主體之間的關(guān)系紛繁錯亂，多方當事人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系更是復雜。如果一個債權(quán)債務(wù)關(guān)系沒有解決好，那么其他與之相關(guān)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系也無法徹底理清。這樣環(huán)環(huán)相扣，相互牽制，最后必然會形成難以解開的“債務(wù)連鎖”，這一現(xiàn)象導致的直接結(jié)果就是嚴重影響社會秩序的穩(wěn)定和企業(yè)經(jīng)濟秩序的正常運轉(zhuǎn)。建立了個人破產(chǎn)制度就會使這種“債務(wù)連鎖”現(xiàn)象消失在萌芽狀態(tài)，以防其蔓延和惡化，所以說個人破產(chǎn)制度也是制止債權(quán)人和債務(wù)人關(guān)系惡化的一種制度安排。
2.民事經(jīng)濟案件中對個人破產(chǎn)制度的需求
現(xiàn)在一些民事經(jīng)濟案件，常常遇到執(zhí)行困難的情況，被執(zhí)行者沒有可以執(zhí)行的財產(chǎn)，致使債權(quán)人的利益無法得到滿足。遇到這種現(xiàn)象，對于企業(yè)法人來說，可以利用現(xiàn)行的破產(chǎn)法來解決；那么對于自然人來說，實質(zhì)上就成為個人破產(chǎn)問題，當債務(wù)人處于無法清償?shù)狡趥鶆?wù)時，可以由債權(quán)人或債務(wù)人提出破產(chǎn)申請，這樣就使“執(zhí)行難”案件有章可循，既保護了債權(quán)人的利益，也保護了債務(wù)人的利益。相反，如果沒有個人破產(chǎn)制度，權(quán)利享有者無法依據(jù)法律維護自身利益，那么由此而滋生的權(quán)利享有者由公力救濟轉(zhuǎn)向私力救濟，例如，恐嚇威脅，詐騙搶劫，綁架人質(zhì)，這些都嚴重影響了社會安定和人們的正常生活。建立個人破產(chǎn)制度，為市場主體提供了一個公力救濟的依據(jù)，也進一步體現(xiàn)了 “正義只有通過良好的法律才能實現(xiàn)”這一古老的法律格言。
（三）民事訴訟制度的不足，提出了建立個人破產(chǎn)制度的需求
建立個人破產(chǎn)制度也可以彌補民事訴訟制度的不足，更好的維護債務(wù)人和債權(quán)人的權(quán)益。破產(chǎn)法屬于強制執(zhí)行法的范疇，具有不同于個別強制執(zhí)行程序的獨特價值，主要表現(xiàn)在它可以在程序的進行中創(chuàng)制一些獨特的實體制度和程序規(guī)則，以適當改變破產(chǎn)程序開始之前既存的實體權(quán)利義務(wù)關(guān)系。破產(chǎn)法實行的是一般的、概括的強制執(zhí)行，它避免債權(quán)人對債務(wù)人發(fā)動單獨強制執(zhí)行，而是對破產(chǎn)程序開始時有效成立的全體債權(quán)人債權(quán)的共同滿足，并使各債權(quán)人公平受償，且不管這個債權(quán)人是破產(chǎn)申請者還是后來的參與者。而民事強制執(zhí)行程序，是由個別債權(quán)人提起的，它只能滿足個別債權(quán)人的需求，難以實現(xiàn)全體債權(quán)人的公平受償。在破產(chǎn)法中制定個人破產(chǎn)，遇到此類問題就會有法可依。
（四）建立個人破產(chǎn)制度是我國法制與國際接軌的要求，順應(yīng)了法制國際化統(tǒng)一化的趨勢
從各國破產(chǎn)法的情況來看，個人破產(chǎn)法是所有市場經(jīng)濟國家破產(chǎn)法的重要內(nèi)容。美國的個人破產(chǎn)法又稱為消費者破產(chǎn)，英國、澳大利亞、德國、法國、日本的破產(chǎn)法中，個人破產(chǎn)都占據(jù)重要位置。⑵加入WTO后，中國的市場經(jīng)濟將進一步發(fā)展為國際經(jīng)濟，在與對外交流中中國所給予的法律保障要與外國法律相互貫通。但就破產(chǎn)法方面而言，就要在適用范圍上制定相關(guān)個人破產(chǎn)制度。如果沒有建立個人破產(chǎn)制度，在現(xiàn)實的國際經(jīng)濟活動中，將會出現(xiàn)一些很難處理的法律問題：在我國境內(nèi)從事商品生產(chǎn)和經(jīng)濟活動的外國自然人，如果一旦陷于無力清償?shù)狡趥鶆?wù)的破產(chǎn)境地，我國法院能否依據(jù)當事人或其他利害關(guān)系人的申請宣告其破產(chǎn)？如果宣告其破產(chǎn)，則無法律依據(jù)；如不宣告其破產(chǎn)，則這部分外國自然人與以企業(yè)法人型態(tài)從事商品生產(chǎn)和經(jīng)濟活動的外國商人，處于不平等的法律地位，得不到相同的保護。同理，如果我國公民以自然人型態(tài)在外國從事商品生產(chǎn)和經(jīng)濟活動，如果其嚴重虧損且陷于無力清償境界，那么，外國法院能否依據(jù)其本國法律宣告其破產(chǎn)？這一破產(chǎn)宣告能否被我國法院得以承認并執(zhí)行？諸如此類矛盾和沖突，只有待到我國個人破產(chǎn)制度建立后才能予以明確合理的解決。
三、我國建立個人破產(chǎn)制度的可行性
市場經(jīng)濟體制的深化改革，各經(jīng)濟主體的自由度更加廣泛，各式各樣的主體型態(tài)都將涌入市場經(jīng)濟的浪潮中，個人自由度、私人財產(chǎn)都將更為增多。有關(guān)個人破產(chǎn)的問題就頻繁出現(xiàn)。一個有序的市場經(jīng)濟就是一個完善法律體制的反映，充實法律體制，填充破產(chǎn)法的空白，為市場經(jīng)濟的國際化，開放化鋪平道路。建立個人破產(chǎn)制度的緊迫性的價值便體現(xiàn)于此。而且，目前在我國建立個人破產(chǎn)制度的條件也已成熟，其具體可執(zhí)行性也已基本成型。
（一）個人信用制度的逐步完善為個人破產(chǎn)制度的實施提供了可執(zhí)行的平臺
近年來，如汽車，住房等高檔消費品的出現(xiàn)和日益普及，消費者可能積攢一輩子的收入都無法享有。提前消費意識的萌芽和被接受，銀行信貸事業(yè)的發(fā)展，利用銀行借貸，提前消費和分期付款等促使經(jīng)濟的方式的運用，使這一信用制度顯得格外重要。銀行或提供商為了減輕風險，保證這部分借貸資產(chǎn)不會變成不良資產(chǎn)，就會在業(yè)務(wù)開始時對借貸者進行嚴格的信用審查，包括對個人資料的審查、以前的銀行信用記錄，社會信用等方面的綜合考察。有的城市如上海已成立了一個資信有限公司，即信用報告查詢系統(tǒng)，可以對上海個人信用進行全面查詢。破產(chǎn)作為一種經(jīng)濟現(xiàn)象，是商品經(jīng)濟出現(xiàn)之后信用關(guān)系建立和發(fā)展的產(chǎn)物，而作為一個法律范疇，則是指對這種信用關(guān)系的特殊調(diào)節(jié)，是特定當事人之間的信用關(guān)系產(chǎn)生危機時，設(shè)立的一種司法上的債務(wù)清理和概括性的財產(chǎn)執(zhí)行程序。可以說，對個人實行破產(chǎn)，是以個人（債務(wù)人）具有良好的信用和沒有欺詐行為為前提的。因此，完善建立個人信用制度使個人信用記錄和財產(chǎn)處在監(jiān)控中，培養(yǎng)個人的責任意識，為建立個人破產(chǎn)制度提供了一個基本條件。
（二）破產(chǎn)制度發(fā)展到現(xiàn)代，原來不利于債務(wù)人的三大制度已被新的制度所取代
破產(chǎn)制度發(fā)展到現(xiàn)代，原來不利于債務(wù)人的三大制度：破產(chǎn)有罪主義，破產(chǎn)懲戒主義和破產(chǎn)不免責主義已經(jīng)被其對立面破產(chǎn)無罪主義，破產(chǎn)不懲戒主義和破產(chǎn)免責主義所取代。破產(chǎn)已經(jīng)不單單維護債權(quán)人的利益，而是傾向于維護債務(wù)人的利益，大多債務(wù)人現(xiàn)在愿意申請破產(chǎn)大概也緣于此。它使這些債務(wù)人從因破產(chǎn)而傾家蕩產(chǎn)、負債累累中逃脫出來，為重新生活打開了亮窗。免責制度對推動個人破產(chǎn)制度的發(fā)展做出了很大貢獻。另外，破產(chǎn)法中的自由財產(chǎn)制度，即保留債務(wù)人的生活必需品并對這些必需品免于強制執(zhí)行，也在一定程度上是對債務(wù)人生活的保障，是對其人格的尊重，也是破產(chǎn)制度文明的體現(xiàn)。正如英美法中所言，自愿破產(chǎn)制度、自由破產(chǎn)制度和破產(chǎn)免責制度是個人破產(chǎn)制度長盛不衰的三個利益支撐點。⑶我國也應(yīng)該以此為依據(jù)，設(shè)立一套可以具體操作，可以執(zhí)行的個人破產(chǎn)制度。
市場主體多元化，自然人個人也成為市場經(jīng)濟中的一員，如果個人消費借貸逾期不還、租賃費用逾期不能支付、分期付款逾期無力清償?shù)鹊取Ｓ龃饲闆r，民事訴訟和民事強制程序都無法化解，所以法律應(yīng)像企業(yè)的破產(chǎn)保護一樣，建立個人破產(chǎn)制度，為這部分自然人提供保護的平臺。當個人陷于無力清償?shù)狡趥鶆?wù)時，可以憑借個人破產(chǎn)制度，一方面使之擺脫重重債務(wù)的境地，另一方面，保留其必要的生活必需品，保障其生存的權(quán)利，給其一個重新起步的機會。在這個以人為本的社會中，處處都應(yīng)該彰顯對人性的關(guān)懷。個人破產(chǎn)制度不僅是對債權(quán)人利益的有限滿足，也是對債務(wù)人的一種保護。同時體現(xiàn)了市場經(jīng)濟條件下對個人利益的尊重和對個人私有財產(chǎn)保護步入了理性化的軌道。
四．我國建立個人破產(chǎn)制度的法律構(gòu)想
（一） 破產(chǎn)原因
破產(chǎn)原因，也稱破產(chǎn)界限，是指法院據(jù)以宣告?zhèn)鶆?wù)人破產(chǎn)的特定法律事實。關(guān)于破產(chǎn)原因的立法，現(xiàn)代各國基本上都采取以債務(wù)人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)作為唯一的破產(chǎn)原因。從我國現(xiàn)行破產(chǎn)法的規(guī)定來看，不同的主體，其破產(chǎn)原因不同：1.國有企業(yè)法人的破產(chǎn)原因。根據(jù)企業(yè)破產(chǎn)法第3條的規(guī)定，國有企業(yè)法人的破產(chǎn)原因是因經(jīng)營管理不善造成嚴重虧損，不能清償?shù)狡趥鶆?wù)。２.非國有企業(yè)法人的破產(chǎn)原因。根據(jù)民事訴訟法第199條的規(guī)定，非國有企業(yè)法人的破產(chǎn)原因由兩項事實構(gòu)成：一是嚴重虧損；二是不能清償?shù)狡趥鶆?wù)。顯然，與國有企業(yè)法人的破產(chǎn)原因相比，其限制較為寬松。3.商業(yè)銀行的破產(chǎn)原因。根據(jù)商業(yè)銀行法第71條的規(guī)定，商業(yè)銀行的破產(chǎn)原因只有一個，即不能支付到期債務(wù)。
鑒于我國現(xiàn)行企業(yè)破產(chǎn)法和民事訴訟法規(guī)定的破產(chǎn)原因，不僅缺乏可操作性，而且不利于企業(yè)擺脫困境，恢復生機，所以我認為我國新破產(chǎn)法應(yīng)與國際通行做法接軌，將不能清償?shù)狡趥鶆?wù)作為破產(chǎn)原因。同時，債務(wù)人停止支付到期債務(wù)的，推定為不能清償。所謂不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，是指債務(wù)人對債權(quán)人請求其償還的確定的到期債務(wù)，以所有方法均不能清償債務(wù)。構(gòu)成不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，須符合以下條件：1.債務(wù)人缺乏清償能力。缺乏清償能力并非僅指債務(wù)人的財產(chǎn)而言，債務(wù)人的信用、知識產(chǎn)權(quán)等亦應(yīng)加以考慮；2.不能清償是一種客觀的、持續(xù)的狀態(tài)；3.不能清償?shù)膫鶆?wù)須為到期債務(wù)。停止支付，是指債務(wù)人向債權(quán)人明示或默示地表示不能清償?shù)狡趥鶆?wù)的行為。由于停止支付是債務(wù)人的主觀行為，因此它與債務(wù)人客觀上缺乏清償能力不同，只能推定或視為不能清償?shù)狡趥鶆?wù)。這就是說，如果債務(wù)人停止支付，債權(quán)人可向法院申請宣告其破產(chǎn)，而債務(wù)人欲對此進行抗辯，須舉證證明其有清償能力。⑷
以債務(wù)人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)作為破產(chǎn)原因，主要理由是：1.破產(chǎn)法的功能體現(xiàn)在債務(wù)人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)時，如何將破產(chǎn)財產(chǎn)在各債權(quán)人間合理分配，以保證所有債權(quán)人公平受償。只要債務(wù)人確實無力清償?shù)狡趥鶆?wù)，就可以宣告破產(chǎn)。2.減輕了債權(quán)人在提出破產(chǎn)清算時的舉證負擔。債務(wù)人只要不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，債權(quán)人就有權(quán)申請其破產(chǎn)，而不必要證明債務(wù)人是因何種原因造成不能清償?shù)狡趥鶆?wù)。3.以“不能清償?shù)狡趥鶆?wù)”為破產(chǎn)原因，不附加任何前置條件，也是許多國家破產(chǎn)立法的通例。市場經(jīng)濟發(fā)達的國家的經(jīng)驗普遍證明了其妥當性。⑸
（二） 自由財產(chǎn)制度
企業(yè)破產(chǎn)法第28條就破產(chǎn)財產(chǎn)的構(gòu)成范圍作了明文規(guī)定， 其基本特征有二：一是實行膨脹主義；二是沒有規(guī)定自由財產(chǎn)制度。
所謂自由財產(chǎn)，是同破產(chǎn)財產(chǎn)相對應(yīng)的概念，僅存在于個人破產(chǎn)之中，意指法律規(guī)定的，可由破產(chǎn)人自由使用和處分的，不得扣押和查封并用于分配清償?shù)呢敭a(chǎn)。自由財產(chǎn)制度在破產(chǎn)法上的確立，表明蘊含于破產(chǎn)程序中的文明價值的提高，其目的主要有二：一是保障破產(chǎn)人及其所供養(yǎng)親屬的一定時期內(nèi)的基本生活需要，這是弘揚法律人道主義的要求；二是能夠維持破產(chǎn)人繼續(xù)生產(chǎn)經(jīng)營的基本手段和條件，這是保護社會生產(chǎn)力的要求。自由財產(chǎn)一般包括兩個方面：一是專屬于破產(chǎn)人本身的不可讓與的財產(chǎn)權(quán)利，如退休金等；二是法律明文規(guī)定的不得扣押的財產(chǎn)。
我國民事訴訟法第223條規(guī)定，法院在采取強制執(zhí)行措施時，“應(yīng)當保留被執(zhí)行人及其所扶養(yǎng)家屬的生活必需品。”盡管立法未就“生活必需品”作具體的列舉性規(guī)定，但其原則性精神畢竟為建立個人破產(chǎn)自由財產(chǎn)制度奠定了法律基礎(chǔ)，提供了嫁接性依據(jù)。毫無疑問，在我國將來建立個人破產(chǎn)制度時，應(yīng)當肯定自由財產(chǎn)制度，并參照外國的通行做法加以規(guī)定。⑹
所以在我國的新破產(chǎn)法中應(yīng)規(guī)定，當破產(chǎn)人為自然人時，破產(chǎn)人及其所扶養(yǎng)的人的生活必需費用和必要的生活用品不屬于破產(chǎn)財產(chǎn)，不得用于清償債務(wù)，破產(chǎn)人經(jīng)破產(chǎn)清算人同意，有權(quán)取回。
（三）破產(chǎn)和解制度
和解是預防破產(chǎn)的一項重要法律制度，破產(chǎn)制度本身的不足，使得和解制度應(yīng)運而生。1883年，英國首先將和解制度納入破產(chǎn)程序，并規(guī)定當事人在申請開始破產(chǎn)程序前，必須先進行和解，后世學者稱之為“和解前置主義”。1886年，比利時頒布了以預防破產(chǎn)為目的的和解法，開創(chuàng)了和解分離主義的立法例。我國現(xiàn)行破產(chǎn)法也規(guī)定了和解制度，但很不完善。主要的問題在于對于和解的條件限制過多，嚴重妨礙了債務(wù)人靈活選擇和解的時機，使和解制度的作用不能得到充分發(fā)揮。
現(xiàn)代各國破產(chǎn)法對于個人破產(chǎn)已普遍認同并規(guī)定了和解制度，應(yīng)該說，在個人破產(chǎn)的領(lǐng)域，破產(chǎn)和解制度比在其他任何主體破產(chǎn)中更有意義。以社會主義市場經(jīng)濟體制為改革目標的現(xiàn)代中國，當然應(yīng)適應(yīng)這個潮流，肯定個人破產(chǎn)和解制度。
國外破產(chǎn)實務(wù)表明，由于個人生產(chǎn)經(jīng)營活動具有流動性、靈活性和多變性的特點因而較之法人破產(chǎn)而言，破產(chǎn)和解制度更易于為個人所濫用。因此，在構(gòu)建個人破產(chǎn)和解制度時，以下方面應(yīng)給予重視：（1）為個人和解規(guī)定最低清償比例，否則不能和解。例如德國法規(guī)定為35%或40%，意大利法規(guī)定40%.（2）規(guī)定個人和解的擔保制度。依此制度，個人和解協(xié)議的有效成立必須設(shè)定相應(yīng)的擔保，包括物保和人保。意大利法明文規(guī)定，凡個人破產(chǎn)中實行和解，無論是破產(chǎn)內(nèi)的和解還是破產(chǎn)外的和解，債務(wù)人均要提供一個或者多個保證人。否則，破產(chǎn)和解不能成立。⑺（3）承認法庭外的和解。關(guān)于破產(chǎn)案件受理后，當事人在法庭外自行和解的，經(jīng)法院認可后應(yīng)當具有相當于法庭和解的效力。但是，法庭外的和解必須經(jīng)全體債權(quán)人一致同意。
（四） 管理人制度
現(xiàn)行企業(yè)破產(chǎn)法第24條規(guī)定，清算組成員由人民法院從企業(yè)上級主管部門、政府財政部門和專業(yè)人員中指定。由政府各有關(guān)部門派員共同組成清算組，對破產(chǎn)財產(chǎn)進行清算分配。大多數(shù)學者建議破產(chǎn)法必須改變這種由政府主持清算的做法，而應(yīng)當采用國際慣例，設(shè)置由具有專業(yè)資格且具備相應(yīng)的職業(yè)道德的律師、會計師等擔任破產(chǎn)管理人，從事破產(chǎn)企業(yè)的清算。各國在破產(chǎn)法中設(shè)立專職的破產(chǎn)管理人負責破產(chǎn)清償工作，以保證破產(chǎn)程序公正進行。例如德國、日本等國家，大多選任律師擔任管理人，專門的管理人受法院指定，管理債務(wù)人的全部財產(chǎn)，負責財產(chǎn)的清算、估價、變價等工作，其應(yīng)當對法院負責并報告工作，但應(yīng)當接受債權(quán)人會議的監(jiān)督。⑻我認為，新《破產(chǎn)法》可以規(guī)定：人民法院受理破產(chǎn)案件時，應(yīng)當指定管理人。管理人接管債務(wù)人財產(chǎn)的日常管理和經(jīng)營事務(wù)，對人民法院負責并報告工作。同時，規(guī)定破產(chǎn)管理人因故意或重大過失給債權(quán)人造成損失的應(yīng)當承擔賠償責任。
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