[ 蘭翔 ]——(2006-7-14) / 已閱24770次
員工持股主體的模式變遷分析
——以法律規(guī)避型制度創(chuàng)新的視角
（廈門大學(xué)法學(xué)院 蘭翔）
[摘要]現(xiàn)代社會(huì)的發(fā)展過(guò)程中，法律規(guī)避是制度創(chuàng)新的重要途徑。而我國(guó)員工持股主體模式的變遷歷程正是法律規(guī)避型制度創(chuàng)新在現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的典型體現(xiàn)，通過(guò)以法律規(guī)避型制度創(chuàng)新的視角分析其變遷歷程，表明我們必須關(guān)注并重視法律規(guī)避型制度創(chuàng)新對(duì)于我國(guó)現(xiàn)在社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展所具有的積極作用。
[關(guān)鍵詞]員工持股主體；模式變遷；法律規(guī)避型制度創(chuàng)新
一、法律規(guī)避型制度創(chuàng)新的概述
法律規(guī)避原為國(guó)際私法術(shù)語(yǔ)，但在當(dāng)代法學(xué)理論中其應(yīng)用并不限于國(guó)際私法領(lǐng)域。本文所采用的法律規(guī)避是指行為主體利用國(guó)家制定的法律而又通過(guò)選擇于己有利的法條而遮蔽不利的法條來(lái)處理問(wèn)題或糾紛的行為。[1]而制度創(chuàng)新原為經(jīng)濟(jì)學(xué)術(shù)語(yǔ)，本文所采用的制度創(chuàng)新是廣義上的概念，是指社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活中某方面的一種新形態(tài)取代另一種形態(tài)。
現(xiàn)實(shí)生活中，由于國(guó)家法律規(guī)范的缺位與法律規(guī)范之間存在矛盾，社會(huì)行為主體就會(huì)從利益最大化的角度出發(fā)，利用既有的制定法采取法律規(guī)避行為。在中國(guó)目前的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制改革和制度變遷時(shí)期，法律缺位與法律之間相互矛盾現(xiàn)象不可謂不嚴(yán)重，法律制度對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)制度需求的供給嚴(yán)重不足。故而，法律規(guī)避行為在我國(guó)生活中的增多在所難免。行為主體（包括個(gè)人、企業(yè)甚至地方政府）“往往以各種方式規(guī)避對(duì)他們有不利后果的正式法律，來(lái)解決他們所面臨的問(wèn)題”[2]，久而久之，具有效益性的法律規(guī)避選擇就會(huì)形成漸進(jìn)式的制度創(chuàng)新，產(chǎn)生新的形態(tài)取代舊形態(tài)服務(wù)于社會(huì)。
毫無(wú)疑問(wèn)，在現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展過(guò)程中，法律規(guī)避是制度創(chuàng)新的重要誘因之一，是制度創(chuàng)新的重要途徑之一。依據(jù)西方學(xué)者凱恩（E•J•Kane）的規(guī)避型金融創(chuàng)新理論，當(dāng)外在市場(chǎng)力量和市場(chǎng)機(jī)制與機(jī)構(gòu)內(nèi)在要求相結(jié)合，尋求回避各種金融控制和規(guī)章制度時(shí)就會(huì)產(chǎn)生金融創(chuàng)新。從法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度，可以認(rèn)為法律規(guī)避就是行為主體在多元化的法律中，以“擦邊球”的方式進(jìn)行的制度創(chuàng)新。朱蘇力先生也從民間法與國(guó)家法沖突的角度對(duì)法律規(guī)避在社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期的制度創(chuàng)新作用給予了肯定性的論證[2]P66-70。筆者姑且將這種由規(guī)避法律而誘致的制度創(chuàng)新模式定義為法律規(guī)避型制度創(chuàng)新。
二、員工持股在我國(guó)實(shí)施的主體模式困境
員工持股計(jì)劃（Employee Stock Ownership Plans,簡(jiǎn)稱ESOP），是一種使員工投資于雇主企業(yè)，成為本企業(yè)的股票擁有者的員工受益機(jī)制。該制度發(fā)端于美國(guó)，并由于其對(duì)企業(yè)經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jī)乃至經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展所具有的積極作用，而為世界上越來(lái)越多的國(guó)家所研究與推廣。
員工持股制度在我國(guó)產(chǎn)生發(fā)展的歷程雖不長(zhǎng)，但作為我國(guó)企業(yè)進(jìn)行股份制改造和建立有效激勵(lì)機(jī)制的重要手段，已在全國(guó)各地廣泛施行。我國(guó)實(shí)施員工持股制度最典型的特征之一就在于缺乏必要的法律和政策支持。《公司法》生效以前，國(guó)務(wù)院相關(guān)部委曾發(fā)布過(guò)《股份有限公司規(guī)范意見》等配套法規(guī)，支持企業(yè)實(shí)行員工持股；而《公司法》生效后，上述法規(guī)失效，《公司法》及《證券法》卻均對(duì)企業(yè)員工持股這一在實(shí)踐中廣泛采用的制度未給予明確的法律地位。目前在實(shí)際中，各地、各部門又從未停止過(guò)員工持股的施行，并根據(jù)需要分別出臺(tái)了互相之間存在沖突和矛盾的規(guī)定。
員工持股主體模式是實(shí)施員工持股制度的首要及核心問(wèn)題，主體模式的確認(rèn)對(duì)于制度的施行至關(guān)重要。但由于我國(guó)相關(guān)的統(tǒng)一法律規(guī)范的缺位，以及相關(guān)地方政府與主管機(jī)關(guān)所出臺(tái)的法規(guī)、規(guī)章之間存在沖突，導(dǎo)致企業(yè)無(wú)法選擇一種合法、有效且穩(wěn)定的主體模式，嚴(yán)重影響了制度的實(shí)施與發(fā)展。為規(guī)避法律障礙與法律沖突，相關(guān)個(gè)人、企業(yè)甚至地方政府不得不在缺位與不完善的法律框架中不斷規(guī)避既有法律規(guī)范，嘗試不同的模式創(chuàng)新，尋找適合的持股主體模式以便合法有效地實(shí)施員工持股制度。正是在這樣復(fù)雜法律環(huán)境中，員工持股主體模式歷經(jīng)變遷，其變遷的過(guò)程正是法律規(guī)避型制度創(chuàng)新的典型體現(xiàn)。
三、員工持股主體模式變遷的分析：以法律規(guī)避型制度創(chuàng)新的視角
我國(guó)員工持股主體曾先后出現(xiàn)過(guò)三種主要模式：（1）職工持股會(huì)；（2）持股公司；（3）信托機(jī)構(gòu)。模式之間的變遷都是法律規(guī)避型制度創(chuàng)新在現(xiàn)實(shí)社會(huì)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的典型體現(xiàn)。當(dāng)然，主體模式變遷的原因是多方面的，并不局限于法律規(guī)避，但規(guī)避法律是其最主要的誘因之一。下面，筆者僅以法律規(guī)避型制度創(chuàng)新的視角，對(duì)變遷歷程加以分析。
（一）職工持股會(huì)
所謂職工持股會(huì)是指公司組織設(shè)立，受持股職工委托，專門從事職工股權(quán)管理，并在持股職工授權(quán)范圍內(nèi)代理行使股東權(quán)利，履行股東義務(wù)，維護(hù)持股職工合法權(quán)益的組織。以職工持股會(huì)作為員工持股主體，在《公司法》實(shí)施以前及其頒布后的相當(dāng)長(zhǎng)一段時(shí)期被多數(shù)企業(yè)特別是國(guó)有企業(yè)所采用。
20世紀(jì)80年代，我國(guó)在引入員工持股制度初期，就采用職工持股會(huì)作為持股主體。而在1994年《公司法》頒布后，企業(yè)采取職工持股會(huì)持股則可以有效規(guī)避《公司法》及證監(jiān)會(huì)的有關(guān)規(guī)定。《公司法》第20條規(guī)定“有限責(zé)任公司由二個(gè)以上五十個(gè)以下股東共同出資設(shè)立。”同時(shí)，《公司法》對(duì)股份有限公司的股東人數(shù)雖只有最低控制，沒(méi)有規(guī)定上限；但根據(jù)證監(jiān)會(huì)的規(guī)定，目前股份有限公司的成立必須按照發(fā)起設(shè)立進(jìn)行，且在實(shí)際操作中將發(fā)起人的人數(shù)控制在五十人以下。對(duì)于發(fā)起設(shè)立的股份有限公司來(lái)說(shuō)，成百上千的公司職工以自然人身份作為公司的發(fā)起人，就會(huì)遇到法律障礙。因此，由公司職工自愿出資組成職工持股會(huì)，職工持股會(huì)代表職工向公司投資，就能夠有效解決職工持股會(huì)成為公司股東的資格問(wèn)題，也解決職工以自然人身份向公司投資受股東人數(shù)限制的問(wèn)題。
在以職工持股會(huì)作為持股主體模式的實(shí)踐中，為規(guī)避不同時(shí)期的有關(guān)法律，又產(chǎn)生兩種形式：一是具有獨(dú)立社會(huì)團(tuán)體法人資格的職工持股會(huì)；另一是依托工會(huì)，作為工會(huì)下屬組織的職工持股會(huì)。
（1）具有獨(dú)立社會(huì)團(tuán)體法人資格的職工持股會(huì)
在90年代末以前，這種形式的職工持股會(huì)為相當(dāng)部分企業(yè)所采用，且職工持股會(huì)也往往能在民政部門得到審批并取得社會(huì)團(tuán)體法人資格，從而代表持股職工管理股權(quán)。作為公司登記管理機(jī)關(guān)的國(guó)家工商行政管理總局也在其發(fā)布的有關(guān)規(guī)章中對(duì)此類職工持股會(huì)取得公司股東的資格予以確認(rèn)。
但1998年10月25日《社會(huì)團(tuán)體登記管理?xiàng)l例》頒布后，職工持股會(huì)是否能夠取得社會(huì)團(tuán)體法人資格就存在法律障礙。原因在于：一是《社會(huì)團(tuán)體登記管理?xiàng)l例》第4條規(guī)定“社會(huì)團(tuán)體不得從事營(yíng)利性經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。”而員工持股具有盈利的目的則又是事實(shí)，若賦予職工持股會(huì)社會(huì)團(tuán)體法人資格，勢(shì)必違反條例的原則性規(guī)定；二是職工持股會(huì)作為企業(yè)內(nèi)部管理職工股權(quán)的組織，并不從事對(duì)外業(yè)務(wù)，不屬于社團(tuán)登記的范圍。有鑒于此，民政部門開始對(duì)職工持股會(huì)登記取得社會(huì)團(tuán)體法人資格持否定態(tài)度，民政部辦公廳更于2000年7月7日印發(fā)了《關(guān)于暫停對(duì)企業(yè)內(nèi)部職工持股會(huì)進(jìn)行社團(tuán)法人登記的函》，正式停止審批新的職工持股會(huì),而且以前批準(zhǔn)的職工持股會(huì)也停止換發(fā)社團(tuán)法人證書。企業(yè)通過(guò)具有社團(tuán)法人資格的職工持股會(huì)進(jìn)行員工持股,已經(jīng)失去了法律上的支持。
（2）依托工會(huì)，作為工會(huì)下屬組織的職工持股會(huì)
為規(guī)避民政部門對(duì)職工持股會(huì)取得獨(dú)立社會(huì)團(tuán)體法人資格的禁止性規(guī)定，依托工會(huì)并作為工會(huì)下屬組織的職工持股會(huì)主體模式在90年代末應(yīng)運(yùn)而生，取代了原有的獨(dú)立職工持股會(huì)模式。
企業(yè)工會(huì)組織設(shè)立的職工持股會(huì)，是指隸屬于本企業(yè)工會(huì)，專門從事職工股權(quán)管理，代表持股職工行使股東權(quán)利，維護(hù)持股職工合法權(quán)益，并以本企業(yè)工會(huì)社團(tuán)法人名義承擔(dān)民事責(zé)任的組織。此種做法也被稱為工會(huì)持股。
在法律上，企業(yè)工會(huì)組織是依法取得社會(huì)團(tuán)體法人資格的組織，職工持股會(huì)作為工會(huì)組織成立的內(nèi)部機(jī)構(gòu)，可以不進(jìn)行社團(tuán)登記，從而避免了民政部門對(duì)職工持股會(huì)申請(qǐng)成立社會(huì)團(tuán)體法人的禁止性規(guī)定。與本地區(qū)經(jīng)濟(jì)利益攸關(guān)的地方政府在這種創(chuàng)新模式的形成發(fā)展過(guò)程中起到了關(guān)鍵作用。如上海，陜西、浙江、甘肅、安徽、江蘇等地在90年代后期均以地方性法規(guī)或政府規(guī)章的形式明確本地區(qū)企業(yè)實(shí)施員工持股制度可以或應(yīng)當(dāng)設(shè)立依托工會(huì)、以工會(huì)名義從事活動(dòng)的職工持股會(huì)，管理職工股權(quán)。
但是，此種形式的員工持股主體模式在后來(lái)亦遭遇法律上的尷尬。根據(jù)2001年修正后的《中華人民共和國(guó)工會(huì)法》有關(guān)規(guī)定和中華全國(guó)總工會(huì)的意見，工會(huì)被定位于一個(gè)非盈利組織。而依托工會(huì)持股，勢(shì)必使工會(huì)因?yàn)槌止啥蔀橐粋�(gè)盈利組織，其身份與工會(huì)的設(shè)立和活動(dòng)宗旨不一致，可能會(huì)對(duì)工會(huì)正常活動(dòng)產(chǎn)生不利影響。所以目前實(shí)踐中，企業(yè)采取此種持股主體模式已經(jīng)難以通過(guò)上級(jí)工會(huì)組織的審核。
另外，中國(guó)證監(jiān)會(huì)對(duì)于職工持股會(huì)或工會(huì)持股也持否定態(tài)度，在2000年12月11日《關(guān)于職工持股會(huì)及工會(huì)能否作為上市公司股東的復(fù)函》中明確禁止以職工持股會(huì)或工會(huì)作為上市公司股東。上市公司及擬上市公司通過(guò)職工持股會(huì)或工會(huì)直接持有公司股權(quán)已失去法律依據(jù)。
相應(yīng)的，企業(yè)為規(guī)避新的法律規(guī)定，必須對(duì)原有的直接持股主體模式進(jìn)行規(guī)范化改革，實(shí)現(xiàn)模式變遷。
（二）持股公司
持股公司是指企業(yè)持股員工共同出資成立，管理員工股權(quán)的有限責(zé)任公司或股份有限公司。以持股公司模式持有員工股權(quán)在《公司法》頒布后就已經(jīng)出現(xiàn)，但在職工持股會(huì)無(wú)法作為持股主體的情況下，持股公司成為企業(yè)目前所選擇的主要主體模式。這種模式能夠解決職工持股會(huì)或工會(huì)的直接持股問(wèn)題，實(shí)現(xiàn)員工的間接持股。
這種模式在地方立法中也已經(jīng)有所體現(xiàn)。深圳市政府在2001年1月11日頒布的《深圳市公司內(nèi)部員工持股規(guī)定》中就明確持股公司是可供選擇的員工持股主體形式之一，并規(guī)定“持股公司由多位持股員工按《公司法》作為企業(yè)法人辦理工商登記”。深圳市政府的做法表明根據(jù)地方社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，地方政府會(huì)在法律規(guī)避型制度創(chuàng)新中不斷發(fā)揮作用。
企業(yè)可以根據(jù)本身的實(shí)際以及相關(guān)法律規(guī)定采取相應(yīng)的形式。若企業(yè)員工人數(shù)少于50人，可以設(shè)立有限責(zé)任公司；若超過(guò)50人，則設(shè)立股份有限公司。由于持股公司的主要資產(chǎn)是所持有的股權(quán)，其對(duì)外投資肯定要超過(guò)其凈資產(chǎn)的50%，違反《公司法》第12條“公司向其他有限責(zé)任公司、股份有限公司投資的，除國(guó)務(wù)院規(guī)定的投資公司和控股公司外，所累計(jì)投資額不得超過(guò)本公司凈資產(chǎn)的百分之五十”的規(guī)定。為規(guī)避上述法律規(guī)定，企業(yè)在實(shí)踐中多選擇設(shè)立有限投資公司或股份投資公司作為持股主體。
但持股公司模式也并非不存在法律障礙。第一個(gè)問(wèn)題在于對(duì)《公司法》第12條所稱的“國(guó)務(wù)院規(guī)定的投資公司”一詞，各地方政府及有關(guān)部門存在理解差異。如國(guó)家工商行政管理總局傾向于認(rèn)為在沒(méi)有相關(guān)規(guī)定的情況下，對(duì)申請(qǐng)?jiān)O(shè)立投資公司應(yīng)視為沒(méi)有限制。但也有部門認(rèn)為，這里的規(guī)定應(yīng)理解為具體的規(guī)定，因此，成立投資公司需要得到國(guó)務(wù)院的審批。如果按后一種理解，則成立投資公司將極為困難。[3]
第二個(gè)問(wèn)題在于持股公司設(shè)立后，作為另類投資公司的持股公司由于《公司法》沒(méi)有明確規(guī)定，在實(shí)際操作中也遇上麻煩。如《公司法》第225條規(guī)定“公司成立后無(wú)正當(dāng)理由超過(guò)六個(gè)月未開業(yè)的，或者開業(yè)后自行停業(yè)連續(xù)六個(gè)月以上的，由公司登記機(jī)關(guān)吊銷其公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照。”但持股公司本身只是持股而非經(jīng)營(yíng)，是公司就得經(jīng)營(yíng)，不經(jīng)營(yíng)就不能作為公司。[4]持股公司在存續(xù)期間如不營(yíng)業(yè)，就很可能被吊銷執(zhí)照。
既然持股公司主體模式不能規(guī)避所有法律障礙，法律規(guī)避型制度創(chuàng)新就必須實(shí)現(xiàn)新的模式變遷。
（三）信托機(jī)構(gòu)
所謂信托，是指委托人基于對(duì)受托人的信任，將其財(cái)產(chǎn)權(quán)委托給受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名義，為受益人的利益或者特定目的，進(jìn)行管理或者處分的行為。2001年10月1日《信托法》的頒布標(biāo)志著我國(guó)正式確立了信托制度，信托活動(dòng)的規(guī)范發(fā)展走上了法制化的軌道。信托業(yè)發(fā)展面臨著新的契機(jī)，同時(shí)員工持股主體也有了新的模式選擇。在新的法律、法規(guī)及政策性規(guī)定下，員工持股較為現(xiàn)實(shí)與規(guī)范的主體模式選擇是信托形式。目前，有相當(dāng)部分學(xué)者及實(shí)務(wù)界人士支持實(shí)施該模式。
在職工持股會(huì)不能取得社團(tuán)法人資格、工會(huì)不合適作為持股法人、持股公司尚存法律障礙的情況下, 以信托機(jī)構(gòu)作為員工持股主體，將員工股權(quán)交信托機(jī)構(gòu)管理、處分和收益分配，由信托機(jī)構(gòu)以法人名義參股企業(yè)是合適的選擇。
美國(guó)實(shí)施員工持股一般就是采取信托模式，當(dāng)然這是以其完備的信托法律制度為依托的。但我國(guó)正是缺少完善的信托法律體系與豐富的信托實(shí)踐。《信托法》只是規(guī)范信托的基本法律，缺乏可操作性，與之相配套的規(guī)定目前也只能看到人民銀行2002年6月5日頒布的《信托投資公司管理辦法》。而我國(guó)信托業(yè)的信用問(wèn)題則更是為政府、社會(huì)及企業(yè)界所詬病。
除外，我國(guó)持股主體信托模式在發(fā)展過(guò)程中還存在以下法律問(wèn)題。一方面，在實(shí)踐中，是選擇信托投資公司、信托基金會(huì)還是其他信托機(jī)構(gòu)作為持股主體，尚未形成定式。另一方面，主管機(jī)關(guān)的態(tài)度也不明朗。如中國(guó)證監(jiān)會(huì)對(duì)以信托模式在上市公司實(shí)施員工持股的態(tài)度就在變化中。從其先前草擬但未公開頒布的《企業(yè)首次公開發(fā)行股票改制重組若干問(wèn)題的暫行規(guī)定》（公開征求意見后第17稿）第13條中所規(guī)定的“發(fā)起人或股東不得以任何形式受托他人財(cái)產(chǎn)為他人間接持有擬上市公司的股份。但符合法律規(guī)定的除外。（信托法允許自然人和法人接受委托以自己的名義對(duì)受托財(cái)產(chǎn)進(jìn)行管理和處分，并保護(hù)委托人的收益權(quán)）”來(lái)看，證監(jiān)會(huì)似乎傾向于認(rèn)可這種模式。但據(jù)了解，證監(jiān)會(huì)在近期實(shí)際操作過(guò)程中又對(duì)這種模式持不認(rèn)可的態(tài)度，其原因在于員工所持有的非流通股很可能通過(guò)信托設(shè)計(jì)實(shí)現(xiàn)變相的流通，從而違反有關(guān)規(guī)定。這樣的話，上市公司或擬上市公司若施行員工持有非流通股，就不得不避免采取信托模式。
如此看來(lái)，在相關(guān)法律規(guī)范未完善統(tǒng)一之前，我國(guó)員工持股主體模式的法律規(guī)避型制度創(chuàng)新遠(yuǎn)未結(jié)束。與之利益相關(guān)的個(gè)人、企業(yè)及地方政府仍會(huì)在規(guī)避法律的過(guò)程中，不斷發(fā)展出新形式的員工持股主體模式從而實(shí)施員工持股制度。
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