[ 秦德良 ]——(2006-9-12) / 已閱38063次
論損害商業信譽、商品聲譽罪的法律適用
秦德良
一、損害商業信譽、商品聲譽罪罪與非罪的界限
1、從主觀方面區分。
如果行為人是過失地侵害他人的商業信譽、商品聲譽的，則不構成犯罪，或出于意外事件，亦不構成犯罪。比如，一行為人對某企業不滿，在家寫了一篇關于該企業的生產方面的虛偽事實的文章，只想寫出來以排泄心中的不滿，從未想過要散布出去讓別人知道，寫完后心中的不滿消除了許多，然后將該文放在一箱子里，后被一小偷偷出，小偷偷出后因看不懂內容，隨手扔在路上，恰被一群中學生拾得，由此傳播開來給該企業造成重大損失。該事件對行為人而言是不可預見的，因此作為意外事件處理。
2、從侵害對象上進行區分。
構成本罪的對象是他人的商業信譽和商品聲譽，具有特定性，可以根據所虛構的事實內容確知或推知。如果行為人沒有針對生產者和經營者的商業信譽和商品聲譽，則不構成犯罪。犯罪對象的特定性并不要求行為人必須指出所侵害的經營者的具體名稱。行為人在捏造并散布虛偽事實的時候，有時并沒有明確指出所意圖損害的對象，沒有提及某個生產者、經營者的名稱或其產品的名稱。但是消費者、社會大眾完全能夠推測出是指向某一個或幾個生產者、經營者的，也應認定損害了他人商譽。有時，行為人捏造并散布的是特定范圍內某一類經營者的虛偽事實，也應當認定符合特定性的要求。例如，某市一家生產家用熱水器的企業在散發的傳單中宣稱該廠生產的熱水器是全市唯一的合格產品，實際上是詆毀本市其他熱水器產品均為不合格產品，借此打擊競爭對手，也屬于侵犯他人商譽的行為。如果社會公眾無法確定行為人所指向的具體對象，就不構成侵犯他人商業信譽、商品聲譽。
3、從行為手段上區分。
損害他人商譽的行為必須采取捏造事實并將其散布的手段，如果行為人沒有捏造事實或捏造事實后沒有將其散布的，則不構成犯罪。捏造可能是部分捏造，也可能是全部捏造；可能是無中生有，也可能是對真實情況的歪曲。如果行為人所捏造散布的事實屬于歪曲事實，并非純粹捏造虛構，就要判斷其歪曲成分。如果歪曲部分占絕大部分，行為人又是故意歪曲并以此來毀損他人商譽的，則可考慮認定行為人構成本罪。如果所歪曲的部分占極小比例，對他人商譽損害不大的，則不應認定行為人構成本罪。
4、從影響商譽的事實來區分。
構成本罪，必須是行為人捏造并散布了一定的虛偽事實。如果行為人將自己掌握的對其他生產者、經營者不利的真實的事實情況公之于眾，則屬于合法監督，不構成本罪。如國家有關部門每年組織對化妝品、家用電器等進行質量抽查，并將質量不符合標準的產品及其生產企業予以曝光。這些行為雖然在表面上對企業的商譽有損，但是真實事實的暴露，有利于公眾對企業及其產品的正確評價，有利于維護消費者的合法權益，因而不但不是損害他人商譽的違法行為，相反是對社會有益的行為。
5、從結果或情節上區分。
損害商業信譽、商品聲譽罪是結果犯、情節犯。行為人損害他人商譽的行為必須給他人造成重大損失和“其他嚴重情節”是損害商譽罪的“量”的規定性，屬于該罪犯罪構成客觀方面要件的組成部分，而不屬客觀處罰條件。行為人損害他人商譽，只要給他人造成重大損失即可構成犯罪，沒有重大損失，只要具有其他嚴重情節的也構成犯罪，而不同時要求既要有“重大損失”，又要有“其他嚴重情節”。在認定“重大損失”時要注意：首先要確認捏造并散布虛偽事實的行為與商譽主體的重大損失之間具有因果關系，否則不能要求行為人負刑事責任。其次，要準確地界定損失范圍，確定損失是否為重大。所謂損失范圍，可以從以下幾個方面考慮：①客戶退貨損失。②滯銷壓庫損失。③為正名所進行宣傳耗費的損失。④預期利益和停產期間的損失。所謂“其他嚴重情節”，應當是指除上述給被害人造成“重大損失”以外的各種綜合性評判指標，一般要包括行為人主觀惡性的深淺、行為次數的多少、行為方式惡劣與否、社會影響大小、有無同種劣跡等等。
二、構成損害商業信譽、商品聲譽罪是否必須出于直接故意
損害商業信譽、商品聲譽罪的主觀方面的構成要件是故意而不是過失，一般不論行為人目的、動機如何。這是目前刑法學者的公論。然而故意這一罪過心態是否包括間接故意，就存在著肯定說和否定說兩種意見。一般認為構成損害商業信譽、商品聲譽罪必須出于直接故意，少數人認為包括間接故意在內，即行為人明知自己捏造并散布虛偽事實必然會損害他人商譽，而希望或放任這種結果發生。
我們同意后一種看法，即堅持認為，損害商業信譽、商品聲譽罪的主觀要件是故意，包括直接故意與間接故意兩種罪過心態。
直接故意是明知其侵害他人商譽的行為必然或可能帶來商譽主體遭受嚴重損失的結果，而仍然希望這種結果發生，或者說是積極追求商譽主體遭受嚴重損失的結果，這能充分反映行為人較深的主觀惡性，這種罪過心態在損害商業信譽和商品聲譽的犯罪中最多。下面這個案例便是典型的直接故意損害商業信譽的商品聲譽的犯罪。
甲、乙兩啤酒廠處于A省同一個市內。甲廠生產的××清爽型啤酒在A省極其暢銷，乙廠生產的啤酒則大量積壓。乙廠領導派業務員張某前往甲、乙兩廠的長期客戶處宣傳乙廠啤酒，并授意張某：“無論怎么宣傳都可以，一定要搞垮甲廠的生意。”張某每到一處就宣揚說，甲廠生產的啤酒不僅不合衛生標準，其酒瓶還極易爆炸，在廣東就炸傷了五六個消費者的眼睛和手，目前廣東的消費者正在與甲廠打官司。張某捏造并散布的虛偽事實一傳十、十傳百，使甲廠的啤酒銷售量大幅度下降，最后被迫宣布破產。
本案例中，乙方的行為屬單位犯罪。主觀方面是直接故意，即明知道張某捏造并散布的虛偽事實會導致甲廠的嚴重損失，而仍然積極追求，希望這種結果的出現，以便使自己所生產的啤酒占領市場。
間接故意的認識因素是對自己的行為可能造成某種結果的明知，如行為人認識他所捏造并散布的虛偽事實可能會損害他人商譽，造成他人重大財產損失。也就是說間接故意是以某種危害結果可能發生為前提。間接故意的意志因素較為復雜，考慮各國刑事立法，在理論上可概括為放任說，同意說，容忍說，不違背本意說，相比之下，放任說恰當一些，我國刑事立法與刑法學理論皆采放任說。但放任不是聽之任之，漠不關心，而是縱容，是有意地放縱危害結果的發生。
明知其捏造并散布虛偽事實的行為可能會損害他人商譽，而依然有意地放縱這種損害結果的發生，在實踐中表現較少，但并不意味著不存在。
三、如何認定“含沙射影”行為
案例一：由于A廠生產的飲料打入市場，使同樣生產同種飲料的老牌廠B廠經濟效益大幅度下降。B廠為在競爭中取勝，在該市電視臺發布廣告稱：“目前本市唯有我廠生產的‘CD’牌飲料不含化學激素，特提前廣大消費者注意，購買飲料時請認準‘CD’牌商標，謹防受騙上當。”廣告播出后，A廠遭受嚴重損失，不久破產。實際上后經調查A廠、B廠生產的飲料均不含化學激素，而且A廠生產的飲料質量好于B廠。
案例二：南京東方玻璃總廠于1992年夏季召開新聞發布會，向社會宣布：該廠已首家研制出了無毒金色瓶膽，而無毒金色瓶膽必將淘汰長期為人們使用的有毒有害的“銀色瓶膽”。為了增強宣傳效果，該廠還制造了“砸銀薦金”事件，將本廠庫存三萬余只銀膽瓶當眾砸毀，這些舉措達到了目的，新聞界廣為報導，給全國保溫瓶生產行業造成強烈沖擊，消費者一時將信將疑，不再購買銀膽。蘇州保溫瓶廠、上海瓶膽總廠遭受慘重損失。后經國家輕工業部組織有關檢測中心檢測，“銀膽有毒”純屬無稽之談。
上述二案例所列侵犯商譽權行為均采取了含沙射影手段。含沙射影，標榜自己，詆毀競爭對手，又是和捏造、散布虛偽事實，造謠中傷結合在一起。含沙射影，類似于指桑罵槐，沒有明確指出攻擊的對象，但其心理是非常清楚的，別人也很容易推斷出來。
判斷含沙射影行為是否構成商業誹謗行為及損害商譽罪，主要看其是否具備以下要件：
第一， 主觀上具有詆毀、貶低商譽主體的目的。
行為人的含沙射影行為，必須出于故意，目的是搞垮商譽主體。如案例一中的B廠主觀上具有詆毀其同類飲料廠尤A廠的故意。
第二，含沙射影行為指向的對象是商譽主體的商譽。如案例一指向A廠及其它飲料廠生產的飲料的質量，關系到這些廠的商品聲譽。案例二指向全國未生產“無毒金色瓶膽”的保溫瓶廠的銀色瓶膽的質量。而侵權行為人并沒有明確指出，但社會公眾，消費者一看便可判斷出。
第三，含沙射影行為必須具有捏造、散布虛偽事實的行為特征，如上述二案例中均有捏造并散布虛偽事實的行為，如果沒有捏造、散布虛偽事實，即使是含沙射影，如說我的產品是同類行為中質量最好的，而實際上又能舉出真實證據的，不構成商業誹謗行為。
第四，含沙射影行為給商譽主體造成重大損失或含沙射影的侵權人有其他嚴重情節的，才構成損害商業信譽，商品聲譽罪。
四、構成損害商業信譽、商品聲譽罪是否必須以違反反不正當競爭法規為前提條件
損害商業信譽、商品聲譽罪不是法定犯，當然主要是法定犯，因而其構成犯罪不需要以違反反不正當競爭法法規為前提條件，但多數情況下是競爭對手之間因一方嚴重違反反不正當競爭法規而給他方造成嚴重損失構成本罪的。我國刑法學界仍有人認為本罪是法定犯，應以違反反不正當競爭法規為前提 。我們認為本罪不完全是法定犯。
我國對商譽的法律保護有一個從民法保護到行政法保護再到刑法保護的過程。而最初對商譽的民法保護是采取間接保護方式，即將對商譽的損害視為侵犯法人名譽權，不管是競爭對手、新聞媒體還是個人只要捏造、散布虛偽事實，損害商譽主體商譽，即構成侵犯法人名譽權。作為經濟法的一部分的《反不正當競爭法》（1993.12.1）實施后，開始了民法保護和行政法保護結合的過程。實踐中競爭對手一方的商業誹謗行為侵犯另一方商譽的，直接依反不正當競爭法第14條和第20條追究其民事責任，對商譽主體采取直接的保護方式，遺憾的是反不正當競爭法居然沒有規定損害商譽行為的行政責任，這不能不說是反不正當競爭法立法的一個疏漏。然而當非競爭對手如新聞單位或與商譽主體生產、經營無關的個人損害商譽主體商譽的，還是只能依民法通則第101條，120條即以侵犯法人名譽權方式追究侵權人民事責任。1997年新刑法的實施使我國對商譽的保護形成了民法、行政法、刑法保護的完整體系。鑒于反不正當競爭法調整商譽的范圍過于狹窄，所以刑法第221條在規定損害商業信譽、商品聲譽罪時，沒有將違反反不正當競爭法作為其構成要件，而將與商譽主體無關的個人、新聞媒體，其競爭對手均規定為該罪主體，但很明顯，該罪的民法依據依然只是民法通則第101條，說明該罪缺少精確的民法根基。
五、正當的反映問題，監督批評的行為不構成損害商譽罪
個人、國家質量監督機關、新聞媒體或企業沒有捏造并散布虛偽事實，而是真實地表達或報道某企業的不如意的經營現狀，服務水平，產品質量，以及企業有關產品質量真實內容的對比廣告，即使給該商譽主體造成重大損失，也不承擔任何法律責任，這是公民、國家有關機關、新聞媒體應盡的義務，是合法的監督批評行為，不構成損害商譽行為，更不構成損害商譽罪。
為確保任何商譽主體對社會公共利益承擔社會責任，必須強化對商譽主體的社會責任監督。法律、法規所授權的國家機關、社會組織和公民，有權依據法律規定和商譽主體所奉行的社會政策，對其表現實施監督、督促、制約與評價。
社會監督應當受到鼓勵和保護。它可分為：公民個人的監督，社會經濟團體如工會、消費者協會、投資協會、行業協會、質量監督協會的監督；新聞輿論，如報紙、雜志、電臺、電視臺等大眾傳媒的監督。
沒有全社會參與的法治不是真正的法治，沒有全社會參與的監督不可能將監督工作做好，因而對商譽主體的監督應堅持專門機關、新聞媒體與廣大消費者相結合的方針，必須注意充分發揮社會在經濟監督活動中的積極性，不能片面強調專門監督機關的作用，而忽視廣大社會組織和12億人民群眾的重要監督作用。
社會監督已為許多經濟法文件所確認。我國反不正當競爭法第4條規定：國家鼓勵、支持和保護一切組織和個人對不正當競爭行為進行社會監督。我國 消費者權益保護法第6條規定：國家鼓勵、支持一切組織和個人對損害消費者合法權益的行為進行社會監督。還規定：大眾傳播媒介應當做好維護消費者合法權益的宣傳，對損害消費者合法權益的行為進行輿論監督。第15條規定：消費者享有對商品和服務以及保護消費者權益工作進行監督的權利。消費者有權檢舉、控告侵害消費者權益的行為和國家機關及其工作人員在保護消費者權益工作中的違法失職行為，有權對保護消費者權益工作提出批評、建議。《最高人民法院關于審理名譽權案件若干問題的解釋》第9條規定：消費者對生產者、經營者、銷售者的產品質量或服務質量進行批評、評論，內容基本屬實，沒有侮辱內容，不應當認定為侵害他人名譽權。新聞單位對生產者、銷售者的產品質量或服務質量進行批評、評論，不應當認定為侵害他人名譽權。
公民個人的監督是對抗商譽主體濫用權力（權利）的有效手段，也是弱者進行自力救濟的法律工具，有利于實現強者與弱者之間的力量平衡。
輿論監督成本低、覆蓋面廣、社會影響大而深遠，因此，輿論監督是社會監督的重心。大眾傳媒在進行新聞監督時，要恪守新聞監督的真實性、客觀性、中立性和公正性原則，這也是個人、國家專門機關監督應遵循的原則。
只要沒有捏造，沒有散布，沒有捏造并散布虛偽事實，而散布的是真實事實（能夠舉證證明），即使造成了對商譽主體商譽的損害，亦不承擔任何法律責任，因為這是合法的批評、監督行為，應受法律保護。
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